Constitutionele momenten #13: Europese eenwording als ‘Constitutioneel Moment’

In deze blogpost nodig ik u uit om mee te gaan in een gedachte-experiment: het idee dat de Europese eenwording vanaf het Verdrag van Rome tot aan de huidige EU-Verdragen kan worden gezien als een ‘constitutioneel moment’. Ik begrijp een ‘constitutioneel moment’ in de zin van het werk van de ‘vader’ van het concept, Bruce Ackerman, als een fundamentele grondwettelijke verschuiving buiten het normale proces van grondwetsherziening om, dat desalniettemin legitiem is doordat het op basis van de mobilisering van de constituerende macht plaatsvindt.

Ik hoor u als lezer nu denken, ‘een periode van meer dan een halve eeuw kan redelijkerwijs toch niet als “moment” worden betiteld?’ en daar heeft u ook een goed punt. Bruce Ackerman heeft zelf onlangs gezegd dat wat hem betreft zo’n moment een hele generatie kan beslaan. Maar ook dat is nog wel iets anders dan het hele naoorlogse Europese integratieproces tot vandaag te verkopen als een ‘moment’. En het wordt nog gortiger, want ik beweer dat het moment ook nog eens onafgerond is…. Ja, we are living history, het is nog altijd aan de gang.

Te vergezocht?

De reden waarom ik denk dat het inzichtelijk is om op deze manier naar het Europese project – en in het bijzonder de evolutie van de Europese Economische Gemeenschap naar de Europese Unie – te kijken, is dat juist de theorie van het constitutionele moment ons in staat stelt de vinger op een aantal gevoelige plekken te leggen.

Door de ontwikkeling van het Europese project in haar geheel te beschouwen als een constitutioneel moment, wordt het mogelijk om fundamentele grondwettelijke verschuivingen – zoals het ontstaan van een nieuwe grondwettelijke orde in de plaats van bestaande grondwettelijke orde(s) – als ‘legitiem’ te beoordelen, zelfs als de formele wettelijke vereisten niet zijn vervuld. Inderdaad, gezien het feit dat de meeste grondwetten zijn gebaseerd op de fictie van een tijdloos, eeuwig bestaan van de nationale staat, is het moeilijk om ooit op wettelijke wijze een geheel nieuwe grondwettelijke rechtsorde te creëren die bestaande staten verenigt. Vooral grondwettelijke hoven zullen logischerwijs geneigd zijn hun huidige grondwet en rechtsstatelijke orde met weegschaal en zwaard te verdedigen. Tegelijkertijd vinden sommige grondwettelijke verschuivingen plaats via de rechter – ook iets dat moeilijk te verenigen is met een strikte uitleg van de grondwet. Maar in het kader van een constitutioneel moment mag dat allemaal! En dat is, zoals degene die bekend is met de Europese rechtsorde en de zogeheten ‘constitutionalisering’ daarvan waarschijnlijk al voelt aankomen, goed nieuws voor de Europese Unie, die geen formele grondwet heeft maar wel geacht wordt (op zijn minst in Europeesrechtelijke kringen, maar ook op basis van bindende rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU) een grondwettelijke orde te zijn.

Het constitutionele moment dat ik voor ogen heb, bestaat in de ontwikkeling van de autonome Europese rechtsorde die, onafhankelijk van de nationale grondwetten, de volledige en laatste autoriteit heeft om de inhoud en de grenzen van die autoriteit te beoordelen op een manier die absoluut bindend is voor de nationale rechtsordes van de Lidstaten (de heerschappij van het EU-recht). Die uitleg vindt plaats in het licht van de EU-Verdragen, zoals die zijn geratificeerd door alle Lidstaten in overeenstemming met hun eigen grondwettelijke voorschriften, maar bij die uitleg worden ook ongeschreven rechtsbeginselen ingebracht. Het primaat van het EU-recht en de rechtstreekse werking ervan (hoekstenen van het EU-recht) zijn gebaseerd op ongeschreven rechtsbeginselen, ontwikkeld door het Hof van Justitie in met name de arresten Van Gend en Loos en Costa ENEL. De concrete vereisten van deze rechtsbeginselen – met name de voorrang van het EU recht en de inroepbaarheid ervan door individuen – worden in de dagelijkse praktijk doorgaans zonder morren door de nationale rechter toegepast. Maar de acceptatie van het meest fundamentele deel van het leerstuk van de autonome rechtsorde ligt een stukje ingewikkelder – in alle EU-landen behalve Nederland dan (!). Nationale grondwettelijke hoven, onder aanvoering van het Duitse Bundesverfassungsgericht, accepteren de voorrang en directe werking van het EU recht enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden toegekend aan de Europese Unie, en vinden dat zij op basis van hun nationale grondwet die grenzen moeten beoordelen. Het EU-recht zegt natuurlijk ook dat de EU binnen haar bevoegdheden moet blijven, maar past het primaat van het EU-recht toe op de vraag wat (de grenzen van) die bevoegdheden zijn.

Het Grondwettelijke Verdrag zou een bepaling introduceren die de voorrang van het EU-recht zou hebben gecodificeerd. Die bepaling benadrukte weliswaar ook de beperkte bevoegdheden van de EU, en liet daarmee alsnog die kier open voor de caveats van de nationale grondwettelijke gerechten. Hoe dan ook, zoals we weten is het Grondwettelijke Verdrag door de verwerping bij referendum in Nederland en Frankrijk, niet in werking getreden.

In het Verdrag van Lissabon zijn vervolgens de belangrijkste wijzigingen doorgevoerd die het Grondwettelijke Verdrag had moeten introduceren, behalve – nota bene – de expliciete ‘constitutionele’ referenties en het artikel over de voorrang van het EU-recht. Dat staat nu in een niet-bindende verklaring (nummer 17) helemaal aan het eind van het Verdrag (maar dan als een ongekwalificeerde acceptatie van de rechtspraak van het Hof over het primaat van het EU recht). Intussen heeft een aantal hoogste nationale rechters (in Denemarken, Tsjechië, Duitsland, Polen en Roemenië) expliciet geweigerd om in een concrete zaak zich te conformeren aan een uitspraak van het Hof van Justitie, op basis van de – volgens hen, hun toekomende – bevoegdheid om de begrenzing van EU-autoriteit via hun grondwet te bewaken. In een aantal landen (Polen, Roemenië) speelt daaromheen de problematiek rond de ‘Rule of Law’, democratie en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, maar daarmee kan de kous niet helemaal worden afgedaan.

Die kous is dus nog niet af, maar de schoen wringt wel. Laten we terugkomen bij het constitutionele moment. Er moet volgens het concept van Ackerman aan een aantal voorwaarden worden voldaan, om tot een ‘legitieme’ grondwettelijke verschuiving te komen buiten bestaande wettelijke structuren om. De belangrijkste is een democratische. De reden dat het constitutionele moment legitiem is, is omdat het volk (The People) dat dragen. In een democratie is het volk de bron van autoriteit – het volk bestuurt zichtzelf. Dus als het volk, als constituerende macht, de constitutie wil wijzigen, dan mag dat, want het volk staat boven de grondwet. Voordat alle populisten zich nu rijk rekenen, dat wil niet zeggen dat een meerderheid van stemmen op ieder moment alles mag doen buiten de grondwet om. Sorry, [naam populist invoegen]. Dit is precies de waarde van de theorie van het constitutionele moment: het formuleert de voorwaarden waaronder we kunnen spreken van een wijziging die door het volk in haar capaciteit als constituerende macht wordt gedaan. Volgens Ackerman kan zo’n moment worden ingezet door de rechter, maar moet het vervolgens worden overgenomen door de politiek. De politieke partijen moeten heldere posities innemen omtrent de voorgestelde wijziging en de constitutionele implicaties ervan (in het geval van de EU, dus het feit dat al het EU recht boven de grondwet gaat, en dus de EU juridisch ‘het laatste woord’ heeft, inclusief over de grenzen van haar eigen bevoegdheden), en moeten dit duidelijk aan de bevolking communiceren. De bevolking moet actief deelnemen aan het constitutionele moment, in die zin dat er een breed publiek debat wordt gevoerd over de relevante thema’s, en moet zich uiteindelijk expliciet erover uitspreken middels een stemming of verkiezing. Daarna moet de wijziging formeel worden doorgevoerd, en moet de maatschappij het ook in sociale realiteit accepteren.

Wat betreft de constitutionalisering van de EU, zitten we ergens vast tussen de inzet van het Hof van Justitie en de overname door de politiek. De politiek heeft nog steeds, na al die jaren, niet helder genoeg positie ingenomen en gecommuniceerd over wat er grondwettelijk gezien op het spel staat. De samengestelde bevolking van Europa is niet voldoende betrokken bij de grondwettelijke verschuivingen die gaande zijn. Een complicerende factor is dat nationale gerechten zich mengen, overwegend tégen het doorzetten van het constitutionele moment (tot behoud van de nationale grondwet en hun eigen functie). De situatie is niet inzichtelijk, en ook niet democratisch.

Zouden we kunnen zeggen dat het falen van het Grondwettelijk Verdrag een einde heeft gemaakt aan het constitutionele moment? Dat het daarmee een mislukt constitutioneel moment is?

Zelf denk ik van niet. De ontwerptekst van het Grondwettelijk Verdrag was niet duidelijk over wat het nu precies was in constitutionele zin: een verdrag of een grondwet? Codificeerde het de ‘heerschappij van het EU-recht’ in de zin van de autonome rechtsorde zoals voorgesteld door het Hof, of een bescheidener vorm van ‘voorrang van het EU-recht’ in overeenstemming met de visie van de meerderheid van de nationale grondwettelijke hoven? En waar hebben de mensen in Nederland en Frankrijk destijds precies voor of tegen gestemd?

Brexit daarentegen – for better or worse, in my view the latter – was wel de afronding van het constitutioneel moment, maar dan enkel voor het Verenigd Koninkrijk. Voor de rest van Europa is ons constitutionele moment nog steeds gaande. En als we willen dat dat niet eindigt zoals aan de andere kant van het Kanaal, dan is het toch hoog tijd om op een open en correcte manier het gesprek aan te gaan met de bevolking, over wat we willen dat Europa is en zal zijn.