Blog coalitieakkoord #5: Constitutionele toetsing invoeren? Dan ook de grondrechten herformuleren

In het coalitieakkoord 2021-2025 Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, kondigt het nieuwe kabinet een ‘versterking van de democratische instituties’ aan. Zo staat op p. 2 van het akkoord:

We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.

Het voornemen nodigt al onmiddellijk uit tot een belangrijke correctie. Want wat ook de uiteindelijke ‘vormgeving’ zal worden, invoering van rechterlijke toetsing van wetgeving aan de Grondwet zal bijdragen aan versterking van de rechtsstaat, niet aan versterking van de democratie. Constitutionele toetsing betekent immers dat de rechter controleert of wetgeving (afkomstig van de politieke organen) wel in overeenstemming is met hoger recht, de Grondwet. Een rechtsstatelijke check op wat de democratische instituties hebben geproduceerd, dus.

Maar hebben we dan geen constitutionele toetsing in Nederland? Het antwoord is: ja en nee. Ja, omdat de rechter wetgeving afkomstig van regering en Staten-Generaal wel mag toetsen aan internationale mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, het EVRM. Nee, omdat het de rechter niet is toegestaan om wetgeving te beoordelen in het licht van de Grondwet. Het gevolg van deze ambivalentie in ons stelsel is dat het EVRM al sinds jaar en dag steeds belangrijker wordt, terwijl de Grondwet, in juridisch opzicht althans, nauwelijks meer een rol speelt.

Al sinds 1848 is het rechterlijk toetsingsverbod in de Grondwet opgenomen. Onder staatsrechtgeleerden wordt hier al 174 jaar over gediscussieerd. Vele staatscommissies hebben zich erover gebogen, er is een wetsvoorstel tot afschaffing geweest dat uiteindelijk weer is ingetrokken en in 2018 heeft de staatscommissie Parlementair stelsel het voorstel gedaan een constitutioneel hof in te stellen. De vraag is: waarom en vanwaar deze voorgeschiedenis?

De gedachte achter het toetsingsverbod is dat het de politieke organen zijn die het laatste woord hebben ten aanzien van de Grondwet; de democratie prevaleert, zou je kunnen zeggen. Nederland is hierin uitzonderlijk. De meeste landen hebben juist een constitutioneel hof ingesteld als bewaker van de constitutionele orde. Zo heeft het Amerikaanse Supreme Court – juist doordat deze federale en statelijke wetgeving toetst aan de federale grondwet – zich ontwikkeld tot een cruciale factor in het politieke en rechtssysteem. De recente zaken van het Supreme Court waardoor de abortus-uitspraak uit 1973, Roe v. Wade, opnieuw ter discussie staat, kunnen dit illustreren. Ook in Frankrijk is het Conseil Constitutionnelbevoegd wetgeving aan de constitutie te toetsen, net als het Duitse Bundesverfassungsgericht, dat zich bijvoorbeeld ook buigt over de bevoegdheidsverdeling van de Bondsrepubliek en de EU. Nu we in Nederland wel toetsing aan het EVRM kennen, is het grondwettelijk toetsingsverbod in zekere zin een ongerijmdheid. Het lijkt alsof we in rechtsstatelijk opzicht niet aan de maat zijn. In Europees verband is dat een lastig te verantwoorden situatie. Nederland past toch niet in het rijtje van de illiberal democracies?

Wijst dat alles er niet op dat we zo snel mogelijk ook grondwettelijke toetsing moeten invoeren? Hoe meer rechtsbescherming, hoe beter, toch?

Een constitutioneel hof voor Nederland lijkt inmiddels niet meer ondenkbaar. De aantrekkingskracht die van zo’n instelling uitgaat is groot – een eerbiedwaardig instituut (zij het niet op basis van anciënniteit) dat de eenheid van het recht kan bewaken. Vragen die rijzen ten aanzien van de interpretatie van de Grondwet bij lagere rechters, zouden in een voorprocedure aan zo’n hof kunnen worden voorgelegd. Dat is ook het voorstel van de commissie Parlementair stelsel.

Maar, het probleem is: voorzover het gaat om de grondrechten uit de Grondwet lenen die zich nauwelijks voor toetsing. Voor de meeste grondrechten geldt namelijk dat hieraan beperkingen kunnen worden gesteld door de wetgever. Verder bieden ze de rechter (afgezien van openbare orde criteria) weinig maatstaven om wetgeving aan te toetsen. Om een voorbeeld te noemen: de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging wordt erkend, maar ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Bij wet kunnen dus beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van dit grondrecht. De vraag of een beperking van een grondrecht eigenlijk wel ‘noodzakelijk’ of ‘proportioneel’ is, kan de rechter alleen maar beoordelen in het licht van bepalingen van het EVRM.

Kortom, invoering van constitutionele toetsing suggereert meer dan het in de praktijk zal zijn. Om daadwerkelijk verschil te maken zou de Grondwet op de schop moeten en zouden de grondrechten criteria moeten bevatten waaraan de rechter kan toetsen. Zo lang die er niet zijn, doen we er goed aan de verwachtingen ten aanzien van constitutionele toetsing te temperen.