Constitutionele momenten #10: Onder vuur. De verdediging van NSB-leider Mussert

Op 17 november 1945 stond Anton A. Mussert, voormalig leider van de Nationaal Socialistische Beweging in Nederland (NSB), terecht voor het Bijzonder Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De aanklacht luidde, kort gezegd, dat hij Nederland onder Duitse heerschappij beoogde te brengen “en wel bepaaldelijk onder de heerschappij van het Duitse Staatshoofd Adolf Hitler, ook wel genaamd Germaansch Führer of Führer aller Germanen.^“

Advocaten stonden niet bepaald te popelen om Mussert bij te staan. In de situatie waar geen advocaat beschikbaar of bereid is, gold (en geldt) de regel dat de deken – in dit geval mr C.R.C. Wijckerheld Bisdom – een advocaat moest aanwijzen. Om niemand anders binnen de balie te belasten besloot mr. Wijckerheld Bisdom zichzelf aan te wijzen.

Een chic gebaar, dat niet mag afleiden van de rauwe werkelijkheid: advocaten die en masse weigerden en weigeren om een zeer onpopulaire cliënt te verdedigen terwijl de rechtsstatelijke rol van de advocatuur bestond en bestaat in het waarborgen van toegang tot recht. Om die reden beschouw ik dit gebaar als een constitutioneel gebaar.

Tegenwoordig neemt – in Nederland maar ook internationaal – de druk op de advocatuur toe om bepaalde zaken of cliënten niet aan te nemen. Op zeer uiteenlopende manieren. In Turkije zitten volgens een recent rapport op dit moment 553 advocaten vast voor, in de kern, het verdedigen van politiek onwelgevallige cliënten. Op Amerikaanse universiteiten circuleren Law firm climate change scorecards, waar advocaten worden afgerekend (lees: van campussen kunnen worden geweigerd) op de cliënten die zij bijstaan. Eveneens in de Verenigde Staten kwam Harvard-hoogleraar en dean Ronald S. Sullivan jr. onder vuur te liggen toen hij zich aansloot bij het verdedigingsteam van Harvey Weinstein: onder druk van Harvard stopte hij als dean en legde hij de verdediging van Weinstein neer. Een advocaat uit Oman gaf tijdens een congres in 2023 aan dat het lastig was om een (Islamitische) advocaat te vinden die zou willen optreden voor banken in zaken waar (volgens de Islam verboden) rentebetalingen aan de orde zijn. In Duitsland wordt aan de rechterflank opgeroepen om het advocaten moeilijker te maken om vluchtelingen bij te staan in immigratiezaken. De lijst is lang en divers.

Kort gezegd, kunnen in een gepolariseerde tijd allerhande (politiek geladen) thema’s – van links en van rechts – leiden tot druk op de advocatuur: wel of niet optreden voor terroristen, fossiele bedrijven, bepaalde landen, vluchtelingen, tabaksindustrie, #metoo verdachten.

Dergelijke druk afdoen als slechts een maatschappelijke discussie is te simpel. De consequenties voor de advocaten kunnen immers bloedserieus zijn, zeker waar de overheid deze druk uitvoert zoals het Turkse voorbeeld laat zien. Ik schrijf overigens dit stuk vanuit Paramaribo waar – in 1982 tijdens de zogenaamde ‘decembermoorden’ – niet alleen ’tegencoupplegers’ zonder proces werden doodgeschoten, maar ook hun advocaten.

Vanuit maatschappelijke hoek kan de druk op de advocatuur bedoeld fel worden. Zo sluit Stefanie Lemke een artikel, waarin zij pleit voor zwaardere verplichtingen voor advocaten op grond van soft law mensenrechten (de UNGP) af met de dreigende woorden:

‘The legal profession, as the “guardian of the rule of law”, should take up further steps to embed the UNGPs. Otherwise, lawyers may face “new judges” in the form of civil society activists and social media.’

De druk wordt ook opgevoerd vanuit de advocatuur zelf. Na de inval van de Russische Federatie in Oekraïne in 2022 kregen advocatenkantoren, die Russische cliënten bij bleven staan, er flink van langs. Weliswaar eerst van politiek en media, maar later vanuit de advocatuur, toen er opgeroepen werd tot een heuse advocatuurlijke boycot van Russische cliënten (in een Verklaring Stand Firm), gevolgd door de weigering van de Haagse deken om een advocaat aan te wijzen.

Anders dan de Haagse deken in de zaak Mussert. Aan de bewoordingen is duidelijk te zien dat de advocaat in deze zaak tegen de stroom in moest zwemmen:

“Hoe het ook zij, van het oogenblik af, dat Nederland geopteerd heeft voor rechtspraak als bestrijdingsmiddel van den politieken tegenstander, moeten wij die rechtspraak natuurlijk ook accepteren met alle lusten en alle lasten daaraan verbonden. Want wanneer wij zouden opgeven die nauwkeurige vaststelling van feiten, die preciseering van normen en dat hooge, door geen bijoogmerken beïnvloede oordeel, dan zouden wij de rechtspraak denatureeren en daarmede zouden wij een goed aantasten, dat wij in deze jaren ons hebben leeren realiseren als te zijn het kostelijkste goed, dat wij in ons staatsbestel eigenlijk kennen. Politieke rechtspraak beteekent dus beperking, beperking tot den strafrechtelijken kant, tot de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van dengene, die voor U staat.”

Het pleidooi was erop gericht om de rechters te overtuigen juridisch naar de zaak te kijken en de politieke dimensie buiten beschouwing te laten: het strafproces tegen Mussert moest geen politiek proces worden tegen het nationaal-socialisme, landverraders of de NSB. Het moest gaan om feiten, normen en een niet-vooringenomen oordeel. Klassiek rechtsstatelijke strafrechtspleging dus.

Enfin, de advocaat doet hier wat hij moet doen: het belang rechtens van de cliënt verdedigen door dit scherp te belichten. Zo verschaft hij toegang tot het recht (breder dan toegang tot de rechter) voor diegenen die – vanuit welke hoek dan ook – onder vuur liggen. De constitutionele rol.

Juist juristen – bij de overheid, academie of de balie – zouden deze rol moeten mede-beschermen. Dat betekent niet dat er geen kritische vragen gesteld kunnen worden. In hoeverre moet of mag een advocaat onderzoeken of een zaak niet (indirect) bijdraagt aan illegale activiteiten, of strijdig is met soft law inzake mensenrechten? In hoeverre mag of moet een advocaat rekening houden met verwachtingen over moreel wenselijk handelen? En mogen advocaten – gelet op de vrijheid om advocaten en (dus) ook cliënten te kiezen – zeggen: prima dat de zaak moet worden gedaan, maar niet door mij? De klassiek-rechtsstatelijke rol mag toch geen excuus zijn om een gebrek aan professionele verantwoordelijkheid te vergoeden?

Deze vragen zijn terecht, maar de constitutionele rol van de advocaat beperkt de bandbreedte daarvan op drie manieren:

1. Terwijl extern vooral de partijdige rol van de advocaat zichtbaar is, kan de advocaat zich intern jegens de cliënt volledig professioneel – onafhankelijk en deskundig – hebben opgesteld. Ten aanzien van dat laatste kan de advocaat zich vanwege diens geheimhoudingsplicht echter niet tot nauwelijks verantwoorden.

Om de constitutionele rol uit te kunnen oefenen en toegang tot recht te waarborgen voor iedereen moet de advocaat immers wettelijke, strikte geheimhouding betrachten. De Hoge Raad beschouwt dit als een algemeen rechtsbeginsel: geheimhouding is nodig om ervoor te zorgen dat cliënten zich vrijelijk durven wenden tot iemand voor rechtskundige bijstand. Maar die geheimhouding beperkt direct de mogelijkheden van de advocaat om de zojuist genoemde vragen te beantwoorden dan wel verantwoording af te leggen in het publieke domein. De professionaliteit van de advocaat is erin gelegen dat de advocaat niet zou moeten doen wat de cliënt wil, maar alleen wat rechtens in het belang van de cliënt is (iedere advocaat weet dat daartussen grote verschillen kunnen bestaan, die aanleiding kunnen geven tot pittige discussies met de cliënt). Maar de advocaat kan zich ten aanzien van deze professionaliteit niet tot nauwelijks verantwoorden.

2. Uit de constitutionele rol, die eenzelfde ratio volgt als het zojuist genoemde verschoningsrecht, volgt dat eventuele cliënten zich vrij moeten voelen om zich te wenden tot een advocaat. Dat geldt ook en wellicht juist voor diegenen die onder juridisch of maatschappelijk gezien onder vuur liggen. De advocaat kan de laatste zijn die iemand, of een rechtspersoon, nog kan bijstaan. Een grens is bereikt waar cliënten worden afgeschrikt om zich tot een advocaat te wenden. Wat zou er bijvoorbeeld gebeuren wanneer advocatenkantoren verplicht zouden worden om zelf ESG-scorecards bij te houden ten aanzien van hun cliënten (dus niet alleen ten aanzien van de eigen organisatie)? Wanneer advocaten zelf aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het optreden voor bepaalde cliënten (bijvoorbeeld omdat zij onvoldoende human rights due diligence hebben gedaan ten aanzien van de cliënt)? Welk effect heeft dat op potentiële cliënten? Betekent dit dat cliënten worden afgehouden van een advocaat? Het zijn feitelijke vragen, maar met normatieve betekenis.

3. Een kenmerk van autocratische regimes is de vereenzelviging, dóór het regime, van advocaat en cliënt. Toch maken ook anderen zich – soms zonder enige géne – schuldig aan vereenzelviging, zoals bij de shaming van de advocaat van de Russische Federatie na de inval in de Oekraïne. De advocaat is toch niet de cliënt? Niet voor niets staat in de UN Basic Principles on the Role of Lawyers een verbod op vereenzelviging van de advocaat met de cliënt:

‘Lawyers shall not be identified with their clients or their clients’ causes as a result of discharging their functions.’

Met de aansporing dat advocaten:

‘shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics’.

De Haagse deken, die – wellicht in de tijdgeest – de toegang tot het recht voor de Russische Federatie wilde afsluiten, werd door het Hof van Discipline teruggefloten: een deken heeft, als het erop aankomt, gewoon diens rechtsstatelijke verantwoordelijkheid te nemen. Datzelfde geldt voor de advocaat die door de deken wordt aangewezen. Commerciële, reputationele of gewetensbezwaren horen tot op zekere hoogte bij het werk, maar de professionaliteit van de advocaat gaat voor. In beginsel moet iedere advocaat iedere zaak kunnen doen om, waar nodig, toegang tot recht te verschaffen. Dat beginsel verdraagt zich niet met vereenzelviging met de cliënt. Daar ligt een belangrijke grens van de – terechte – discussies die over de rol van de advocaat kunnen worden gevoerd.

Dat de constitutionele rol van de advocaat erin bestaat om de poort tot het recht open te houden, geldt ook in bredere zin. Het kan niet zo zijn dat, bijvoorbeeld, genoeg advocaten te vinden zijn die welgestelden of bedrijven willen bijstaan, terwijl de sociale advocatuur leeg bloedt. De toegang tot recht actief te monitoren en te bevorderen betreft een baliebrede verantwoordelijkheid. Daar kan en moet nog veel gebeuren.

Tot slot: de (constitutionele) rol van de advocaat kan alleen goed begrepen worden in een bredere constitutionele context. Zo hebben advocaten in onze rechtsstaat weliswaar vaak het hoogste, maar zelden het laatste woord. Het is de rechter die beslist, de officier die vervolgt, de toezichthouder die beboet. Zo werd Anton Mussert uiteindelijk tot de doodstraf veroordeeld. Het vonnis “door middel van den kogel” werd op dinsdag 7 mei 1946 om half zeven ’s ochtends ten uitvoer gelegd.