De ‘reservistenpraktijk’ bij de Hoge Raad kan niet langer. Het Hof van Justitie EU (11 juli 2024) draait haar de nek om

Joke Kaviaar, wie kent haar niet? Zij kraait oproer met gedichten, songs, verhalen, boeken, blogs, en vooral ook haar onbuigzame actie. Zij is dan ook delinquent, en kent de gevangenis van binnen. Je kunt ook zeggen een actief betrokken burger. Een van haar acties betrof het verstoren van de vergadering van de gemeenteraad van Zeist, waarin de bouw van een ‘gezinsvoorziening’, een soort kindergevangenis, aan de orde was. Zij was tegen, en werd veroordeeld wegens overtreding van de artikelen 144 en 139 Sr. Die veroordeling van de nu zestigjarige bleef tot aan de Hoge Raad in stand. Maar er was bijvangst.

Joke Kaviaar, de strijdster tegen de onrechtsstaat – de wet is logen – was maar al te bereid om zich in te zetten voor een procedurekwestie: de praktijk bij de Hoge Raad om zogenaamde ‘reservisten’ in te zetten bij de beraadslaging in de raadkamer. Die praktijk, vastgesteld en vastgelegd in een Protocol deelname aan de behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad uit 2017, gepubliceerd op de website van de Hoge Raad, houdt in dat in feite alle leden van een kamer beraadslagen over het beslissen van een zaak, in plaats van de in art. 75 RO aangewezen drie of vijf raadsheren (het panel, of de zetel). Zijn er, meest processuele, kameroverstijgende punten te bespreken, dan worden bovendien ook raadsheren uit de betrokken andere kamers erbij gehaald.

Het is duidelijk de bedoeling van deze praktijk om de rechtszekerheid te dienen. De consistentie en eenheid van rechtspraak worden bevorderd als de reservisten zich informeel binden aan de uitspraak over zaken aan de behandeling waarvan zij zelf hebben deel genomen. In toekomstige zaken zullen zij zich houden aan wat zij eerder, met het oog op consensus, hebben bedisseld.

Dat alles kan men zeker laten gelden, maar er zit een dikke haar in de soep: het is niet alleen niet wettelijk geregeld, maar bovendien in strijd met de wet en met de beginselen van een eerlijk proces. Het geheim van de raadkamer wordt geschonden door de deelname aan de beraadslaging door mensen die daar niet toe gerechtigd zijn en meepraten en meeluisteren. Dat is een strafbaar feit, zelfs een ambtsmisdrijf. En art. 6 EVRM is geschonden omdat de zetel in de praktijk niet onafhankelijk is – er wordt immers gestreefd naar algemene overeenstemming – en de gelijkheid van wapenen wordt geschonden. Waarom mogen de andere raadsheren wel meepraten en partijen niet?

De gedachte achter de Borgers-brief (het recht van partijen om kort te reageren op de conclusie van de PG) en achter het recht om commentaar te leveren op wat een amicus curiae te melden heeft, geldt die niet eveneens voor de bijdrage van de ‘reservisten’? Ik schreef in 2019 over de praktijk een boekje: Een boekje open over de Hoge Raad en zijn reservisten. Een fundamenteel recht gedeukt, de rechtsstaat aangetast.

Joke Kaviaar wraakte de Hoge Raad vanwege de aanwezigheid van de ‘reservisten’, naast de drie raadsheren die de zetel vormden. De wrakingskamer boog zich over de kwestie, mede op basis van een conclusie van PG Silvis, die tot verwerping adviseerde. De wrakingskamer maakte korte metten met het wrakingsverzoek: naar Nederlands recht, art. 512 Sv, betreft wraking de onpartijdigheid van de rechter, niet zijn onafhankelijkheid. Over dat laatste heeft de wrakingskamer niets te vertellen. Dat in de raadkamer niet kan worden gesproken van een ‘tribunal established by law’ is geen aanwijzing voor partijdigheid en kan dus met een wrakingsverzoek niet worden bestreden. (HR 21 december 2018). De veroordeling bleef in stand.

Daarmee waren de nationale rechtsmiddelen uitgeput. Joke Kaviaar liet het er niet bij zitten. Zij wendde zich meteen in april 2019 tot het Mensenrechtenhof in Straatsburg met Application no. 19365/18, inhoudend de klacht dat art. 6 EVRM op verschillende manieren geschonden was, en vooral dat de reservistenpraktijk niet bij wet geregeld was. Het Hof verklaarde deze klacht (als altijd voorlopig) ontvankelijk en er werden de gebruikelijke stukken gewisseld tussen Kaviaar en de Staat. Medio 2021 was een en ander afgerond, en begon het grote wachten op een uitspraak van de Vierde Kamer van het Hof. Dat duurt tot op de huidige dag voort.

In juni 2024 werd het lang verwachte Rapport ‘De gebroken belofte van de rechtsstaat’ aangeboden aan de staatsmachten: kabinet, parlement en rechterlijke macht. Op een uiterst ongelukkig moment: het kabinet-Schoof blinkt niet uit in de diepgevoelde behoefte om de rechtsstaat te onderhouden, te repareren of te eren. Het programakkoord dat het zich voorgenomen heeft uit te voeren geeft bij herhaling blijk van ondermijning van de rechtsstaat. Ik zie dus dit kabinet niet voortvarend de uitvoering van de voorstellen van de Commissie-Kummeling ter hand nemen.

Nu is het enigszins merkwaardig dat de definitie die deze commissie van de rechtsstaat geeft weliswaar breder is dan men zou verwachten, aldus ook Geert Corstens in zijn kritische blog over het rapport, maar dat eigenlijk geen voorstellen gedaan zijn om ook binnen de rechterlijke macht aan rechtsstaatrespect te doen. De rechterlijke macht en zijn doen en laten worden niet ter discussie gesteld, terwijl ook daar werk aan de winkel is.

Zeker, de commissie doet aanbevelingen over de verbetering van de toegang tot de rechter, met name door bescherming van de sociale advocatuur, en dat is nuttig, evenals de afkoppeling van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, maar de werkwijze van de rechterlijke macht blijft buiten beeld. Dat is vreemd , want de gezondheid van de rechtsstaat, de rule of law, wordt toch in belangrijke mate bepaald door de inrichting en werkzaamheid van de rechterlijke macht. Eén aspect daarvan is de handhaving en bevordering van het recht op een eerlijk proces, en daar schort het in een aantal opzichten aan. Een van die tekorten is de reservistenpraktijk die de Hoge Raad, ondanks allerlei signalen dat die niet deugt, koppig blijft voortzetten.

Op 11 juli is het laatste schot voor de boeg gelost door het Europese Hof van Justitie. Of is het een midscheepse voltreffer? In de gevoegde zaken C-554/21, C-622/21 en C-727/21 (ECLI:EU:C:224:594) ging het om het volgende. In Kroatië heerst een praktijk bij de hoven om de beslissingen van de zetel voor te leggen aan een ‘registratierechter’, voordat de uitspraak aan partijen wordt meegedeeld. Deze registratierechter, aangewezen door de president van de sectie , beoordeelt of de uitspraak door de beugel kan uit een oogpunt van rechtseenheid. Hij kan zijn opmerkingen daarover kenbaar maken aan de zetel, die daarmee rekening hoort te houden. Hij kan ook alle raadsheren, met inbegrip van de zetel, in vergadering bijeen roepen met het oog op een ‘juridische positiebepaling’, waarbij ook professoren of andere deskundigen kunnen worden uitgenodigd. Die ‘positiebepaling’ wordt dwingend opgelegd aan alle zetels van de tweede instantie. Door de registratierechter wordt zo’n juridische positiebepaling doorgegeven aan de zetel die daaraan zijn oorspronkelijke uitspraak moet aanpassen. Pas dan wordt die aan partijen kenbaar gemaakt, en is die definitief. Deze praktijk is niet wettelijk geregeld. Een soortgelijke procedure is in zwang bij het Opperste Gerechtshof. Het Hof van beroep in handelszaken had twijfels over de verenigbaarheid van deze praktijk met het Europese recht en stelde prejudiciële vragen over de interpretatie van art. 19 van het VEU en art. 47 van het Handvest. Advocaat-Generaal Pritt Pikamäe vond dat er niets aan de hand was (ECLI:EU:C:2023:816). Uiteindelijk is naar zijn oordeel de praktijk niet in strijd met art. 19 VEU omdat die een aanvaardbare balans treft tussen de behoefte aan coherentie van de rechterlijke uitspraken in dienst van de rechtszekerheid, en de behoefte aan aanpassing aan moderne maatschappelijke ontwikkelingen (een gedachtegang ontwikkeld door het Hof in Straatsburg).

Het Europese Hof in zijn formatie als Grote Kamer negeert het advies van de AG. Weliswaar acht het zich niet bevoegd om art. 47 van het Handvest als zodanig toe te passen, nu het in de drie zaken niet om toepassing en uitleg van Unierecht gaat. Maar wel is de toepassing van art. 19 (1) tweede alinea VEU aan de orde, en daarop vestigt het Hof zijn bevoegdheid. Die zin luidt: ’De lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de in het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren.’ Nu de Kroatische gerechtshoven geroepen zijn om het Unierecht toe te passen moeten zij ook die daadwerkelijke rechtsbescherming bieden en is het Hof dus bevoegd. Ook al gaat het in de zaken in kwestie helemaal niet om toepassing van Unierecht. Er wordt immers in die praktijk niet gedifferentieerd tussen zaken waarbij Unierecht van toepassing is en zaken waar Unierecht niet aan de orde is.

Wat de ontvankelijkheid van de vragen betreft is het volgens het Hof duidelijk dat die noodzakelijk zijn om de zaken die aan de vraagstellende hoven zijn voorgelegd definitief te beslissen.

Na deze procedurele voorvragen van het bord te hebben geveegd, komt het Hof in Luxemburg toe aan de kwestie zelf. Verzet art. 19 VEU zich tegen de praktijken bij de hoven in Kroatië, waarbij de zetel kan worden gedwongen zijn uitspraken te herzien op basis van het oordeel van een registratieraadsheer of een juridische positiebepaling door een vergadering van alle rechters van de betrokken sectie, mogelijk ook uitgebreid met de aanwezigheid van derden-deskundigen?

Om dat varkentje te wassen merkt het Hof eerst op dat het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming een algemeen beginsel van het Unierecht betreft dat ook is neergelegd in art. 6 van het EVRM, waarmee art. 47 van het Handvest overeenstemt. Dat laatste artikel moet dus betrokken worden bij de uitleg van art. 19 VEU. Bovendien brengt art. 52(3) Handvest mee dat art. 6 EVRM en art. 47 Handvest als equivalent moeten worden beschouwd, waar trouwens niet aan in de weg staat dat het Handvest een sterkere bescherming mag bieden dan art. 6 EVRM.

Onafhankelijkheid maakt deel uit van de vereisten van art. 19 VEU, en dat brengt mee dat ook maatregelen ter bevordering van de rechtseenheid en rechtszekerheid daaraan dienen te voldoen. Dan komt het Hof met zijn bekende indeling van de rechterlijke autonomie in vrijheid van externe en van interne druk. Het is nuttig om wat betreft die interne druk te benadrukken, dat daar de onafhankelijkheid meteen gekoppeld wordt aan de onpartijdigheid, de objectiviteit, ofwel het gebrek aan belang bij de uitkomst van het geding. Wraking wegens (schijn van) gebrek aan onpartijdigheid impliceert dus ook gebrek aan onafhankelijkheid. In zover is onze Nederlandse wrakingsprocedure, zoals door de Hoge Raad restrictief uitgelegd, ontoereikend. Hier zit bij ons een gat in de rechtsbescherming.

Anders dan men wellicht zou denken beschouwt het Hof de druk die van de rechterlijke macht zelf uitgaat op een zetel als extern. Hierin volgt het Hof de jurisprudentie uit Straatsburg. Wat die druk betreft, aldus het Hof, is het van belang dat de rechters zijn gevrijwaard van interventie of druk van buiten die hun onafhankelijkheid in gevaar kan brengen. Niet alleen moeten directe invloeden worden uitgesloten in de regelgeving, maar ook minder directe vormen van beïnvloeding die de beslissingen van de rechters kunnen sturen. (par. 53).

Daar komt bij dat, gegeven de onverbrekelijke band tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid, art. 19 ook meebrengt dat het gerecht moet zijn ingericht bij wet, en dat betreft ook de werkwijze van de zetel in individuele gevallen. Bovendien dienen er daarom transparante procedurele garanties te zijn, zoals het beginsel van tegenspraak. Daarom hebben partijen het recht om op de hoogte te zijn van de formatie die hun zaak behandelt, en om gevrijwaard te worden van alle inmenging door personen die buiten de zetel staan, en voor wie partijen hun inzichten niet naar voren kunnen brengen.

Toegepast op de zaken in kwestie stelt het Hof vast dat de sterk beïnvloedende rol van de registratierechter niet in de wet is vastgelegd. Die rechter maakt geen deel uit van de zetel en kent bovendien de voorgeschiedenis niet. De reikwijdte van zijn interventies is ook niet geregeld en neigt dus naar het discretionaire. Dat alles is onverenigbaar met de eisen van art. 19 VEU.

Wat betreft de vergadering van alle rechters, hun juridische positiebepaling grijpt in op de uitspraak die de zetel daaraan voorafgaand al had getroffen en beïnvloedt de definitieve uitspraak. Daar komt bij dat partijen niet het recht hebben die vergadering bij te wonen en hun inzichten voor te leggen. Dat is niet alleen in strijd met art. 19 VEU, maar ook met de eisen van een eerlijk proces.

Zo komt het Europese Hof tot het volgende dictum (een volledige Nederlandse vertaling is nog niet beschikbaar):

Art. 19 par. 1 , tweede alinea VEU dient als volgt te worden uitgelegd dat:

het zich verzet tegen een in het nationale recht voorziene praktijk binnen een nationale gerechtelijke instantie op grond waarvan:

• de rechterlijke beslissing van een zetel slechts kan worden verzonden aan partijen ten einde de zaak te beëindigen als zijn inhoud is goedgekeurd door een registratierechter die geen deel uitmaakt van die zetel;
• een vergadering van die rechterlijke instantie de macht heeft om de zetel te dwingen, door het uitgeven van een ‘juridische positiebepaling’ , de uitspraak te veranderen die zij eerder heeft aanvaard, terwijl deze vergadering mede andere rechters omvat dan die de zetel vormen, alsook, als het zo uitkomt, personen buiten de rechterlijke instantie alwaar partijen niet de bevoegdheid hebben om hun argumenten naar oren te brengen.

Dit is geen ver-van-ons-bed-show. Het is duidelijk dat de uitspraak direct van invloed is op de ‘reservistenpraktijk’ bij de Hoge Raad. Trouwens, ook het werk van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht staat op de tocht, ook al wordt in elk jaarverslag trouw gemeld dat het overleg weliswaar als doel heeft het bevorderen van de rechtseenheid bij de vier gerechten, maar dat ‘het overleg die rechtseenheid niet kan en wil opleggen.’ Er gaat natuurlijk feitelijk wel werking van uit.

Leggen we de uitspraak van het Europese Hof van Justitie naast de reservistenpraktijk, dan zijn er natuurlijk overeenkomsten en verschillen.

In de allereerste plaats de overeenkomst: de praktijk is niet in de wet vastgelegd en daarom onverenigbaar met art. 19 VEU. Hierbij past de opmerking van het Europese Hof, dat een wettelijke regeling die meebrengt dat een rechter buiten de zetel de zaak voor een uitgebreider panel brengt niet onverenigbaar is met de eisen van art. 19 VEU, als de zetel over de zaak nog niet heeft beraadslaagd, mits de omstandigheden waaronder dat doorschuiven mag plaatsvinden duidelijk in de toepasselijke wetgeving zijn neergelegd, en mits de betrokken partijen niet worden beroofd van de mogelijkheid om deel te nemen aan de procedure bij deze uitgebreide formatie; bovendien mag de oorspronkelijke zetel de zaak altijd naar zo’n grotere formatie doorschuiven (in par. 80). Denk aan het inzetten van een Grote Kamer, hetzij op initiatief van de zetel, hetzij op dat van de president van de kamer of het gerecht. Denk ook aan de promotie van een drie-zaak tot een vijf-zaak.

Het ontbreken van een wettelijke basis is op zich al onverenigbaar met het Unierecht. Dat betekent dat de Hoge Raad meteen dient te stoppen met de reservistenpraktijk, in afwachting van wetgeving. Die wetgeving hoeft niet alleen de reservistenpraktijk te dekken, maar kan ook andere keuzes in de beschouwing betrekken om de rechtseenheid en consistentie te bevorderen. Daarbij kan de suggestie van het Europese Hof worden opgepikt om een grote kamer in te zetten. Die hoeft niet permanent in alle zaken op te treden, maar kan bijeengeroepen worden bij belangrijke kwesties, ook buiten de rechtseenheidsbevordering om. Dat scheelt bovendien in de werklast van de raadsheren. De reservistenfiguur is niet alleenzaligmakend.

Maar daarmee is de kous niet af. Het verschil tussen de Kroatische figuur van de gerechtsvergadering en de reservistenpraktijk is dat er in het eerste geval al een uitspraak ligt, die aan nader onderzoek wordt onderworpen, en bij de Hoge Raad de kamer als geheel met het oog op eensgezindheid delibereert, waarna de zetel die consensus, die juridische positiebepaling, in zijn uitspraak ratificeert. Is dat verschil beslissend? Ik meen van niet. Na een eerste raadkamerberaadslaging in de volle kamer wordt een concipiënt aangewezen, die niet eens tot de zetel hoeft te behoren. Daar gaat het al mis. Hoe dan ook is de bereikte (al dan niet volledige) consensus beslissend voor de uitspraak van de zetel. Er is sprake van informele beïnvloeding van de zetel door de andere leden van de kamer. De onuitgesproken afspraak is immers, dat de zetel zich zal neerleggen bij de uitkomst van het overleg in de volle kamer.

Bovendien zijn partijen niet welkom in de raadkamer met de volle kamer. Daarmee is de equality of arms  of ook het recht op wederhoor doorbroken. Ook in dit opzicht vliegt de reservistenpraktijk uit de bocht van een eerlijk proces, als gedefinieerd in het Unierecht via art. 19 VEU, als geïnterpreteerd in het licht van art. 47 Handvest en art. 6 EVRM.

En zo kom ik terug bij Joke Kaviaar en haar zaak voor het Hof in Straatsburg. Naar de inhoud lijkt een beslissing van het Mensenrechtenhof nu overbodig te zijn geworden. Het zal zich moeilijk kunnen onttrekken aan de beslissing van het Europese Hof van justitie, gegeven de innige concordantie bij beide gerechten inzake de mensenrechten en met name de interpretatie van art. 6 EVRM. Zeker, afwijkingen blijven mogelijk, maar ik denk toch dat die in dit geval onwaarschijnlijk zijn, gegeven ook de eigenste jurisprudentie van het Mensenrechtenhof inzake externe en interne beïnvloeding van en druk op de zetel en de rechterlijke organisatie. Het aantal landen dat zich de uitspraak van het Mensenrechtenhof moet aantrekken is een stuk groter. En zeker is het van belang dat beide internationale hoven één lijn trekken bij het bevorderen van centrale beginselen van de democratische rechtsstaat, waaronder het recht op een eerlijk proces en op daadwerkelijke rechtsbescherming.

Joke Kaviaar heeft de uitspraak uit Luxemburg in Straatsburg ter kennis gebracht, als inspiratie en ter versnelling. De Hoge Raad heeft nog niet gereageerd, maar dat kan op zo korte termijn ook niet verwacht worden. Dit college heeft nooit de behoefte gevoeld de wetgever uit te nodigen om het alleen beschrijvende Protocol in wetgeving om te zetten. Niet nodig, was de gedachte.