Clickbaitrechtspraak: de facebook oversightboard maakt zijn debuut

In de hedendaagse ‘attention economy’, zo luidt de veelgehoorde kritiek op online media, draait alles om het grijpen van de aandacht en deze zo lang mogelijk vasthouden. Meesters van dit spel zijn dominante platforms zoals Facebook, die met hun gigantische bibliotheken aan content en verfijnde personaliseringsalgoritmes precies datgene kunnen voorschotelen wat hun gebruikers aan hun scherm gekluisterd houdt. Alle polariserende, filterbubbelende, misleidende en anderszins twijfelachtige gevolgen worden op de koop toe genomen.

Facebook blijkt ook in staat om de aandacht van juristen te grijpen. Met de aankondiging van hun Oversight Board (FOB) in 2019 beloofde het platform nieuwe waarborgen te bieden voor de vrijheid van meningsuiting op hun dienst. Hierop volgde een stortvloed aan juridische analyse, commentaar en debat, zowel positief als negatief van toon. Onlangs ging de Board alweer viral, toen in januari zijn eerste uitspraken gepubliceerd werden. Hieronder bespreek ik de inrichting van de FOB, zijn eerste uitspraken, en de vraag of al deze aandacht wel gerechtvaardigd is.

De FOB
De FOB bestaat uit twintig prominente politici, juristen, en activisten, waaronder maar liefst negen hoogleraren in de rechten. Hun taak: een beroepsprocedure beslechten voor gebruikers die het oneens zijn met de verwijdering van hun inhoud door Facebook. Indien de FOB het beroep gegrond acht, moet de content weer online.

De FOB belooft dus een nieuwe vorm van rechtsbescherming te bieden voor de invloedrijke beslissingen van het Facebookmonopolie. Zo komt het bedrijf tegemoet aan de steeds vaker gehoorde kritiek dat het verwijderen van inhoud door dominante platforms – ook wel bekend onder het sierloze Anglicisme ‘content moderation’ – een bedreiging vormt voor de vrijheid van meningsuiting. Dat gebruikers steeds grotere belangen hechten aan hun rechten jegens platforms, zien we ook terug in het feit dat in 2020 de eerste vorderingen tot terugplaatsing van verwijderde inhoudvoor de Nederlandse voorzieningenrechter verschenen. In dit soort private geschillen toetst de rechter slechts terughoudend aan de vrijheid van meningsuiting, zo blijkt ook uit deze gevallen: de vordering werd in beide gevallen afgewezen. Deze terughoudendheid verklaart ook de vraag naar aanvullende en alternatieve waarborgen zoals de FOB.

Bij de Nederlandse rechter mag de eindgebruiker 2-0 achter staan op platforms, bij de FOB staat ze dik voor: van de eerste vijf klachten slaagden er vier. Tweemaal heeft Facebook zijn beleid omtrent haatdragend taalgebruik onjuist toegepast (in Maleisië en Myanmar), eenmaal hun verbod op naaktfoto’s (in Brazilië) en eenmaal hun verbod op covid-desinformatie (in Frankrijk), zo luidde het oordeel. De enige zaak waar Facebook gelijk kreeg, ging over anti-Azerbaijaanse uitingen uit Armenië. Voor elke zaak schreef de FOB een gedetailleerde onderbouwing van ongeveer 10 pagina’s per zaak, met verwijzingen naar Facebook’s eigen huisregels maar ook zwaardere kost zoals de UN Guiding Principles on Business and Human Rights. Een blogpost als deze is te kort om al deze zaken te bespreken, en bovendien wemelt het al van de gedetailleerde samenvattingen en analyses. De vraag die ik hier wil stellen is of dit alles, dat qua vorm en functie alle schijn heeft van een hooggerechtshof, ook daadwerkelijk hetzelfde niveau van aandacht en aanzien verdient van juristen.

Supranationaal techno-constitutionalisme, of omhooggevallen klachtenservice?
Een grote stap, zo zagen veel juristen het. De FOB zou een innovatieve vorm van global governance zijn, die inspringt waar de natiestaat tekortschiet. Zo beschrijft Kate Klonick, een Amerikaanse specialist op dit gebied, de FOB als “a global court for the Internet”. Bovenaan haar artikel schittert een voorzittershamer met de ‘F’ van Facebook. Hier worden geen loutere zienswijzen gedeeld, maar heuze “amicus briefs”. Evelyn Douek, eveneens gespecialiseerd in dit onderwerp, schrijft van “one of the most ambitious constitution-making projects of the modern era”.  In Europa is de toon allicht gematigder, en kritischer, maar ook hier wordt vergelijkbare taal gebezigd. Giovanni de Gregorio en Oreste Pollicino schrijven: “Facebook is not a real court”. Maar ook: “The FOB has rung in a new phase of private adjudication, raising questions about the role of constitutional law in limiting private ordering which impacts fundamental rights’ and democratic values.”

Dit alles lijkt mij echter te veel eer, gelet op het buitengewoon beperkte gezag dat de FOB daadwerkelijk toekomt. Dat platforms als Facebook een steeds belangrijkere rol vervullen bij de regulering van vrijheid van meningsuiting, staat buiten kijf. Maar daarbij zal FOB naar alle waarschijnlijkheid slechts een kleine bijrol spelen.

Wat mag de FOB, en wat niet? Ten eerste gaat de FOB alleen over verwijdering van inhoud, en dus niet over allerlei andere controversiële aspecten van Facebook’s dienst: het ontwerp van hun aanbevelingsalgoritmes, het beleid omtrent advertenties, het gebruik van verslavende en manipulatieve designelementen, het massale verzamelen en vermarkten van persoonsgegevens, het delen van diezelfde gegevens met politie en inlichtingendiensten, enzovoort.

En zelfs wat verwijderingen betreft, moeten we hun rol niet overdrijven. De FOB mag alleen beslissen over verwijderingen op grond van Facebook’s huisregels (de ‘Community Guidelines’), en niet over verwijderingen op grond van de wet – zoals bijvoorbeeld de Duitse NetzDG, het Nederlandse auteursrecht, of Thaise Lèse-majesté-regels. Nog fundamenteler is het probleem van schaalbaarheid: Facebook verwijdert honderden miljoenen posts per jaar, dus zelfs de meest ijverige experts kunnen hier slechts een verwaarloosbare fractie van behandelen.

Toegegeven, de verwachting is dan ook niet dat de FOB alle klachten in behandeling kan nemen, maar eerder dat zij als een soort constitutionele rechter sturing geeft in de vorm van algemene principes en precedenten. Jacob Schulz voorziet bijvoorbeeld een “common law jurisprudence to help clear up the margins of the platform’s rules”. Maar ook hier wringt de schoen, want de statuten lijken juist iedere vorm van precedentwerking of stare decisis uit te sluiten: de bindende werking van FOB-beslissingen is namelijk beperkt tot “identical content with parallel context associated with the board’s decision”. De FOB zal dus alleen recht kunnen doen aan de specifieke posts die uit vele miljoenen door hen geselecteerd worden. Voor grootschalige koersveranderingen bij Facebook bieden ze slechts een adviesfunctie. In de woorden van Douek: “The FOB’s impact therefore hinges on whether and how Facebook responds to its non-binding policy recommendations”.

Oh ja, en de statuten schrijven voor dat Facebook over zes jaar kan besluiten om het hele project op te heffen. Voor de onafhankelijkheid stemt dat niet optimistisch.

Zo bezien lijken de eerde genoemde voorspellingen over een transformatie van de constitutionele rechtsorde overtrokken. Andere platformkenners zijn dan ook veel minder onder de indruk van de beloftes van de FOB.  In een vernietigend stuk van Siva Vaidhyanathan voor Wired: “The very idea that the board could make the slightest bit of difference to any of the life-or-death conflicts that play out on Facebook every day is absurd”. Julie Cohen maakt er minder woorden aan vuil: een “waste of time and money”.

Waar een kleine Board groot in kan zijn
Waar de laatstgenoemde critici wellicht aan voorbijgaan, is het feit dat individuele verwijderingeschillen in sommige  gevallen ook buitengewoon significant kunnen zijn. Daar is geen beter voorbeeld van te bedenken dan de nieuwste zaak die de FOB in behandeling heeft genomen: het blokkeren van Donald J. Trump. Gebruikers zoals hij zijn immers dermate populair en invloedrijk dat deze enkele beslissing al vergaande gevolgen kan hebben voor de dienst als geheel.

In tegenstelling tot een conventionele rechter ligt de potentie dus niet zozeer in de kwalitatieve, precedentiele waarde van zijn beslissingen, als wel in de directe, kwantitatieve gevolgen voor de (soms aanzienlijke) gebruikersbelangen van betrokkenen. Gezien het enorme bereik dat bepaalde influencers op Facebook kunnen hebben, moet ook deze functie niet onderschat worden.

Conclusie: de aandacht waard?
Al met al is de FOB dus niet zo compleet onbeduidend als de strengste critici beweren. Maar door de bank genomen wordt het fenomeen eerder overdreven dan onderschat. Dat is in de eerste plaats aan Facebook zelf te danken, dat, door het project als een ‘Supreme Court’ te afficheren, vanaf de eerste dag een hoogdravend constitutionele framing cultiveerde.

De belangrijkste les die ik hier persoonlijk uit afleid, is hoe invloedrijk techreuzen als Facebook wel niet kunnen zijn in het sturen van politieke en wetenschappelijke agenda’s. Met sterke branding, een hoop dure mensen en wat boude persberichten kunnen zij buitengewoon veel aandacht trekken voor een project dat dit wellicht niet verdient.

Deze dynamiek zien we wel vaker bij de zelfregulering van platforms: de titel belooft veel meer dan de inhoud rechtvaardigt. Niet alleen gebruikers, maar ook juristen moeten oppassen voor Facebook’s clickbait.