De democratische condities voor vertrouwen in de rechtsstaat

Opmerkingen bij de presentatie op 19 januari 2024 van Vertrouwen in de rechtsstaat: Bloemlezing uit het werk van Alex Brenninkmeijer (redactie Dick Allewijn, Roel de Lange, Bert Marseille en Rob Widdershoven, Deventer: Wolters Kluwer 2023)

In 1981 is mijn relatie met Alex Brenninkmeijer begonnen – en op 1 december 2021 waren we voor het laatst bijeen, als collega’s in de Wetenschappelijke Raad van de stichting Instituut GAK. In die vier decennia waren de functies in de wereld van recht en bestuur waarin we elkaar ontmoetten, zo verschillend als het maar kan, maar onze band van geestverwantschap inzake rechtsstaat en democratie bleef recht overeind, ook als we in een professioneel spanningsveld terechtkwamen. Maar hier moet het vooral gaan over Alex in de rechtswetenschap.

Alex was op 5 juni 1987 de eerste die bij mij in Tilburg promoveerde. Tot de publicaties van Alex die aan zijn proefschrift waren voorafgegaan, behoorde de monografie ‘Kernenergie, rechtsstaat en democratie’, waarin hij op de onhoudbaarheid van het stelsel van beroep op de Kroon had gewezen. Ik had Alex gesuggereerd die monografie uit te werken tot een dissertatie. Maar Alex wilde wat anders: een proefschrift schrijven waarin zijn ‘zicht op een fundamentele publiekrechtelijke problematiek tot uitdrukking zou komen.’ Ik citeer hier uit mijn laudatio van toen, waarin ik verder zei: ‘zo zoals jouw dissertatie is,  zo heb ik jou ook als persoon leren kennen: oorspronkelijk, geëngageerd met de problemen die je aanpakt, en ook zoekend, zelfs wat ongeduldig zoekend naar inzicht; en als je je overtuiging hebt gevormd op een beminnelijke manier radicaal.’

Zo heeft Alex profiel gegeven aan alle functies die hij vervulde: als rechter in richtingwijzende rechtszaken, als hoogleraar aan drie faculteiten, als Nationale ombudsman, als lid van de Europese Rekenkamer en als lid van de al genoemde wetenschappelijke adviesraad voor onderzoek op het gebied van de sociale zekerheid. En daarbij is Alex door de jaren heen ongeduldig zoekend gebleven, zoekend naar inzicht, op een beminnelijke manier radicaal.

Dat sleet niet. Door al die jaren heen werd Alex niet minder radicaal, en ook niet minder beminnelijk, een criticus om van te houden. De wetenschapsman die Alex ook was, of misschien toch steeds op de eerste plaats was, heeft de ontwikkeling van kritische posities in de rechtswetenschap mee voltrokken. Dat blijkt ook uit de bundel die vandaag wordt gepresenteerd, met name op het punt van de verhouding van rechtsstaat en democratie. Het toeslagenschandaal heeft niet alleen geleid tot een erosie van vertrouwen van burgers in de instituties van onze staat, maar was zelf het gevolg van het wantrouwen van overheden in burgers waar Alex als Nationale ombudsman zo vaak op heeft gewezen. De vicieuze cirkel van wantrouwen doorbreken is wat rechters en instanties zoals de ombudsman en bestuursrechters moeten doen, en de reden waarom – anders dan ik vaak om mij heen zag toen ik zelf politiek ambten vervulde –verstandige regeerders ondanks alle ongemakken blij moeten zijn met de kritiek van toetsende instanties.

Alex’ thema’s zijn dezelfde gebleven, maar Alex zelf werd juist door ervaringen in de praktijk van bestuur en rechtspraak scherper in zijn beoordelingen en woordkeus. In zijn vroege werk, in het bijzonder zijn dissertatie (zie het in de bloemlezing overgenomen gedeelte) zoekt hij naar een ‘evenwicht’ van rechtsstaat en democratie. Maar later, onmiskenbaar doordat zijn ervaringen een rauwere werkelijkheid hebben laten zien, komen de spanningsvelden in het middelpunt te staan. In het in samenwerking met anderen in 2019 gepubliceerde stuk over de Januskop van de rechtmatigheid van het bestuur, laat hij zien dat de – vaak door politiek gewenste controle – detaillering van de normen ten koste gaat van de zuurstof in het systeem: schijnzekerheid en geïnstitutionaliseerd wantrouwen (zie in de bloemlezing p. 214-218). De kern van de democratische rechtsstaat, schreef hij in 2021, is dat die berust op vele terugkoppelingssystemen (p. 223; vgl. p. 230). Het spanningsveld van democratie en rechtsstaat is aan de orde van de dag in Nederland en verscheidene andere landen, en zelfs tot inzet is gemaakt van onderhandelingen.

Daarover moeten we het naar mijn overtuiging juist vandaag hebben, want die verhouding tussen democratie en rechtsstaat is niet al op orde als we misschien straks van de informateur vernemen dat een nieuw kabinet de normen van de rechtsstaat zal accepteren en daarmee strijdig beleid achterwege zal laten. Dan is de rechtsstaat blijkbaar teruggebracht tot een beperking, en niet wat hij moet zijn: het perspectief waarin ons politieke en maatschappelijke bestel zich ontwikkelt.

Waar het om moet gaan, is het verwerkelijken van de democratische condities voor vertrouwen van de burgers en overheden in elkaar.  De rechtsstaat ontneemt de democratie niets, maar voedt haar en vormt haar. De spiegel die de instituties van de rechtsstaat aan de democratie voorhouden, maakt die democratie beter, doeltreffender, humaner. Ik denk nog even terug aan het Kamerdebat op 22 september 2010, enkele weken voordat – ondanks alle waarschuwingen – met medewerking van een weliswaar democratisch gekozen, maar in zijn structuur en programma allesbehalve democratische partij een nieuw kabinet werd gevormd. In dat debat over Alex’ jaarverslag kreeg ik als minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de kans om van regeringszijde iets te zeggen over de betekenis die het ambt van Nationale ombudsman door Alex’ performance had gekregen: namelijk ‘dat het ambt tot echte rijpheid en betekenis qua plaats in ons staatsbestel is gekomen. Het is het algemeen bekende adres geworden waar burgers met hun klachten terecht kunnen. De Nationale ombudsman kijkt […] ook, […], naar de structurele oorzaken van scheefgroei in de verhouding tussen overheid en burgers en naar positieve ontwikkelingen, wat minstens zo belangrijk is, waarop de overheid kan inspelen en reageren om het vertrouwen van de burgers in de overheid verder te versterken. […] Om dat vertrouwen levend te houden, is het nodig dat er een adres is waar klachten kunnen worden ingediend, waar deze serieus worden onderzocht en waar op deze klachten wordt gereageerd’ (Handelingen Tweede Kamer 2010-2011, p. 2-16). Ik citeer hier mijn eigen woorden, maar het ging over Alex. Hoe kritisch hij ook was, hij vluchtte niet in wantrouwen en complottheorieën. Wederzijds vertrouwen mogelijk te maken, was waar hij op uit was als hij ondeugdelijke praktijken kritiseerde.

De rechtsstaat moet de werking van de democratie beschermen en betrouwbaar houden. Dat is geen eenrichtingsverkeer: ‘respecteren’ van de rechtsstaat is niet voldoende. Daarom wil ik voorstellen een stap verder te gaan, en de aandacht erop vestigen dat de democratie zelf aan meer moet voldoen dan dat na vrije verkiezingscampagnes de stemmen eerlijk worden geteld. Daarvoor heb ik net als andere auteurs binnen en buiten Nederland de beeldspraak gebruikt van een alle rechtsgenoten omvattend sociaal contract. Een politieke partij die een deel van de bevolking alleen voorlopig niet uitsluit, heeft de opzegging van het sociaal contract al aangekondigd. Er zijn niet alleen rechtsstatelijke condities voor de democratie, maar ook democratische condities voor de rechtstaat, en daarover is tot nu toe te weinig gesproken.

Ik noem enkele punten waaraan wij verder kunnen werken: de bloemlezing uit het werk van Alex Brenninkmeijer moet immers niet, niet alleen in elk geval, een monument zijn, maar vooral een aansporing.

• Democratie moet op solidariteit berusten, waarvan geen groepen worden uitgesloten, ook niet als een meerderheid dat in haar belang acht. Het behartigen van groepsbelangen ten koste van anderen ondermijnt de werking van mensenrechten als medemensenrechten. En dat betreft alle rechtsgenoten, ook degenen die dat als asielzoekers op voorlopige, maar wel rechtens beschermde basis zijn. Sociale grondrechten zijn te danken aan de politieke strijd rond de ‘sociale kwestie’: het juridische resultaat van politiek aanvaarde solidariteit.
• We moeten erop bedacht zijn dat een op groepsbelangen gebaseerde politiek geneigd is juridische ‘instrumenten’ te zoeken die niet werkelijk deugen. Denk aan de PAS-systematiek en de opschorting van gezinshereniging, allebei vastgelopen met schade voor de democratie zelf. Een werkelijk met de rechtsstaat verbonden democratie richt zich op de ontwikkeling van beleid zonder zulke ‘geitenpaadjes’; getrouw ten opzichte van rechtsstatelijke beginselen.
• Bereidheid tot ingetogenheid bij het gebruik van politieke macht, bijvoorbeeld in benoemingsprocedures, waarover Alex als Nationale ombudsman in 2012 Reflectie op transparantie bij politieke benoemingen publiceerde, en bereidheid tot zelfcorrectie.
• Bestuur moet niet op eigen gemak zijn gericht, maar worden gekenmerkt door het ‘burgerperspectief’, de invalshoek die Alex als lid van de Wetenschappelijk Raad van Instituut GAK consequent aan de orde stelde en nu als criterium bij de beoordeling van onderzoeksvoorstellen wordt gehanteerd. (Zie over vertrouwen in de burger bijvoorbeeld p. 158 van de bloemlezing.)
• En tenslotte: ‘moreel leiderschap’ in een democratische rechtsstaat – het onderwerp van Alex’ in 2019 verschenen boek, waaruit gedeelten in de bloemlezing zijn overgenomen – is nooit vooringenomen tegen groepen of personen. De democratie moet van en voor iedereen zijn, net zoals het recht, dus niet antagonistisch. Zij mag zich dus nooit identificeren met een groep die zich verheft boven andere (lees daarover Merijn Oudenampsen in NRC 13 januari 2024).

Een democratie moet vertrouwen mogelijk maken – een sleutelbegrip, vooral in Alex’ latere werk – door de rechtsstaat te dragen. Dit is iets anders dan voortdurend geïntensiveerde controle (cf. p. 218).

Dat is ook wat ik in mijn boek over Waakzaam burgerschap bedoelde met een democratisch en rechtsstatelijk ethos. Dat vindt men niet in een onderhandelingsproces van geven en nemen. Dat kan alleen worden gevonden door jezelf als burger of bestuurder erin te oefenen, je praktijken aan een zelfkritisch en kritisch oordeel te onderwerpen, en te accepteren dat niet alles wat politiek nu goed uitkomt, goed is voor het land, de mensen in het land, en toekomstige generaties die de wereld met anderen moeten delen.