Artikel 1 van de grondwet als holle frase?

       Op een conferentie werd een keer gevraagd wat mannen konden doen om
vrouwen te stimuleren een leidende functie te nemen. Professor Rosabeth
Moss Kanter van de Harvard Business School antwoordde kort en
bondig: ‘De was’.[1]

Het afgelopen jaar heeft de Europese Commissie onder leiding van Viviane Reding, commissaris van Justitie en Mensenrechten, de lidstaten proberen te overtuigen van de wenselijkheid van een afdwingbaar quotum van 40% voor vrouwen in bestuursfuncties in grote bedrijven. Echter, na sterk verzet van de lidstaten is dit quotum afgezwakt tot een aanbeveling en mogen lidstaten zelf bepalen of zij sancties verbinden aan een overtreding. Het initiële voorstel werd ‘paternalistisch’ bevonden en onder andere Maria Miller, minister voor Vrouwen en Gelijkheid in het Verenigd Koninkrijk, beargumenteerde dat de oplossing juist lag bij het bieden van faciliteiten die het vrouwen mogelijk zouden kunnen maken eigenhandig een weg naar de top te vinden.[2] Deze discussie werpt belangrijke vragen op ten aanzien van artikel 1 van de Grondwet, het gebod van een gelijke behandeling in gelijke gevallen en het verbod op discriminatie wegens geslacht. Wat is de reikwijdte van het artikel en in hoeverre vereist het positief ingrijpen in economische en sociologische processen? Dient het artikel te gelden als een ideologische norm, die maatschappelijke waarden vertegenwoordigt, of moet het gezien worden als een basis voor verdergaande wetgeving die dezelfde doelstelling in detail probeert te realiseren (bijv. Algemene wet gelijke behandeling)?

Vrouwen op zogenaamde topposities zijn nog steeds zeldzaam in de wetenschappelijke wereld[3], de publieke sector[4] en het bedrijfsleven[5]. In Nederland geldt dat een voorkeursbeleid in beginsel is toegestaan op basis van art. 1 Gw, zolang voldaan is aan de eisen van proportionaliteit, evenredigheid en actualiteit. In andere gevallen heeft de formele wetgever positieve discriminatie expliciet mogelijk gemaakt (bijv. in art. 2 lid 3 AWGB).[6] Voorts biedt de EU-wetgever een algemene grondslag voor het bevorderen van de gelijkheid van mannen en vrouwen (art. 8 VWEU). Jurisprudentie van het Hof van Justitie (zie bijv. HvJ Kalanke en HvJ Marshall) heeft uitgewezen dat het bevorderen van gelijke kansen toegestaan is, in tegenstelling tot maatregelen die een gelijkheid van resultaat bewerkstelligen (bijv. harde selectiequota).[7]

Hiernaast spelen ook niet-juridische overwegingen een grote rol bij het al dan niet voeren van een voorkeurs- of diversiteitsbeleid, zoals het liberale argument dat selectie op kwaliteit de boventoon moet voeren.[8] Daarnaast wijzen velen erop dat het beperkte doorbreken van vrouwen als leidinggevenden niet enkel te wijten is aan de preferentie van mannelijke collega’s (a men’s world, zogenaamd), maar ook aan culturele, psychologische en zelfs biologische factoren. Bovendien moet ook het bestaan van faciliteiten zoals kinderopvang en zwangerschapsverlof (voor mannen en vrouwen?) in ogenschouw worden genomen.[9] Dit soort argumenten vallen vaak in twee categorieën uiteen; argumenten die wijzen op een individuele dimensie (persoonlijke eigenschappen of voorkeuren, bijv. doorzettingsvermogen) of die aansluiten op een meer structurele dimensie (biologisch verschillen tussen man en vrouw en de sociologische ontwikkeling en institutionalisering van gender patronen).

In deze bijdrage wil ik die argumenten niet op hun merites beoordelen. Maar alleen al het bestaan van dergelijke argumenten geeft naar mijn mening wel een interessante blik op het karakter van een grondwetbepaling. De bepalingen aangaande de constitutionele inrichting van onze staat en de klassieke grondrechten zijn natuurlijk volkomen bindend, in tegenstelling tot de streefbepalingen die gevuld worden door de sociale grondrechten. Echter, artikel 1 is een gecompliceerd geval. Het doet zowel denken aan een klassiek grondrecht als aan een sociaal grondrecht. Aan de ene kant is het verbod op discriminatie redelijk gemakkelijk toepasbaar op praktische situaties en kan zij als toetsingsnorm functioneren in situaties waar een gelijke behandeling wordt bestreden. Maar aan de andere kant is het gelijk behandelen van gelijke gevallen in een enge juridische context volstrekt betekenisloos en is het bereiken van daadwerkelijke gelijkheid een enorme uitdaging. De beoordeling van wat gelijk is en wat niet wordt namelijk door een eindeloze reeks van factoren buiten de juridische bepaald – biologie, sociologie, psychologie geven daar onder andere structureel vorm aan -, maar ook individuele perceptie is niet irrelevant. Als grondrechten de basisvoorwaarden vormen van onze democratische rechtsstaat is dit brede perspectief ook begrijpelijk. De juridische tekst is dan een enkele uitdrukking van de ideologische norm van gelijkheid die wij als burgers (zijnde subjecten en objecten van de diezelfde rechtsstaat) nastreven en die vervolgens een (fluïde) vorm aanneemt in de samenleving, waar wij bewust invloed op uitoefenen, maar waar ook allerlei factoren die buiten ons om gaan een rol spelen. Bovendien kan zelfs een Grondwet niet bewerkstelligen dat een onwillige man de was gaat doen.