Big Tech als publiek belang vraagt om publieke waarborgen

Algemeen bekend is dat Big Techbedrijven zoals Amazon, Meta (voorheen Facebook), Microsoft, Apple en Alphabet (Google) zich in onze samenleving een enorme machtspositie hebben verworven. Een ander aspect van Big Tech, dat tot nu toe nog (te) weinig aandacht krijgt, is dat de techreuzen door de inbedding in het maatschappelijk leven onderhand ook publieke belangen behartigen. De storing van de apps van Facebook in het najaar van 2021 heeft laten zien dat hun digitale diensten van vitaal belang zijn voor economie en maatschappij. Niet alleen commerciële bedrijven, maar ook (semi)publieke organisaties zoals universiteiten kunnen niet meer functioneren zonder de digitale technologie van Big Tech. Digitale diensten van onder meer Google en Microsoft worden zowel voor onderwijs als wetenschappelijk onderzoek ingezet. Ook de overheid zelf is actief gebruiker en daarmee in toenemende mate afhankelijk van de technologie van Big Techbedrijven: van social-mediakanalen voor informatie en communicatie tot applicaties voor kantoorautomatisering en clouddiensten voor dataopslag. Daarnaast begeven de Big Techbedrijven zich steeds meer op de terreinen van het traditionele overheidsbestuur, bijvoorbeeld door de ontwikkeling van private digitale betaalmiddelen en de verificatie van digitale identiteiten. De overheid omarmt deze initiatieven, daarin gesteund door Europese wetgeving zoals de eIDAS-verordening. Met dit alles gaan de techbedrijven gaandeweg steeds meer een semipublieke functie vervullen.

Het inzicht dat Big Techbedrijven niet alleen machtig zijn op de markt, maar ook publieke belangen behartigen, verdient meer aandacht. Het kan namelijk behulpzaam zijn bij het zoeken naar het antwoord op de vraag hoe burgers kunnen worden beschermd tegen Big Techbedrijven. Het perspectief van het publieke belang brengt ons op het spoor van de klassieke democratisch rechtsstatelijke waarborgen die burgers beschermen tegen de overheid. Te denken valt aan vrijheid, gelijkheid, rechtszekerheid, openbaarheid, medezeggenschap, het eerbiedigen van mensenrechten, het voorkomen van machtsmisbruik en het afleggen van verantwoording. De overheid moet deze waarborgen in acht nemen, juist omdat zij zelf een machtspositie bekleedt en steeds handelt in het publieke belang. Uiteraard gelden deze waarborgen niet zonder meer voor Big Techbedrijven. Het zijn commerciële private partijen en zij behoren niet tot de overheid. Nu Big Techbedrijven in de loop van de jaren zeer machtig zijn geworden en met hun diensten een publieke infrastructuur hebben gerealiseerd, fungeren zij in wezen als online staten en ligt het voor de hand dat de genoemde waarborgen ook voor hen moeten gelden.

Wanneer het uitgangspunt is dat Big Techbedrijven aan de waarden van de democratische rechtsstaat moeten voldoen, rijst allereerst de vraag in hoeverre de democratisch rechtsstatelijke waarborgen die in het huidige stelsel voor de klassieke overheid gelden naar huidig recht van toepassing zijn op Big Techbedrijven. Indien deze waarborgen niet of maar beperkt op Big Techbedrijven van toepassing zijn, rijst de vervolgvraag hoe de toepassing van die waarborgen dan wél kan worden gerealiseerd. Voor beantwoording van deze vragen is een multi-level governance benadering nodig, gericht op zowel het internationale, Europese en nationale recht. Alleen door al deze niveaus te beschouwen, kan goed worden beoordeeld waar aanvullende regulering nodig is en hoe, door wie en op welk niveau dit het beste kan worden aangepakt. De focus ligt momenteel bij het EU-recht en in het bijzonder bij de recent in werking getreden Digital Services Act en Digital Markets Act. Het wetgevingsbeleid van de Nederlandse overheid ziet vooral op steun aan (uitwerking van) deze Europese regels (zie de Werkagenda Waardengedreven digitaliseren en de Strategie Digitale Economie). Of de Europese maatregelen ook echt tegemoetkomen aan de waarborgen van onze democratische rechtsstaat vraagt echter nog onderzoek.

De analyse van de problematiek van Big Tech vanuit democratisch rechtsstatelijk en dus vanuit staats- en bestuursrechtelijk perspectief is betrekkelijk nieuw. Meestal wordt Big Tech bestudeerd door de bril van onder meer het mededingingsrecht, het consumentenrecht of het ondernemingsrecht. Deze rechtsgebieden hebben echter (nog) geen sluitend antwoord op de vraag hoe publieke waarden kunnen worden geborgd die Big Techbedrijven in toenemende mate raken met hun producten en diensten. Er zijn wel aanzetten om andere invalshoeken in deze rechtsgebieden te incorporeren (vgl. het blog van Jasper van den Boom en het mededingingsrechtelijke onderzoek van Anna Gerbrandy naar de macht van Big Tech). De staats- en bestuursrechtelijke benadering vormt hierop een waardevolle aanvulling. Reden om de komende tijd te onderzoeken hoe dit concreet vorm kan krijgen.

De staats- en bestuursrechtelijke bestudering van Big Tech staat centraal in het onderzoeksproject ‘Big Tech en de democratische rechtsstaat’ van het Centre for Public Contract Law & Governance van de Vrije Universiteit Amsterdam.