Aanscherping van het burgerschapsvereiste bij nieuwe scholen: betere borging van de democratische rechtsstaat?

Inleiding
Forum voor Democratie (FvD) maakt begin 2022 bekend dat het eigen basisscholen wil gaan starten. Volgens zegslieden van de partij gaan deze ‘renaissancescholen’ vooral geen ‘woke-denken’ in de leerstof opnemen maar wel veel tijd steken in het aanleren van basisvaardigheden. Nu biedt het onderwijsbestel in Nederland sinds jaar en dag mogelijkheden voor het starten van nieuwe scholen. Dat is als zodanig dus geen noviteit. Het initiatief van FvD baart sommige Kamerleden echter wel zorgen. Waarschijnlijk omdat de partij laatstelijk vooral in het nieuws komt op grond van gebrek aan transparantie over neveninkomsten, onparlementair taalgebruik, een tweet waarin de nazi-vlag figureert, door intimiderend gedrag en door uitlatingen over het mogelijk bezetten van het parlement. Kamerlid Westerveld vraagt in deze context dan ook aan minister voor Onderwijs Wiersma of voorkomen kan worden dat deze scholen van start gaan.

De minister geeft hierop aan dat nieuwe scholen vooraf worden getoetst op het voldoen aan de zogeheten burgerschapsopdracht. Deze opdracht houdt onder meer in dat de school moet uitgaan van de basiswaarden van de democratische rechtsstaat. Deze toets voorkomt volgens de minister dat antidemocratische opvattingen worden vertaald naar beleid op de school. Er is daarmee volgens hem voorzien in waarborgen, maar hij zegt toe nader te onderzoeken of deze volstaan. Enige tijd later komt hij met een iets genuanceerder standpunt in een Kamerbrief, waarin hij aangeeft dat ná de start van een privéschool een toets op burgerschap plaatsvindt. Deze volgorde wil hij gaan omdraaien: de school kan in de toekomst pas starten na de toets. Medio 2023 zal hij daartoe een wetsvoorstel indienen.

Erkenning en bekostiging van nieuwe scholen
Het geven van onderwijs is vrij, zo geeft het tweede lid van artikel 23 Grondwet aan. Iedereen in ons land mag lesgeven, in de breedste zin van het woord. Wel is het zo dat onderwijs, wil het een plaats hebben binnen het publieke onderwijsbestel, aan erkenningsvoorwaarden van de overheid moet voldoen. En, als rijksbekostiging wordt gevraagd voor het aangeboden onderwijs, dan gelden daarboven extra bekostigingsvoorwaarden.

Over welke erkenningsvoorwaarden gaat het? De Wet op het primair onderwijs (WPO) geeft in artikel 5 aan dat een basisschool binnen vier weken na de oprichting bij de minister moet worden aangemeld. In het kader van artikel 1 onderdeel b sub 3 van de Leerplichtwet 1969 (LPW) spreken we dan over een niet-bekostigde school, afgekort: B3-school. De LPW geeft vervolgens in artikel 1a1 aan dat de inhoud van het onderwijs moet voldoen aan enkele WPO-artikelen; er moet onder meer een beschrijving zijn van het beleid inzake het burgerschapsonderwijs.

Na binnenkomst van de melding van de nieuwe B3-school, die in het dagelijks spraakgebruik ook wel wordt aangeduid als privéschool, gaat de Inspectie op basis van artikel 11b zevende lid van de Wet op het onderwijstoezicht (WOT) na of deze kan worden erkend. Daarbij benut de Inspectie een onderzoekskader, dat onder meer de toets aan de burgerschapsopdracht omvat. Is voldaan, dan volgt een besluit inhoudende de erkenning van de B3-school.

Met het erkennen van een school is er nog geen rijksbekostiging. De criteria voor toekenning van bekostiging staan vermeld in artikel 74 WPO. Voor deze bijdrage is relevant de voorwaarde dat er een adequaat onderwijskundig plan moet liggen. Onderdeel van het plan moet onder meer zijn: de uitwerking van de burgerschapsopdracht. De Inspectie adviseert de minister op grond van artikel 75 WPO over het onderwijskundig plan. Bij het uitoefenen van deze taak hanteert de Inspectie het Advieskader nieuwe scholen. De minister besluit op basis van onder meer het Inspectieadvies over de aanvraag.

Overigens is het aanvragen van rijksbekostiging niet verplicht. Een erkende school kan voortbestaan op basis van eigen middelen, zolang de school maar blijft voldoen aan de erkenningsvoorwaarden. Voor het verkrijgen van rijksbekostiging is niet vereist dat de nieuwe school eerst een erkende status had.

Het burgerschapsvereiste
Nieuwe scholen kunnen kortom langs twee wegen ontstaan: door erkenning als B3-school en door het verkrijgen van rijksbekostiging. Hoe is daarbij het burgerschapsvereiste gepositioneerd? Daarover gaat de volgende paragraaf. Hier komt eerst aan de orde wat het vereiste in de onderwijswetgeving inhoudt.

Allereerst is het vereiste verwoord in een burgerschapsopdracht, die in 2020 qua bewoordingen is aangescherpt. Deze opdracht staat voor het basisonderwijs in artikel 8 lid 3 en 3a WPO, en houdt in dat het onderwijs actief burgerschap en sociale cohesie moet bevorderen, op doelgerichte en samenhangende wijze. De basiswaarden van de democratische rechtsstaat moeten daarbij het richtsnoer zijn; ook de schoolcultuur moet in het teken staan van die waarden.

In deze omschrijving is ‘het onderwijs’ niet nader gespecificeerd. Het kan daarmee al het onderwijs omvatten: van kennis der natuur tot Nederlandse taal en rekenen, tot de canon van de Nederlandse geschiedenis. Het artikel rept dus niet expliciet over burgerschapsonderwijs. Bij de recente aanscherping is in dat verband aangegeven dat de opdracht de scholen vrij laat in de vormgeving van het burgerschapsonderwijs. Het primaat voor de invulling van het burgerschapsonderwijs ligt daarmee bij scholen.

Vervolgens is wat onder ‘de basiswaarden’ moet worden verstaan, evenmin nader bepaald. Het wetsartikel bevat geen delegatiegrondslag op grond waarvan een nadere uitwerking kan plaatsvinden. Voor concretisering van de normstelling is zo’n grondslag wel nodig aangezien artikel 23 vijfde lid Grondwet stelt dat deugdelijkheidseisen die aan scholen worden opgelegd, bij wet geregeld worden. In een voetnoot van het onderzoekskader voor B3-scholen respectievelijk het Advieskader nieuwe scholen staat dan wel vermeld welke opsomming als ‘de basiswaarden’ kan gelden – vrijheid van meningsuiting, gelijkheid, begrip voor anderen, autonomie, verantwoordelijkheidsbesef, verdraagzaamheid en het afwijzen van onverdraagzaamheid, het afwijzen van discriminatie – maar het onderzoeks- respectievelijk Advieskader zijn beleidsregels en geen formele wetten.

Het is overigens wel mogelijk voorschriften aan scholen te geven aangaande de inhoud van het basisonderwijs. Dat gebeurt ook en wel op basis van artikel 9 WPO, met het Besluit vernieuwde kerndoelen WPO dat laatstelijk is gewijzigd in 2012. Hierin staat globaal beschreven waar het basisonderwijs qua inhoud op gericht dient te zijn. Burgerschap is daarin echter geen expliciet onderdeel. Wel zijn er enkele kerndoelen die verbonden kunnen worden met burgerschap, met name in het leergebied ‘Oriëntatie op jezelf en de wereld’.

Het burgerschapsvereiste bestaat kortom enerzijds uit een – nog steeds – vrij globale opdracht (art. 8 lid 3 en 3a WPO) en anderzijds uit enkele kerndoelen die in materieel opzicht met burgerschap in verband kunnen worden gebracht (art. 9 WPO).

Borging van grondbeginselen?
Vervolgens is de vraag welke borgende functie het burgerschapsvereiste op dit moment heeft bij de erkenning van en de toekenning van rijksbekostiging aan nieuwe scholen.

In geval van erkenning van een privéschool start de school eerst; daarna vindt een toets plaats aan het burgerschapsvereiste. Het houdt in dat door de Inspectie wordt gekeken of de school voldoet aan de burgerschapsopdracht (art. 8 WPO), onder meer blijkend uit een beschrijving van het beleid aangaande het burgerschapsonderwijs (art. 1a lid 1 onder a LPW), en of in het onderwijs aantoonbaar aandacht wordt besteed aan de enkele kerndoelen die raken aan burgerschap (art. 9 WPO). De toets vindt plaats op grond van onderzoek, observaties en gesprekken op locatie. Onder meer op basis van deze onderdelen kan de Inspectie besluiten de school niet te erkennen, een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat.

Bij de aanvraag van bekostiging wordt op basis van het ingediend onderwijskundig plan en een gesprek met de aanvrager door de Inspectie een advies opgesteld over het voldoen aan het burgerschapsvereiste. Ook dan kijkt men naar de vraag of voorzien is in een uitwerking van de burgerschapsopdracht (art. 74 tweede lid sub b onder 1 jo. art. 8 WPO) en of het voorgenomen onderwijsaanbod de enkele kerndoelen op dit terrein omvat (art. 74 tweede lid sub b onder 5 jo. art. 9 WPO). Het advies is positief of negatief en wordt doorgaans door de minister overgenomen in het besluit op de aanvraag; tegen het besluit is bezwaar en beroep mogelijk.

Voor effectieve borging is het nodig dat een negatief besluit dat gebaseerd is op de toets aan het burgerschapsvereiste in rechte stand houdt. Relevant in dit verband is dat de Afdeling bestuursrechtspraak ruim tien jaar terug oordeelde dat omdat de burgerschapsopdracht scholen vrij laat in de vormgeving van het onderwijs, het schoolbestuur met de opdracht alleen in strijd handelt indien het op geen enkele wijze gestalte heeft gegeven aan onderwijs dat mede is gericht op het bevorderen van actief burgerschap en sociale integratie. De huidige tekst van het artikel stelt dan wel dat het onderwijs in kwestie ‘doelgericht’ en ‘samenhangend’ moet zijn, maar dat zijn louter formele criteria. Ook een beetje (burgerschaps-)onderwijs kan heel doelgericht en samenhangend zijn. De norm van wat als voldoende burgerschapsonderwijs wordt gezien, is met de opdracht kortom niet bepaald, qua inhoud noch volume. Zo is het ondanks de recente aanscherping nog steeds lastig voor de Inspectie te bepalen of een school met het onderwijsaanbod voldoet aan de opdracht.

Het is overigens niet aannemelijk dat een negatief besluit over erkenning of bekostiging wordt gebaseerd op enkel het niet voldoen aan de voorschriften rond burgerschapsonderwijs. Dit aangezien slechts een paar kerndoelen enigszins raken aan burgerschap, deze er als zodanig niet expliciet over gaan en de wetgever van het leggen van een connectie met de burgerschapsopdracht heeft afgezien.

Resteert de mogelijkheid om een negatief besluit te baseren op het niet voldoen aan de burgerschapsopdracht. Deze optie wordt belemmerd door de omstandigheid dat niet bij wet is bepaald wat onder ‘het onderwijs’ en ‘basiswaarden van de democratische rechtsstaat’ kan worden verstaan, en dat uit zowel jurisprudentie als uit parlementaire documenten kan worden afgeleid dat scholen vrij worden gelaten in de vormgeving van het burgerschapsonderwijs. In het kader van de burgerschapsopdracht volstaat kortom een beschrijving waaruit blijkt dat het onderwijs is gericht op actief burgerschap en sociale integratie en dat dit een doelgericht en samenhangend karakter draagt; criteria ten aanzien van inhoud en volume van burgerschapsonderwijs ontbreken.

De juridische houdbaarheid van een negatief besluit is gelet op het voorgaande sterk afhankelijk van het geheel van feiten en omstandigheden van het geval. Een duidelijke normstelling kan niet worden ontleend aan het relevante wettelijk kader. In dit opzicht moet worden geconstateerd dat aan het burgerschapsvereiste bij de start van een nieuwe (privé-)school nauwelijks een borgende functie toekomt als het gaat om grondbeginselen van de democratische rechtsstaat.

Betere borging door andere volgorde?
Minister Wiersma heeft de Tweede Kamer in het najaar van 2022 bericht dat hij de toets op het burgerschapsvereiste bij erkenning van een privéschool ‘naar voren’ wil halen, waarmee in zijn ogen eenzelfde systematiek ontstaat als bij het aanvragen van rijksbekostiging. Verbetert daardoor mogelijkerwijs de borgende functie van het burgerschapsvereiste?

Ik betwijfel dat. Ten eerste omdat uit het voorgaande blijkt dat niet zozeer het moment waarop de toets plaatsvindt het knelpunt vormt, maar eerder (1) het gebrek aan normstelling bij de burgerschapsopdracht, (2) de schaarse en weinig expliciete kerndoelen die zien op burgerschapsonderwijs en (3) het ontbreken van een juridische connectie tussen burgerschapsopdracht en burgerschapsonderwijs. Dit knelpunt doet zich zowel voor bij erkenning, als bij de toekenning van bekostiging. Door het vervroegen van het moment van toetsing verdwijnt dit knelpunt niet.

Daar komt ten tweede bij dat het nog maar de vraag is of het gelet op de vrijheid van onderwijs (art. 23 lid 2 Grondwet) überhaupt mogelijk is om het starten van een privéschool als zodanig afhankelijk te stellen van een toets van overheidswege vooraf. Voor een dergelijke inbreuk op het grondrecht moet de noodzaak vast staan, op grond van een afweging van proportionaliteit en subsidiariteit. Over deze kwestie zal de Raad van State zich voorafgaand aan het indienen van het betreffende wetsvoorstel ongetwijfeld buigen.

Interessant in dit verband is overigens nog wel datgene wat de Onderwijsraad in 2021 in zijn advies over artikel 23 Grondwet schrijft over overheidshandelen in het onderwijs. Normstelling in het onderwijs is volgens de raad aan de wetgever, niet aan uitvoerende of toezichthoudende instanties waaronder de Inspectie. De raad noemt daarbij het legaliteitsbeginsel en geeft aan dat de wetgever  vooraf normen moet stellen. Dit dient rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Wetgevingskwaliteit is in dat verband van belang; de wet dient volgens de raad zelf duidelijk te maken wat van scholen wordt verwacht. Dit vraagt van de wetgever een terughoudendheid als het gaat om het opnemen van open normen en begrippen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Ook wijst de raad erop dat onderwijswetten reeds voorzien in legio toezichts- en handhavingsinstrumenten, en dat er algemene juridische interventiemogelijkheden zijn zoals artikel 2:20 Burgerlijk Wetboek en de mogelijkheid tot strafvervolging bij misdrijven. Volgens de raad moet de overheid bij het benutten van dergelijke instrumenten zelf het goede voorbeeld geven: de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat respecteren door willekeur te vermijden, terughoudendheid te betrachten en de rechten en vrijheden van burgers beschermen.

Conclusie
Met het vervroegen van de toets aan het burgerschapsvereiste is kortom niet geborgd dat een nieuwe, privaat gefinancierde basisschool zich conformeert aan grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarvoor bevat het relevant wettelijk kader als zodanig te weinig normstelling. Het enkel verplaatsen van het moment van toetsing voor erkenning van privéscholen levert geen normstelling op. Voor een betere borging is verhoging van de kwaliteit van wet- en regelgeving aangaande burgerschap in het onderwijs waarschijnlijk effectiever dan het verplaatsen van het moment van toetsing.