Klassiekers democratische rechtsstaat #12: Hoe de bestuursstaat te rechtvaardigen blijft

In Law and Leviathan. Redeeming the Administrative State (2020) schetsen Cass R. Sunstein en Adrian Vermeule een verontrustend beeld van de legitimiteit van de Amerikaanse bestuursstaat. Dat heeft ermee te maken dat de kritiek niet alleen meer van politieke en wetenschappelijke zijde komt, maar inmiddels ook binnen de rechterlijke macht breed leeft.

Met het uitbreken van de coronacrisis, alsmede de verkiezing van Biden tot president, lijkt het politieke tij althans landelijk gekeerd. Als gevolg van de talrijke benoemingen van conservatieve federale rechters door Trump, zal de jurisprudentie de bestuursstaat evenwel nog decennia vijandig gezind kunnen blijven.

Maar wat is de bestuursstaat eigenlijk precies?Op de eerste bladzijden van hun boek omschrijven Sunstein en Vermeule de ‘administrative state’ als ‘broad grants of authority to agencies’. In een artikel dat zij op de dag van verschijning ervan publiceerden in The New York Times stellen zij vervolgens dat het daarbij gaat om ‘the very structure of modern government’.

Wat in Amerika onder de bestuursstaat wordt verstaan, is niet zonder meer over te plaatsen naar bijvoorbeeld de Europese context. Het begripkan in elk geval op een ruime en een beperkte(re) manier worden opgevat. In de ruime opvatting gaat het om de positie van de executieve, die een grotere rol is gaan spelen in het staatsbestel dan haar volgens traditionele opvattingen van de leer van de machtenscheiding toekomt.

Een beperktere opvatting zondert de politieke leiding van de executieve uit, die immers wel over een (indirect) democratisch mandaat beschikt. En bijvoorbeeld ook het rechtstreeks aan hem ondergeschikte ambtenarenapparaat, over het reilen en zeilen waarvan een politieke verantwoordingsplicht bestaat.

Het zou inmiddels een misverstand zijn te denken dat de bestuursstaat een moreel fundament ontbeert. Dwight Waldo schreef zijn klassieker The Administrative State. A Study of the Political Theory of American Public Administration (1948) al deels om het ongelijk aan te tonen van die bestuurskundigen die pretendeerden dat de bestuursstaat een neutrale, ‘slechts’ op efficiëntie gerichte, manier zou zijn om het overheidsbestuur te organiseren.

Waaruit bestond de aanvankelijke rechtvaardiging ervan volgens Waldo? Zeker, de Amerikaanse samenleving uit de eerste helft van de twintigste eeuw was niet vergelijkbaar met die ten tijde van de Founding. Daarop werd echter ook op een nieuwe manier gereageerd, die het kortst valt samen te vatten als ‘progressivisme’. Progressivisme kenmerkt zich door een door Verlichtingsdenken gestempeld geloof in voortdurende maatschappelijke en andere vooruitgang. De mens zou daarbij bovendien door rationeel, op basis van wetenschappelijke inzichten, te handelen een behoorlijk handje kunnen helpen. Leidende waarden in dat verband zijn, in het geval van de bestuursstaat, onder meer individualisme, materialisme, vrijheid, gelijkheid en verstedelijking.

Tegenstanders van de Amerikaanse bestuursstaat voeren het debat vaak in constitutionele termen. Hun argument daarbij is dan dat bijvoorbeeld de eruit voortvloeiende, ruimhartige delegatie door het Congres aan uitvoeringsorganisaties als het United States Environmental Protection Agency (EPA) in strijd is met de oorspronkelijke bedoelingen van de Grondwet. Deze vorm van ‘originalisme’ bekritiseren Sunstein en Vermeule niet geheel ten onrechte. Zo is het twijfelachtig of de doctrine die het het Congres zou verbieden om regelgevende bevoegdheid te delegeren steun vindt in de historische bronnen. Welbeschouwd hangen dergelijk critici dan ook eerder een andere morele theorie over de aanvaardbaarheid van overheidsgezag aan, te weten die van het klassieke liberalisme.

Sunstein en Vermeule verdedigen in hun boek nog een derde, eerder postliberale theorie. Dat betreft op het eerste gezicht een spannende benadering, want een tot dusver nog niet genoemd kenmerk van het progressivisme is dat het breekt met het idee van een ‘hoger recht’ in traditionele zin. Met Lon L. Fuller’s The Morality of Law kiezen Sunstein en Vermeule juist voor een relatief recente rechtsfilosoof in de natuurrechtelijke traditie, zij het in  ogenschijnlijk meer procedurele vorm. De uitkomst van hun evaluatie van de Amerikaanse bestuursstaat aan de hand van de acht criteria van Fuller is niettemin een positieve.

In eigen werk gaat Vermeule nog een stap verder. In een geruchtmakend artikel in The Atlantic uit het voorjaar van 2020 stelt hij dat conservatieven hun perspectief van het originalisme zouden moeten verruilen voor dat van een ‘common good’-constitutionalisme. Hierbij gaat het er niet langer om de staat institutioneel te blijven vormgeven op de manier die de Founders voor ogen stond, maar om bepaalde materiële doelen te helpen verwezenlijken die de staat het beste kan nastreven. Voorbeelden van dergelijke doelen zijn gerechtigheid, overvloed (‘abundance’), veiligheid, gezondheid en vrede.

Dat levert op het eerste gezicht een treffende overeenkomst op met het progressivisme. Een belangrijk punt van overeenkomst is inderdaad het feit dat institutioneel een krachtige positie van het bestuur voor lief wordt genomen of zelfs actief bevorderd. Toch is er ook sprake van verschil. Dat verschil schuilt er – het zij herhaald – niet in dat een natuurrechtelijke benadering als het ‘common good’-constitutionalisme moreel geladen is en de progressieve of conservatieve niet. Wel is de natuurrechtelijke moraliteit in elk geval gedeeltelijk een andere dan beide andere, hetgeen samenhangt met uiteenlopende opvattingen over het algemeen welzijn.

Het lijkt niet te ver gezocht om het populisme deels te zien als een reactie op het waargenomen technocratische karakter van het westerse staatsbestuur. Yascha Mounk heeft er bijvoorbeeld op gewezen dat de discussie in Europa wel veel gaat over het gevaar van een ‘illiberale democratie’, maar dat dat niet aan het oog mag onttrekken dat ook sprake kan zijn van ‘ondemocratisch liberalisme’.

Een perspectief als dat van Sunstein en Vermeule, en in het bijzonder de nadere inkleuring daarvan door Vermeule, kan helpen de bestuursstaat te blijven legitimeren, aangezien het  minder tijdgebonden, technocratisch is. Daarmee is Law and Leviathan, naast Waldo’s The Administrative State, nu al evenzeer een, zij het moderne, klassieker over de bestuursstaat.