De macht van Big Tech – Tegenmacht door de wetgever of de markt

Deze blog richt zich op de mededingingsrechtelijke dilemma’s rondom Big Tech bedrijven zoals Google, Meta, Amazon, Apple en Microsoft. Binnen het mededingingsrecht wordt het concept ‘macht’ veelal gebruikt om te verwijzen naar marktmacht in de vorm van dominante bedrijven of monopolie, de vraag is echter of de focus op marktmacht volstaat als grondslag voor het reguleren van Big Tech bedrijven.

Op Europees niveau is inmiddels de Wet Inzake Digitale Markten – beter bekend als de Digital Markets Act (hierna: DMA) – aangenomen. Het uitgangspunt van de DMA is dat professionele en eindgebruikers afhankelijk zijn van bepaalde platformen, de zogeheten kernplatformdiensten. De uitbaters van deze kernplatformdiensten kunnen worden aangewezen als poortwachters. De DMA poogt om misbruik van deze afhankelijkheid tegen te gaan door poortwachters te reguleren.

De DMA is een goede (eerste) stap om de macht van Big Tech bedrijven in te perken, maar er zijn veel dimensies van macht die worden uitgeoefend door Big Tech bedrijven die niet worden behandeld in de DMA. Gerbrandy & Phoa beschrijven hoe Big Techbedrijven instrumentele, structurele en discursieve macht uitoefenen op politieke, economische, sociale en persoonlijke domeinen. Deze vormen van macht gaan ver voorbij marktmacht zoals het doorgaans begrepen wordt in het mededingingsrecht. Het tegengaan van (het misbruik van) marktmacht lijkt daarmee slechts een deel van de puzzel.

Een belangrijke vraag is hoe het recht een tegenmacht kan vormen voor de veelzijdige vorm(en) van macht die Big Techbedrijven uitoefenen op maatschappelijk niveau. Hiervoor moet het recht niet alleen erkennen dat de macht van Big Tech bedrijven niet beperkt is tot hun kernplatformdiensten, maar dat de macht van deze bedrijven mede voortkomt uit hun aanwezigheid in een groot aantal markten. Deze aanwezigheid biedt de Big Techbedrijven mogelijkheden om op diverse wijzen het gedrag van klanten en consumenten te beïnvloeden. Deze invloed kan worden uitgeoefend op commercieel gedrag, maar ook op sociaal en politiek vlak, wat weer impact heeft op de duurzaamheid van de machtspositie van Big Techbedrijven.

Het uitwerken van nieuwe concepten van macht is van hoog belang om de Europese digitale ambities waar te maken. Deze nieuwe vormen van macht – zowel binnen als buiten een veelvuldigheid van markten – moeten gereflecteerd worden in zowel sectorspecifieke regelgeving als de toepassing van het mededingingsrecht. Hierbij zal traditionele sectorspecifieke regelgeving – die gericht is op het beheersen van (al dan niet) natuurlijke monopolies – waarschijnlijk onvoldoende zijn. Deze vormen van regelgeving zijn in staat om misbruik van macht te voorkomen, maar bieden geen tegenmacht aan de Big Techbedrijven op maatschappelijk niveau. Wetgevers zullen keuzes moeten maken over hoe tegenmacht geboden kan worden en wie deze tegenmacht moet bieden.

Mijns inziens staat de wetgever voor een belangrijke keuze: aan de ene kant kan de wetgever kiezen voor het opleggen van ingrijpende en langdurige regelgeving die de verschillende facetten van de macht van Big Techbedrijven begrijpt en reguleert om te zorgen dat het recht zelf tegenmacht biedt. Aan de andere kant kan regelgeving gebruikt worden om nieuwkomers en kleinere concurrenten in staat te stellen op disruptieve wijze te innoveren om zo de machthebbers in digitale markten vanuit verschillende markten uit te dagen. De keuze die hier gemaakt wordt, reflecteert het vertrouwen van de wetgever – en daarmee indirect de maatschappij – in de vrije marktwerking: heeft de wetgever vertrouwen dat de markt deze veelzijdige problematiek kan oplossen, of neemt de wetgever het heft in eigen handen om de machtige technologiebedrijven in te perken?