Staatsrechtconferentie #1: Civiele algemeenbelangacties in een rechtsstaat die democratisch wil zijn

Staatsrechtconferentie 2023 workshop II De civiele algemeen belangactie en de democratische rechtsstaat: gedroomd huwelijk of ongewenste miskleun?

In de motie-Stoffer c.s. richtte de Tweede Kamer haar pijlen op de ‘representativiteit’ van de rechtspersonen op ideële grondslag die een collectieve actie aanspannen. Dat lijkt mij echter niet het belangrijkste bezwaar tegen collectieve acties, niet in de laatste plaats omdat vóór collectieve acties pleit – in het bijzonder ook vóór de niet-commerciële, ‘ideële’ sub-variant – dat daarin belangen worden behartigd die anders onvoldoende gerepresenteerd zouden zijn. Dat de civiele ‘algemeenbelangactie’ vanuit democratisch oogpunt niet probleemloos is, betreft niet degene die de actie aanspant, maar die deze heeft te beslissen, in combinatie met de aard van de claim het algemeen belang te dienen.

Collectiviteit, algemeenheid en representativiteit
Civielrechtelijk is representativiteit een onderdeel van de beoordeling of de gelijksoortige belangen waarvan in een collectieve actie bescherming wordt gezocht, voldoende zijn gewaarborgd door de rechtspersoon die de actie aanspant (art. 3:305a BW, lid 2 aanhef jo lid 1). De belangen die in collectieve acties worden gebundeld, zijn in zekere zin altijd ‘gedeelde’ belangen, ook als het om bundeling van ‘eigen’ bijzondere belangen gaat. Het onderscheid dat sommigen maken tussen ‘groepsacties’ en ‘algemeen belang acties’ werkt niet altijd. Voorbeelden daarvan zijn de Joodse organisatie die vraagt om een verbod van de herdenking van Wehrmachtsoldaten op 4 mei en de bekende SGP-uitspraken. Daarin speelden zowel de bijzondere belangen van specifieke personen maar is ook een algemeen belang gemoeid; respectievelijk het bijzonder belang van Joden bij de erkenning van de uniciteit van de Holocaust en het algemeen belang dat gemoeid is met openbare herdenking van historische momenten die de gehele bevolking regarderen, en het bijzonder belang van degenen die zich zouden willen kandideren voor de SGP en het algemeen belang van het discriminatieverbod op grond van geslacht bij waarborgen van het democratisch karakter van verkiezingen. Deze voorbeelden tonen eveneens dat het welhaast per definitie gaat om een specifieke opvatting van het algemeen belang, waarover redelijke onenigheid is. In collectieve acties is het ingeroepen algemeen belang per definitie alleen een putatief algemeen belang, waarbij de representativiteit van degene die de actie aanspant van ondergeschikt belang is. Wil men het hebben over de ‘representativiteit’ als die van politieke besluitvorming in een vertegenwoordigende democratie, dan moet men kijken naar wie bepaalt wat het algemeen belang is waarover onenigheid bestaat: in een civiel geding is dat de rechter.

Verschuiving van parlementaire democratie naar de rechtspraak
Het beoordelen van collectieve acties door de civiele rechter is meestal onproblematisch, ook als deze een ‘ideëel’ oogmerk hebben. Dat ligt pas anders wanneer ‘algemeenbelangacties’ zich richten tegen democratische besluitvorming, in het bijzonder formele wetgeving en de vaststelling van specifieke beleidsdoelstellingen. Vanuit democratisch oogpunt kan de verschuiving die zulke acties teweegbrengen van het forum van de parlementaire democratie naar dat van de rechtspraak een fundamentele problematisch worden geacht. De legitimatie van parlementair democratische besluitvorming in een stelsel van vertegenwoordigende democratie is daarin gelegen dat het bepalen wat het algemeen belang is en vergt, in principe geschiedt op grondslag van kiezersvoorkeuren zoals die bij de laatste verkiezingen tot uitdrukking zijn kunnen komen. Uiteraard is in de democratische rechtsstaat de rechtspraak eveneens democratisch gelegitimeerd. De democratische legitimatie van rechtspraak reikt echter niet verder dan het democratisch karakter van het recht dat hij toepast en uitlegt, en het democratische karakter van het besluit dat de rechter daartoe bevoegd maakt. De wel gehoorde claim dat de rechter meer geschikt is om een afweging te maken van wat het algemeen belang vergt dan ‘de politiek’, is question begging. Waarom anders zou de rechterlijke buitenwerkingstelling van de wet alleen in geval van manifeste onrechtmatigheid toegestaan zijn? Weliswaar kan men zeggen dat de ideale politieke beraadslaging trekken dient te hebben die fundamenteel zijn voor de rechtspraak, zoals de ordelijke uitwisseling van opvattingen op basis van hoor en wederhoor. Maar juist het specifieke format van het burgerrechtelijk geding, met onder meer gebondenheid aan de vordering, en de beperking van de voor de rechter verschijnende partijen, maakt het nagenoeg onmogelijk om in het bestek van het civiele geding alle relevante concurrerende en botsende belangen op representatieve wijze daarin te betrekken en tegen elkaar af te wegen. De rechterlijke afweging is niet altijd transparant, al was het maar omdat rechtspraak in Nederland ook in hoogste instanties consensueel is, en geen plaats biedt voor het doen blijken van afwijkende opvattingen omtrent het recht (separate and dissenting opinions). De grootst mogelijke terughoudendheid is daarom gewenst bij het ongedaan maken van democratische besluitvorming en het in de plaats daarvan stellen van des rechters opvatting van wat het algemeen belang vergt. Zolang de democratie rechtsstatelijk wil zijn, dienen de wetgevende en uitvoerende macht te handelen binnen de grenzen van het recht; zolang de rechtsstaat democratisch wil zijn, dient de rechtspraak de grenzen van de democratie te eerbiedigen.