Constitutionele momenten #8: Een uitgesteld constitutioneel moment: het Benthem-arrest en rechtsbescherming tegen de overheid

Het Benthem-arrest uit 1985 vormt ongetwijfeld een mijlpaal in de ontwikkeling van de rechtsbescherming tegen de overheid. Het oordeel van het EHRM dat het Kroonberoep geen onafhankelijke en onpartijdige procedure in de zin van artikel 6 EVRM vormt, leidde namelijk tot de invoering van algemene, onafhankelijke bestuursrechtspraak. Toch bepleit ik in deze blog dat het constitutionele moment van het Benthem-arrest niet in 1985 plaatsvond, maar pas de afgelopen jaren weet door te werken in het Nederlandse staats- en bestuursrecht.

Het Benthem-arrest staat in de bestuursrechtelijke verbeelding vooral bekend als het slotstuk van de decennialange strijd over de inrichting van de rechtsbescherming tegen overheidshandelen. De Grondwetswijziging van 1887 maakte het mogelijk om bestuursrechtelijke geschillen op te dragen aan een speciaal daarvoor ingericht, onafhankelijk college. Alle vooroorlogse voorstellen voor algemene bestuursrechtspraak waren echter gestrand op theoretische problemen én op bestuurlijke en politieke tegenwerking. Beroemd is het debat tussen Loeff en Struycken. Volgens Loeff, een zeer leerstellig aanhanger van de formele rechtsstaat, moest overheidshandelen door de rechter kunnen worden getoetst aan de wet. Struycken was het daar niet mee eens: in een moderne democratie staan bestuur en burger niet tegenover elkaar, maar dient het bestuur de burger. Rechtsbescherming moet daarom bínnen het democratische bestuur worden geregeld, niet bij een onafhankelijke rechter.

Het pleidooi van Struycken viel, vooral vanwege de conclusie dat invoering van een stelsel van bestuursrechtspraak niet nodig was, bestuurlijk en politiek in goede aarde. De rechtsbescherming tegenover de overheid ontwikkelde zich na de Tweede Wereldoorlog daarom vooral in de richting van het bieden van administratief beroep: een procedure bij een hoger orgaan bínnen het bestuur. De Kroon (= de regering) was in dat stelsel in het zogenaamde Kroonberoep vaak de hoogste instantie. In die procedure bracht de afdeling geschillen van de Raad van State eerst een advies uit dat ook vaak werd opgevolgd, maar uiteindelijk had de Kroon het laatste woord. Toch groeide in de 20^e eeuw ook langzaam de behoefte aan onafhankelijke rechtsbescherming. In 1975 werd de Wet Arob ingevoerd, die beroep tegen beschikkingen van de decentrale én de centrale overheid mogelijk maakte bij de nieuwe en onafhankelijke afdeling Rechtspraak van de Raad van State. De wetgever liet het Kroonberoep in bepaalde gevallen echter bestaan. Daarop komt steeds meer kritiek: auteurs als Wiarda, Brenninkmeijer en Hirsch Ballin waarschuwden in de jaren ’70 en ’80 al dat deze procedure de toets aan artikel 6 EVRM waarschijnlijk niet zou kunnen doorstaan.

Met het Benthem-arrest krijgen deze auteurs gelijk. De zaak draaide om een gemeentelijke vergunningverlening aan de heer Benthem voor een lpg-tankstation, die wegens milieuredenen was vernietigd door de Kroon. Tegen deze beslissing stond alleen administratief Kroonberoep open. In die procedure kreeg Benthem nul op rekest, waarop hij naar het EHRM stapte. Het Hof geeft hem gelijk: het Kroonberoep voldoet niet aan artikel 6 EVRM, omdat de procedure voor de afdeling geschillen bij de Raad van State niet onafhankelijk en onpartijdig was, omdat de Kroon van het advies af kon wijken. Het arrest bracht destijds veel teweeg. Met de Tijdelijke Wet Kroongeschillen en later de Awb probeert de wetgever de boel te lijmen: eíndelijk kent Nederland daarna een stelsel van algemene bestuursrechtspraak.

Daarmee lijkt het Benthem-arrest een aardig constitutioneel moment(je). Tegelijkertijd leidt deze (over)-focus op de gevolgen van het arrest op de procedurele inrichting van de rechtsbescherming tegen de overheid de aandacht af van de échte constitutionele les van het arrest; namelijk dat het procedurele recht van burgers op toegang tot de rechter nauw verweven is hun achterliggende materiële rechten. Artikel 6 EVRM hangt het algemene recht op een eerlijk proces op aan de aanwezigheid van “civil rights or obligations”. Pas als er vaststaat daar sprake van is, kan de burger toegang tot de rechter en alle bijbehorende procedurele rechten eisen. De regering had bij het EHRM daarom nog bepleit dat Benthem geen recht op de vergunning kon verwezenlijken, omdat de relevante wettelijke bepalingen zich slechts tot het bestuur richtten. Annotator Hirsch Ballin acht dit een “oudere, eigenlijk voor-rechtsstatelijke gedachtengang”, omdat het “tamelijk evident” is dat “een burger die zich tegen de weigering of intrekking van een vergunning verzet, een subjectief recht geldend maakt.”

Het “voor-rechtsstatelijke” idee dat objectieve wetsbepalingen geen rechten opleveren voor de burger was tegelijkertijd lange tijd de standaardopvatting in het bestuursrecht. In zijn briljante “De drie dimensies van het bestuursrecht,” gaat Jo van der Hoeven in op het klassieke bestuursrechtelijke denken in Nederland. Centraal staat daarin het idee van de bestuurlijke afwegingsruimte.  Het recht geeft daaraan wel grenzen, maar écht bestrijken kan het die ruimte nooit. Volgens Van der Hoeven is dat idee een overblijfsel van oude soevereiniteitsideeën, die het gezag van de overheid een soort heilige, onaantastbare status geven. In een dergelijk model heeft de burger niet zomaar “rechten” tegenover de overheid: het bestuur moet namelijk eerst, in het algemeen belang, de aanspraken voor de burger concretiseren in een besluit. De rechter kan vervolgens alleen maar toetsen of het bestuur daarbij binnen de grenzen (= marges) van het recht is gebleven (de zogenaamde marginale toetsing). Dáarover waren ook Loeff en Struycken het overigens wel eens. Geen van beiden bepleitte dan ook een individueel recht op toegang tot de rechter. Loeffs ideeën waren bijvoorbeeld sterk gebaseerd op het idee van de soevereine staat: die moest wel beschermd worden tegenover onrechtmatigheden gepleegd door ambtenaren, maar van rechten van de burger kon geen sprake zijn. Struycken had dan weer meer oog voor de sociale dimensie van het bestuursrecht, maar dit leidde bij hem eerder tot gedragsregels voor het bestuur dan tot harde rechten voor de burger.

De redenering van de regering in de Benthem-zaak sloot dus aan bij dit klassieke bestuursrechtelijke denken. Het Hof gaat daar echter niet in mee: de wettelijke bepalingen geven een aanspraak op de vergunning, mits aan de voorwaarden is voldaan. Er is een civil right, en dús een recht op een eerlijk proces. Het Benthem-arrest legt daarmee een nauwe verbinding tussen het procedurele recht op een onafhankelijke rechter en de achterliggende materiële subjectieve rechten van de burger in een rechtsstaat. Daarover stelt annotator Hirsch Ballin tevreden: “In een rechtsstaat moet een bestuurlijke beslissing kunnen worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met de subjectieve rechten die de belanghebbende burgers aan normen van geschreven en ongeschreven recht kunnen ontlenen, en in die beoordeling mag het niet zo zijn dat een bestuursorgaan het laatste woord heeft.”

Hoewel de wetgever uiteindelijk wel voor een EVRM-proof systeem heeft gezorgd, zijn de echte constitutionele lessen lange tijd niet getrokken. Tot aan 2018 kende onze nationale constitutie geen individueel recht op toegang tot de rechter in de meeste bestuursrechtelijke zaken. De Awb realiseerde weliswaar een algemeen stelsel van bestuursrechtspraak, maar deed dat ook niet op de basis van materiële, subjectieve rechten. De “ingang” van het beroep is een besluit, dat op rechtmatigheid wordt getoetst en eventueel vernietigd kan worden. Dat past ook wel bij ons pragmatische bestuursrecht én onze constitutionele cultuur, die beide lange tijd maar weinig leken op te hebben met grote normatieve bespiegelingen. De laatste jaren is zowel de aandacht voor de normatieve dimensie van de Grondwet als de aandacht voor de constitutionele dimensie van het bestuursrecht aan het toenemen. De Toeslagenaffaire heeft daar ongetwijfeld aan bijgedragen: daar hebben we gezien wat er gebeurt als het rechtsstelsel vertrekt vanuit de bevoegdheden van het bestuur, en niet de gevolgen voor en de rechten van de burger.

Inmiddels is er veel veranderd. Sinds 2022 kent de Nederlandse grondwet met artikel 17 éindelijk een algemeen recht op toegang tot een onafhankelijke rechter en een eerlijk proces. De procedurele les van Benthem lijkt daarmee voltooid. Het blijft daarbij wel de vraag of artikel 17 volledig ‘tot zijn recht’ komt, zolang het bestuursrecht niet vertrekt vanuit het idee de rechten van de burger. Met de Harderwijk-uitspraak zet de bestuursrechter een stap in die richting door de marginale toets definitief de nek om te draaien en bestuurlijke besluitvorming voortaan integraal op evenredigheid te toetsen. De mate waarin het besluit fundamentele rechten van burgers raakt speelt daarbij expliciet een rol. Het VAR-preadvies van Hirsch Ballin over de rol van de rechter klinkt in die ontwikkeling zeker door. Toch zouden we naar mijn mening nog wel een stapje verder kunnen zetten: moeten we niet begínnen bij de constatering dat bijvoorbeeld een toeslag een subjectief recht vormt dat op zijn beurt weer een uitwerking is van het recht op een sociaal bestaansminimum? Het blijft natuurlijk speculeren wat die gedachtegang had opgeleverd in de Toeslagenaffaire. Los van alle procedurele aspecten gaat het mij vooral om de mentaliteit van het systeem: de bestuursrechtelijke procedure díent ergens toe, namelijk het daadwerkelijk beschermen van de positie van de burger zoals beschermd door zijn (fundamentele) rechten. Pas als het systeem deze stap weet te maken, is de les van Benthem voltooid. Tot die tijd is het Benthem-arrest als constitutioneel moment vooral een work in progress.