Constitutionele coronacommotie: over de rol van de Eerste Kamer bij de totstandkoming van een nieuwe Pandemiewet

De verhouding tussen de oppositie van de Eerste Kamer en de regering betreffende het coronawetgevingsdossier blijft almaar tot verbazing leiden. Na de opvallende doch enigszins te verwachten weigering van de senaat afgelopen mei om de Tijdelijke Wet Maatregelen COVID-19 (Twm) te verlengen, diende er acuut een nieuwe, permanente ‘pandemiewet’ te komen. De conceptversie daarvan ligt nu op tafel, maar nog voordat dit wetsvoorstel naar de Tweede Kamer is verzonden, laat haast de voltallige oppositie (die gezamenlijk een meerderheid van 41 zetels vormen, slechts de SGP onthield zich) van de senaat tijdens het zomerreces wederom luidkeels van zich horen. Middels een niet openbaar gemaakte brief (die in handen is van Trouw) is aan minister Kuipers van Volksgezondheid in ogenschijnlijk ferme bewoordingen kenbaar gemaakt dat ze geenszins te spreken is over het conceptwetsvoorstel, nu enige ‘betekenisvolle zeggenschap’ voor de Eerste Kamer bij het instellen van nieuwe epidemiemaatregelen zou ontbreken. Een markante zet – zeker nu het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State nog niet eens gepubliceerd is: prof. Van den Braak noemt deze gang van zaken zelfs ‘inconstitutioneel’.

Desalniettemin is deze zet van de Eerste Kamer niet geheel onverwachts. Het duurde (ook) volgens vele senatoren (te) lang alvorens er een deugdelijke juridische grondslag voor de coronamaatregelen bij het parlement voorlag, en daarnaast vond een groot gedeelte van de senatoren dat de Eerste Kamer op grond van de uiteindelijke Twm te weinig inspraak had bij het treffen van noodmaatregelen. Toen de regering in mei de Twm vervolgens voor een vijfde (!) keer wenste te verlengen, was de maat vol, en werd door de Eerste Kamer op de rem getrapt. De Twm werd niet verlengd, en daarmee verdween ook de mogelijkheid tot het treffen van nieuwe maatregelen bij een eventuele heropleving van het virus. De wetgevingsjuristen moesten aldus aan de slag, en vlak voor de zomer is een voorstel tot wijziging van de Wet publieke gezondheid (hoofdstuk V, par. 8) ter consultatie voorgelegd. De gezamenlijke reactie vanuit het Nederlands Genootschap van Burgemeesters, het Veiligheidsberaad en de VNG was echter overwegend negatief, en ook het Ministerie van Volksgezondheid zelf erkende dat sprake was van een ‘haastklus’, al meende het ministerie dat dit ‘de consequentie […] is van het wegstemmen van de tijdelijke wet door de Eerste Kamer’. Een merkwaardige sneer, zeker nu de besmettingscijfers al geruime tijd minimaal waren, de Afdeling Advisering van de Raad van State zich bij iedere eerdere driemaandelijkse verlenging steeds kritischer opstelde, en er sinds de inwerkingtreding van de tijdelijke wet haast 1,5 jaar was verstreken. Tijd zat om van een tijdelijke wet tot een voorstel voor een permanente wet te komen, zou je denken.

Inhoudelijk lijkt het voorstel overigens zeer op het eerdere en tijdelijke hoofdstuk Va van de Wpg. Op basis van dit concept zouden – na overleg met de ministerraad en na de regeling voorgehangen te hebben bij de beide Kamers – per ministeriële regeling maatregelen getroffen kunnen worden ter bestrijding van een infectieziekte met een pandemisch potentieel. Hierbij moet gedacht worden aan de alom bekende maatregelen, zoals de verplichting tot het houden van een veilige afstand, quarantaineverplichtingen en sluiten van publieke plaatsen. De rol van de Eerste Kamer is bij dit alles beperkt; beide Kamers krijgen de maatregelen op voorhand toegezonden, maar alleen de Tweede Kamer heeft een vetorecht. Daarmee heeft de senaat geen zeggenschap over concrete maatregelen, en kan slechts het gebruikelijke instrumentarium ter hand genomen worden, zoals bijvoorbeeld het stellen van vragen aan bewindslieden. Wel heeft ze zeggenschap over de aanwijzing van een bepaalde ziekte als A-infectieziekte (waarmee de noodbepalingen van hoofdstuk V, par. 8 worden geactiveerd). Volgens de memorie van toelichting bij het concept wordt daarmee de parlementaire betrokkenheid al met al voldoende gewaarborgd.

Blijkbaar zit de gang van zaken de senatoriale opstellers van de brief dwars. Volgens de NRC, die de brief eveneens in handen heeft, benadrukt de oppositie in het stuk dat er ‘steeds op is aangedrongen’ dat ook de Eerste Kamer zou moeten kunnen meebeslissen over ‘het toekennen en in werking stellen en houden’ van bevoegdheden waarmee per ministeriële regeling noodmaatregelen ingesteld kunnen worden. Ook vraagt ze in de brief om zeggenschap over de inhoud van de maatregelen. Hoe de oppositiepartijen dit voor zich zouden zien is voor nu helaas giswerk, al lijkt het voor de hand te liggen dat de oppositiepartijen die de brief hebben opgesteld net als de Tweede Kamer de mogelijkheid willen hebben om concrete maatregelen voor inwerkingtreding (of terwijl ze in werking zijn) te kunnen blokkeren, waarmee (ook) zij het laatste woord hebben.  Een vrij ongewone wens, zeker nu de herbezinningskamer gewoonlijk geen rol speelt bij de uitvoering van wetgeving of de controle daarop. Dit verzoek leidt dan ook tot een complexe afweging voor de regering: ofwel de Eerste Kamer in het voorstel een beslissende stem geven bij het inwerkingstellen van noodmaatregelen – waarmee mogelijkerwijs de slagvaardigheid van de regering om maatregelen te treffen wordt beperkt – ofwel de opstellers van de brief in de kou laten staan, met als risico dat het wetsvoorstel strandt in de Eerste Kamer, nu de coalitie daar geen meerderheid heeft. Voor nu is het afwachten.

Naast het inhoudelijke aspect van deze brief, heeft ook het verzenden van de brief an sich tot staatsrechtelijke roering geleid. Zoals aan het begin van deze blog is vermeld, stelt Bert van den Braak, dat de brief van de oppositionele fracties ‘inconstitutioneel’ zou zijn. Art. 85 van de Grondwet bepaalt immers dat de Eerste Kamer een wetsvoorstel overweegt zoals het door de Tweede Kamer aan haar is gezonden. Daarnaast zou de senaat op die wijze ‘de minister nagenoeg kunnen dwingen zijn wetsvoorstel op voorhand aan te passen, los van wat de Tweede Kamer daar van vindt’. Dit zou volgens Van den Braak de omgekeerde staatsrechtelijke wereld zijn.

Ondanks dat waarschijnlijk bedoeld wordt dat een dergelijke brief in strijd is met de geest van ons staatsrecht – waarin de Eerste Kamer tot op zekere hoogte een terughoudende rol inneemt – meen ik desalniettemin dat deze stelling wat overtrokken is. De relatie tussen de regering, de Tweede en de Eerste Kamer is geen eenrichtingsverkeer, ondanks dat het procedurevoorschrift van art. 85 Gw dit tot op zekere hoogte wel zo doet voorkomen. Er vindt voortdurend dialoog plaats tussen de regering en de beide Kamers, en het zou in ons parlementair stelsel zeer onwenselijk zijn als dit niet zo zou zijn. Er bestaat in ons parlementair stelsel immers niet alleen een grote afhankelijkheidsrelatie, maar ook geen strikte scheiding tussen uitvoerende en wetgevende macht. De regering en het parlement hebben een gezamenlijke verantwoordelijkheid om wetgeving vast te stellen, zoals blijkt uit art. 81 Gw. In Nederland geschiedt die samenwerking langs partijlijnen, waar geen schotten of iets dergelijks zitten, en contact tussen verschillende partijen uit de verschillende Kamers wordt door geen enkele grondwettelijke bepaling verboden of ontmoedigt. Daarnaast verleent de oppositionele meerderheid van de Eerste Kamer middels deze brief zelfs een dienst aan de minister, nu voorkomen wordt dat de wet vlak voor het einde van het traject sneuvelt en de regering bij een eventuele nieuwe crisis alsnog met lege handen zit. Voorts moet ook opgemerkt worden dat de tekst van art. 85 Gw mijns inziens geenszins uitsluit dat (oppositie)partijen alvorens een wetsvoorstel formeel aan de Eerste Kamer verzonden is, reeds haar mening op een (relatief) informele wijze uit: ze beoordeelt in het vervolg immers nog steeds het wetsvoorstel zoals het haar uiteindelijk wordt toegezonden. In die zin is deze gang van zaken op geen enkele wijze onconstitutioneel (en daarmee ook niet onrechtmatig).

Tot besluit lijkt het me geen omgekeerde staatsrechtelijke wereld als de regering af en toe rekening dient te houden met de Eerste Kamer bij het opstellen van wetsvoorstellen, ook alvorens de Tweede Kamer zich hierover gebogen heeft. Dit geldt vanzelfsprekend bovenal wanneer de coalitie in de Tweede Kamer geen meerderheid heeft in de Eerste Kamer, in welk geval deze laatste Kamer dikwijls een politiekere rol speelt. Wat in dat kader je opvatting is over de ‘roeping’ van de Eerste Kamer is iets waar, zoals Van den Braak volgens mij terecht stelt, over kan worden gediscussieerd, maar stellen dat een pro-actievere Eerste Kamer leidt tot een omgekeerde staatsrechtelijke wereld lijkt me qua framing iets van het goede teveel. In ieder geval is het uiteindelijk de Eerste Kamer zelf die gaat over de invulling van haar eigen positie binnen de Staten-Generaal en over welke wetsvoorstellen ze aan het eind van de rit al dan niet wenst goed te keuren. Als enkele partijen in dat kader op voorhand informeel reeds laten weten dat ze niet te spreken zijn over een bepaald voorstel nog voor de formele procedurele toetsing, lijkt me dat prima passen binnen een gezond parlementair stelsel waarin dialoog van groot belang is, al getuigt deze opvallende brief wellicht wel van een veranderende – doch zeker niet omgekeerde – politieke configuratie.