Constitutionele momenten #12: Marbury vs. Madison

Als een Baron von Münchhausen trok de Supreme Court van de Verenigde Staten zich in 1803 aan zijn eigen haren omhoog naar de machtige positie van constitutionele rechter en hoogste bewaker van de Amerikaanse Grondwet. Dit beeld is ontleend aan een van de bekendste sterke verhalen die Karl Friedrich Hieronymus Baron von Münchhausen opdiste. Toen hij op een van zijn reizen in een moeras wegzakte trok hij zich er aan zijn eigen paardenstaart, met paard en al, weer uit. Dat is fysiek onmogelijk natuurlijk, dat maakt het ook zo’n mooi sterk verhaal. Vooral de details die Von Münchhausen vermeldt – de paardenstaart, het paard – maken het verhaal onvergetelijk. Je ziet het ook voor je, de verhalen van Von Münchhausen zijn meerdere keren verfilmd en deze scene is in elk van die films een hoogtepunt.

Het moge dan fysiek onmogelijk zijn, het beeld biedt een mooie illustratie voor de manier waarop mensen in een samenleving instituties creëren, in stand houden en vernieuwen. De Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring laat zich ook zo verbeelden: vertegenwoordigers van dertien verschillende Britse koloniën op het Noord-Amerikaanse continent verklaarden zich onafhankelijk en vormden een paar jaar later samen de Verenigde Staten van Amerika. Wat je zegt ben je zelf. Vóór de Onafhankelijkheidsverklaring waren er dertien Britse koloniën en daarna is er, als uit het niets, ineens een federatie van soevereine Amerikaanse staten. Het heeft iets van tovenarij, er was niet meer nodig dan een declaratie. De vergadering van vertegenwoordigers die deze verklaring opstelden en wereldkundig maakten trok zich aan zijn eigen haren, met paard en al, naar onafhankelijkheid en creëerde een nieuwe politieke en juridische realiteit.

Als uit het niets. Nou ja, schijnbaar uit het niets. Het is in de eerste plaats niet zonder slag of stoot gegaan, de Britten hebben met het nodige geweld geprobeerd de opstand in Noord-Amerika te onderdrukken en de koloniën weer in het gareel te krijgen; maar dat is niet gelukt. Verder moeten de ideeën waarmee de verklaring wordt onderbouwd beschikbaar zijn en draagvlak genieten, en, nog belangrijker, de soevereiniteit van deze nieuwe politieke entiteit moet worden erkend door andere staten. In dit geval was het van groot belang dat Groot Brittannië de onafhankelijkheid erkende. Deze unilaterale erkenning vormde het begin van een internationaal publiekrechtelijke praktijk: het ‘ontstaan’ van soevereine staten door de erkenning van de peers; dat wil zeggen, de andere soevereine staten in de wereld.

In Marbury vs. Madison verklaarde de Supreme Court of the United States (SCOTUS) zich tot bewaker van de Amerikaanse constitutie met als belangrijkste instrument de bevoegdheid om naar zijn oordeel onconstitutionele wet- en regelgeving, ook die van de hoogste wetgever, null and void (onverbindend) te verklaren. De politieke en juridische realiteit veranderde daarmee drastisch, de machtsverdeling tussen de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende macht werd opgeschud en er werd een nieuw evenwicht ingesteld. De machtige president en zijn regering werden gebonden aan de wet en de wetgever werd gebonden aan de Grondwet, en de gelding van de Grondwet wordt door de Supreme Court bewaakt. De Supreme Court trok zich aan zijn eigen haren uit het moeras, maar ook in dit geval gebeurde dat niet uit het niets.

De constitutionele orde van de Verenigde Staten kwam na de onafhankelijkheidverklaring van 1776 geleidelijk tot ontwikkeling. De eerste tien amendementen van de Bill of Rights kwamen tot stand en na 1791 werden er stap voor stap nog meer amendementen aan toegevoegd waarmee de constitutie verder vorm kreeg. In het begin van de negentiende eeuw kreeg de Supreme Court de kans om zijn positie in het systeem nader te bepalen en de uitspraak in Marbury vs. Madison kwam niet als een verrassing. Het idee dat de hoogste rechter de hoeder van de Grondwet zou moeten zijn was in de Federalist Papers verdedigd. Alexander Hamilton betoogde dat de ‘gewone’ wetgever (het congres en de senaat) niet meer is dan een verzameling van vertegenwoordigers van het volk. De grondwetgever is echter het Volk zelf, en dit document heeft daarom de hoogste status. De volksvertegenwoordigers zouden nooit iets mogen doen dat zich niet laat verenigen met deze verklaring van de Wil van het Volk.

In de constitutie spreekt We the People, niet een verzameling volksvertegenwoordigers. Hier spreekt heel het soevereine Amerikaanse volk. Het volk spreekt bovendien met Goddelijke goedkeuring: de Onafhankelijkheidsverklaring verwijst naar de Goddelijke voorzienigheid en alle constituties van de staten van de VS verwijzen naar het hoogste Goddelijke gezag. De Amerikaanse constitutie is mede daarom onveranderlijk, deze heilige grondwet is onaantastbaar en mag alleen door de wetgever worden aangevuld. Het was in 1803 voor velen duidelijk dat er een bewaker van de constitutie moest worden aangewezen en dat deze taak alleen de rechter kon worden toevertrouwd.

De rechterlijke macht werd daarmee een heel machtige instantie. We hoeven de rechter echter niet te vrezen. Hamilton betoogt dat de rechter de minst gevaarlijke staatsmacht is, the least dangerous branch, omdat de rechterlijke macht, in tegenstelling tot het parlement en de regering, niet beschikt over geld en wapendragers maar slechts via het vonnis spreekt. Via een gezaghebbend vonnis, en we kunnen constateren dat Marbury vs. Madison als gezaghebbend werd ervaren en dat is sindsdien zo gebleven. Deze declaratie van de Supreme Court werd als zodanig erkend, en de door deze taalhandeling gecreëerde nieuwe politieke en juridische werkelijkheid werd algemeen aanvaard en gehoorzaamd.

Omdat rechtszekerheid, en met name ook grondrechtszekerheid, van vitaal belang is voor een moderne samenleving, bestaat de denkneiging om te veronderstellen dat de constitutie in de sterren geschreven staat, dat deze inherent is aan de Schepping, intrinsiek aan de natuur van mens en samenleving. In de achttiende eeuw had men bovendien een ander beeld van tijd dan we tegenwoordig hebben. De tijd werd circulair of cyclisch begrepen: een voortdurende opeenvolging van tijden van verval (degeneratie) en herstel (regeneratie), van afdwalen van de natuurlijke orde naar het herstel daarvan. In die context werd de Amerikaanse opstand en vervolgens de vorming van de Amerikaanse constitutie, met het rechterlijke constitutionele toetsingsrecht, gezien als het herstel van een rechtmatige, natuurlijke, zelfs Goddelijke orde.

In de negentiende eeuw werd echter geleidelijk een ander tijdsbeeld dominant. Tijd wordt niet langer als circulair begrepen maar evolutionair, als een medium waarin de wereld voortdurend verandert. De tijd is niet langer een cyclus maar een ‘pijl’ die als uit een boog geschoten door de ruimte vliegt. (Vgl. Stephen Jay Gould, Time’s Arrow, Time’s Cycle. Myth and Metaphor in the Discovery of Geological Time, Cambridge Mass.: Harvard University Press 1987.) In de twintigste eeuw werd vervolgens geleidelijk het idee courant dat de menselijke samenleving een sociale constructie is, de sociale en institutionele werkelijkheid zoals die zich aan mensen in een samenleving voordoet – de geldeconomie, de soevereine staat, recht en (constitutionele) rechtspraak –, die door de leden van de samenleving gezamenlijk is gecreëerd, en gezamenlijk door deze leden in stand wordt gehouden door conform de regels te spreken en handelen. In deze sociale werkelijkheid verandert alles voortdurend, soms een heel klein beetje, soms ineens sterk. En wat geweest is, is geweest, wat geweest is keert nooit meer in dezelfde vorm terug.

De Amerikaanse constitutie, en het constitutioneel toetsingsrecht dat daar onderdeel van uitmaakt, kwamen niet uit de lucht vallen. Het was echter ook niet een kwestie van het herstel, of de regeneratie, van een natuurlijke, rechtmatige orde. Het was een betrekkelijk snel gecreëerde nieuwe politieke en juridische orde, gemaakt met de bouwstenen die op dat moment in de cultuur voorradig waren: common law, de liberale politieke en sociale filosofie van de Verlichting én (puriteins) Christendom. De constitutie is het product van een hele reeks declaratieve (performatieve) taalhandelingen die werden aanvaard en waarmee regels in het leven werden geroepen die werden erkend en nagevolgd.

Omdat, zoals gezegd, rechtszekerheid van vitaal belang is voor het onderlinge vertrouwen in de samenleving, is deze politieke en juridische orde genaturaliseerd, en heeft zelfs voor sommigen de allure van heiligheid gekregen. Er is echter geen houden aan, met het geleidelijk (of snel) veranderen van de samenleving verandert ook de betekenis, en het effect, van de constitutie, al is het soms maar een klein beetje. Een rechtsorde leeft, beweegt mee met de tijdgeest. Bij het idee van tijd als een pijl, en de samenleving als een sociale constructie, past het idee van de living constitution. Maar let op, dit is bedoeld als een beschrijvende, niet als een normatieve uitspraak. Conservatieve politici en rechters kunnen proberen de verandering te beteugelen of te beperken, en dus de voorkeur te geven aan ‘literalism’ of ‘textualism’ als het gaat om de interpretatie van de constitutie. Dat laat zich niet alleen sociaalpolitiek rechtvaardigen maar ook juridisch.

Er helpt echter geen lieve moeder aan: de sociale werkelijkheid verandert voortdurend en het recht verandert onwillekeurig geleidelijk mee. De sociaaleconomische verhoudingen veranderen, maatschappelijke rollen en identiteiten veranderen, technologische ontwikkelingen veroorzaken ook voortdurend maatschappelijke veranderingen. Met elke nieuwe rechterlijke uitspraak, met elke nieuwe wet, met elke nieuwe bestuurlijke beslissing, wordt de maatschappelijke, politieke en juridische orde bevestigd, en/of een beetje (of een beetje veel) veranderd. De Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring en Marbury vs. Madison zijn voorbeelden van een sociaal fenomeen dat in onze moderne samenleving, in het klein, voortdurend plaatsvindt: het recht trekt zich aan zijn eigen paardenstaart met paard en al uit het moeras en houdt zich zelf in de lucht door voortdurende bevestiging en erkenning in de samenleving.