Klassiekers democratische rechtsstaat #10: Radbruch en de rechtsstaat

Een van de klassiekers van de rechtsfilosofie en de rechtsgeschiedenis is Gustav Radbruchs “Wettelijk onrecht en bovenwettelijk recht” uit 1946. Bekend, of misschien wel berucht, is deze korte tekst vanwege het volgende. Radbruch zou in deze tekst zijn eigen, eerdere rechtspositivisme afzweren en het natuurrecht daarvoor in de plaats stellen. Voorts zou hij menen dat de juristen ten tijde van het Nazi-regime weerloos waren tegen Nazi-wetgeving vanwege hun rechtspositivistische mentaliteit van “wet is wet”.

Intussen is op grond van ruim voorradig en toegankelijk historisch onderzoek (recentelijk nog het fantastische Rechtfertigungen des Onrechts van mijn Weense collega Pauer-Studer) vast komen staan dat in ieder geval de tweede bewering onjuist is. Onbegrijpelijk dus dat die mythe om het rechtspositivisme mede aansprakelijk te houden voor de Nazi-misdaden met name door sommige Leidse rechtsfilosofen (denk aan Kinnegings recente Je mag zeggen wat je denkt) nog steeds wordt opgedist. Nazi-juristen, met Carl Schmitt als hun voorman, waren zeker geen positivisten; zij bestreden het rechtspositivisme te vuur en te zwaard, met Kelsens vroege vertrek uit Duitsland als een eerste triomf. Veel Duitse juristen tijdens het interbellum hadden weinig op met “Weimar”. Met de Nazis aan de macht bedienden zij zich van de onbegrensde uitleg om de abjecte politieke opvattingen van de Nazis in ‘recht’ om te zetten. De Nazis maakten daarbij gretig gebruik van hun eigen vorm van (völkisches) natuurrecht om zo het ‘Recht’ te kunnen uitspelen tegen de wet (die vaak afkomstig was van de vermaledijde Weimar wetgever).

Tegen deze achtergrond is het merkwaardig dat Radbruch die daarvan geweten moet hebben, zich ogenschijnlijk afkeert van het rechtspositivisme en zelfs een formule introduceert waarmee extreem onrechtvaardige wetgeving kan worden geïdentificeerd. Daarom is het van belang om goed naar Radbruchs tekst te kijken. De slotregels van zijn opstel luiden (in de vertaling uit mijn Mens & mensenrechten) als volgt:

“We moeten de rechtvaardigheid nastreven, tegelijk acht slaan op de rechtszekerheid, aangezien die zelf een deel van de rechtvaardigheid is, en een rechtsstaat heropbouwen die zoveel mogelijk aan beide gedachten voldoet. Democratie is zeker een prijzenswaardig goed, rechtsstaat echter is als dagelijks brood, als water om te drinken en als lucht om te ademen, en het beste aan de democratie is precies dit, dat alleen zij geëigend is om de rechtsstaat veilig te stellen”.

Zeker, deze tekst heeft iets raadselachtigs: hoe ziet Radbruch nu precies de verhouding tussen democratie en rechtsstaat? Gelukkig is hij er zich in ieder geval voldoende van bewust dat democratie en rechtsstaat niet hetzelfde zijn. Voorts lijkt de nadruk op rechtsstaat en rechtszekerheid haaks te staan op (zijn zogenaamde bekering tot) het natuurrecht. Hoe zit dat? Welnu, Radbruchs tekst draait niet alleen om de juiste rechtstheorie, maar ook en misschien wel vooral om een aantal pragende juridische problemen van zijn tijd. Daarvan is de rancuneuze aanbrenger de bekendste geworden, mede omdat die casus later door Fullers uitwerking beroemd werd (mijn nieuwe vertaling ervan verscheen in Ars Aequi 2018). Heel in het kort: iemand maakt misbruik van het Nazi-recht door de ander uit rancune aan te geven en dan ter dood te laten veroordelen door Nazi-rechters. Wat te doen met die aangever, en met die rechters, nadat het Nazi-systeem ten einde is gekomen? Er zijn natuurlijk veel van zulke gevallen in de tijd waarin Radbruch schrijft. En hij waarschuwt dat nu het omgekeerde van Nazi-praktijken dreigt te gebeuren. Geconfronteerd met dergelijke gevallen bestaat de neiging, schrijft Radbruch, om niet te veel te letten op “juridisch-formele bezwaren” die enkel maar de duidelijke feiten (van evidente onrechtvaardigheden) kunnen verdoezelen. Maar dat moeten wij nu juist niet doen, “na twaalf jaar van verloochening van de rechtszekerheid”.

Volgens Radbruch was het wettelijk onrecht ten tijde van het nazisme dus tenminste niet alleen het gevolg van het rechtpositivisme (van wet is wet), maar ook van het feit dat de Nazis en hun juridische lakeien het lak hadden aan rechtszekerheid. Volgens Radbruch was het wezenskenmerk van het gehele nationaal-socialistische ‘recht’ een volledig gebrek aan waarheidszin en rechtszin. Gespeend van iedere rechtszin verhief het zonder aarzeling de meest krasse willekeur tot wet. Alfred Rosenberg leverde daarvoor al vroeg in de ‘Völkische Beobachter’ de theorie: mens is niet gelijk aan mens en moord is niet gelijk aan moord. Nationaal-socialistisch ‘recht’ onttrok zich aldus aan de essentiële eis van de gelijke behandeling van het gelijke. Op grond daarvan eiste de nationaal-socialistische partij de totaliteit van de staat voor zich op. Op grond daarvan verordoneerde het wetten die mensen als ondermensen behandelden. Op grond daarvan formuleerde het strafbedreigingen die louter geleid werden door de behoefte aan afschrikking en legde het voor handelingen van de meest uiteenlopende ernst dezelfde straf op, vaak de doodstraf.

Terugkijkend op de Nazi-jaren constateert Radbruch dus de vreselijke risico’s die gepaard gaan met aantasting van de rechtszekerheid; Hij benadrukt het grote belang van de rechtszekerheid als essentieel deel van de rechtvaardigheid en hij bepleit hartstochtelijk de wederopbouw van de rechtsstaat. Die is immers “ons dagelijks brood”, terwijl de democratie slechts “een prijzenswaardig goed” is, wanneer zij, zo voeg ik daaraan toe, binnen de grenzen van de rechtsstaat is ingekaderd. Radbruch had de machtsovername van Hitler meegemaakt (die hem bijna onmiddellijk zijn baan als hoogleraar kostte) en hij zal zeker niet zo naïef zijn geweest om die machtovername als ‘democratisch’ te hebben gekarakteriseerd. Maar hij zal zich hebben gerealiseerd dat Hitler in zeg 1938 wel degelijk over democratische legitimiteit beschikte.

Tot slot: Radbruch als criticus van het rechtspositivisme? Alles hangt af van definities, maar zijn grote nadruk op het belang van rechtszekerheid en rechtsstaat maakt duidelijk dat het enige rechtspositivisme dat door Radbruch wordt afgewezen, de theoretisch oninteressante versie is die recht volledig ondergeschikt maakt aan de uitoefening van brute politieke macht.