Artikel 13 grondwet en de wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten

Op dinsdag 11 juli 2017 heeft de Eerste Kamer zich over verschillende wetsvoorstellen uitgesproken. Twee daarvan leveren tezamen een bijzondere combinatie op. Het gaat om het voorstel tot wijziging van artikel 13 van de Grondwet en het wetsvoorstel voor de nieuwe Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (Wiv). De Eerste Kamer stemde in met beide voorstellen.

De combinatie is opvallend omdat deze voorstellen zich ten aanzien van de bescherming van de grondrechten, en dan met name de bescherming van vertrouwelijke communicatie, tegenstrijdig lijken te bewegen. Beide wetsontwerpen zijn ontstaan vanuit het oogpunt van modernisering en digitalisering. Echter, waar het vergroten van het bereik van artikel 13 Grondwet tot meer bescherming zou moeten leiden, leidt de modernisering van de Wiv tot meer beperkingen en inbreuken hierop.

Artikel 13 Grondwet
Artikel 13 van de Grondwet beschermt het briefgeheim. Uitbreiding van dit artikel was nodig om het achterliggende rechtsbelang, namelijk de mogelijkheid om privé (dat wil zeggen: zonder dat de overheid meeluistert) te kunnen communiceren, te kunnen blijven waarborgen. In het oude artikel gold de bescherming enkel voor communicatie via brief, telefoon en telegraaf. Door digitalisering vallen de meest gebruikte communicatiemiddelen hier echter niet onder. Met een meer techniekonafhankelijke formulering worden nu ook de moderne communicatiemiddelen, zoals e-mail en appjes, onder de reikwijdte van dit grondrecht gebracht.

De Wiv
Waar artikel 13 wordt gemoderniseerd om de bescherming van het grondrecht op vertrouwelijke communicatie te kunnen garanderen, levert het aannemen van de nieuwe Wiv haast een garantie voor inbreuken op dit recht. De bevoegdheden die in deze wet aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten worden toegeschreven gaan ongekend ver en maken massasurveillance in Nederland mogelijk.

Dat de wet beter bekend staat onder de naam ‘het sleepnet’ is dan ook niet verwonderlijk. Hoewel minister Plasterk dit “onderzoeksgerichte interceptie” noemt, maakt deze bevoegdheid het de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mogelijk om communicatie in bulk te onderscheppen zonder dat deze interceptie gericht is tot een persoon. Het behoeft enkel plaats te vinden in het kader van een onderzoek en dit kan erg breed geformuleerd zijn. Met de nieuwe Wiv mogen diensten bijvoorbeeld alle communicatie tussen Nederland en Syrië aftappen.  Pas na de interceptie hoeven ze een onderscheid te maken tussen relevante en niet-relevante data.

Ook wordt er bij het binnenhalen van het sleepnet geen rekening gehouden met het beroepsgeheim van bijvoorbeeld artsen en advocaten, de bronbescherming van journalisten of de kritische maatschappelijke rol van NGO’s. Waar voorheen de bevoegdheid tot interceptie van communicatie slechts gold ten aanzien van verdachten van strafbare feiten, vormt de uitbreiding hiervan een potentiële inbreuk op de bescherming van vertrouwelijke communicatie van grote groepen mensen

Tijdens het debat in de Eerste Kamer werd vooral door minister van Defensie Hennes naar voren gebracht dat deze bevoegdheid in andere Europese landen al bestaat, en Nederland daarin achterblijft. Dit antwoordde zij ook met betrekking tot de kritische geluiden die werden geuit ten aanzien van de bewaartermijn van de getapte communicatie van maar liefst drie jaar. Echter in Engeland geldt een bezwaarplicht van 6 maanden en in Duitsland is die termijn 90 dagen. De Nederlandse drie jaar gaat dan ook veel verder. Gedurende deze drie jaar kan de informatie vrijelijk gedeeld worden met buitenlandse diensten, zelfs voordat de Nederlandse diensten de data hebben geanalyseerd en dus weten wat ze delen.

Op grond van de nieuwe Wiv wordt niet alleen het sleepnet aan de diensten toegekend om informatie over burgers in te zamelen, maar ook nog bijzondere onderzoeksbevoegdheden. Zo krijgen de diensten een hackbevoegdheid waarmee het toegestaan wordt om heimelijk op persoonlijke computers, tablets en telefoons in te breken en daar in niet-openbare documenten te kijken. Daarnaast is het de diensten toegestaan om malware te installeren op computers van derden om zo de toegang voor zichzelf nog makkelijker te maken. Deze derden zijn onschuldige mensen die enkel in contact staan met een verdachte van een strafbaar feit. De inbreuk op het grondrecht ter bescherming van vertrouwelijke communicatie ten aanzien van hen is schrikbarend vergaand.

Ook verandert de toegang die de diensten hebben tot databases met informatie over personen van organisaties en bedrijven. Waar dit voorheen om toegangsverzoeken ging die gericht waren tot een persoon, gaat dit nu om een verzoek tot geautomatiseerde toegang tot de gehele database. Dit betekent dat als een organisatie of bedrijf de diensten eenmalig toestemming geeft, zij vanaf dat moment realtime toegang hebben tot alle informatie die zich in de database bevindt. Dit kan zonder toestemming, zelfs zonder medeweten, van de personen wiens informatie zich in deze database bevindt.

Dan is er ook nog het decryptiebevel. Deze bevoegdheid kwam eerder ter sprake in strafrechtelijke context met het ontwerp voor de Wet Computercriminaliteit 3. Destijds is de bevoegdheid geschrapt omdat deze een te vergaande inbreuk op de grondrechten van burgers en rechtsbeginselen opleverde. Nu steekt het opnieuw de kop op binnen de context van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel houdt in dat de diensten in geval van versleutelde communicatie aan eenieder waarvan zij denken de sleutel in zijn/haar bezit te hebben het bevel kunnen geven de communicatie te ontsleutelen, op straffe van een celstraf. Dit bevel kan dus ook aan de aanbieders van de versleutelde communicatie worden opgelegd. Naast het grondrecht op bescherming van vertrouwelijke communicatie zijn hier de rechtsbeginselen niets over jezelf of anderen te hoeven verklaren en niet mee te hoeven werken aan je eigen veroordeling in het geding.

Ten slotte krijgen de diensten de bevoegdheid om een DNA-databank op te stellen. Zij kunnen DNA-onderzoek doen op basis van celmateriaal en DNA-profielen opstellen die vervolgens vijf jaar lang bewaard mogen worden. Op de veiligheidsmaatregelen die getroffen moeten worden voor de opslag van dergelijke bijzondere persoonsgegevens wordt in de nieuwe wet niet ingegaan. Er wordt enkel verwezen naar een nader op te stellen regeling.

Wanneer er dergelijke vergaande bevoegdheden worden toegekend is het van zwaarwegend belang dat er voldoende toezicht wordt ingesteld om de grondrechten van burgers te waarborgen. Dit toezicht blijft bij de Wiv helaas enorm achter. De CTIVD, het toezichtsorgaan, met uitgebreide kennis en ervaring op dit gebied, krijgt geen bindende bevoegdheden, en kan enkel onderzoeken instellen naar het algehele functioneren over het gehele proces. De enige toetsingsinstantie met bindende bevoegdheden die zich op casusbasis met de toestemming voor de uitvoering van bevoegdheden mag bezighouden is de nieuw in te stellen TIB. De taakomschrijving van de TIB beperkt zich tot een rechtmatigheidsoordeel van de inzet van bijzondere bevoegdheden.

Conclusie
Het grondrecht dat artikel 13 Grondwet zou moeten beschermen, de vertrouwelijke communicatie, ligt ondanks de uitbreiding van de reikwijdte van deze bepaling door het aannemen van de nieuwe Wiv meteen onder vuur. Wanneer de overheidsmacht zich dermate uitbreidt dat grondrechten onder vuur komen te liggen kan het nodig zijn de rechterlijke macht zich hierover te laten uitspreken. Wij van het Public Interest Litigation Project, een project van het Nederlands Comité voor de Mensenrechten, zijn op het moment, in samenwerking met een brede coalitie, de mogelijkheden aan het verkennen om via de rechter deze vergaande inbreuken op de grondrechten van burgers een halt toe te roepen. Want als de wetgever zich niet verantwoordelijk voelt voor de eerbiediging van grondrechten zoals het recht op vertrouwelijke communicatie, zal de bescherming vanuit een andere hoek moeten komen.