De spiegel van ‘Dobbs’: wat valt er voor Nederland van te leren?

Het langverwachte arrest van het US Supreme Court over de constitutionele toelaatbaarheid van abortus, werd op 24 juni gepubliceerd. De uitkomst van ‘Dobbs v. Jackson Women’s Health‘ (verder: Dobbs) is geen verrassing: de eerder uitgelekte meerderheidsopinie wordt over vrijwel de gehele linie gehandhaafd, en onder meer Roe v. Wade werd overruled. Het arrest werd daarmee net geen vijftig jaar. Nu is het aan de Staten om met wetgeving te komen.

Dit is geen eenvoudige casus. De meningen over een – al dan niet constitutioneel gegarandeerd – recht op abortus verschillen in de VS sterk, en ook over de reikwijdte van het arrest Dobbs is er inmiddels een boeiende discussie ontstaan. Die discussie laat ik graag aan de Amerikanen zelf. Wel wil ik wijzen op een aantal staatkundige kwesties die het arrest Dobbs oproept. Die overstijgen de grenzen van de vraag naar de wenselijkheid of rechtmatigheid van abortus en zijn ook voor ons relevant.

Duidelijk is in ieder geval dat de verhoudingen ook in het US Supreme Court, zoals in de Amerikaanse politiek, sterk zijn gepolariseerd. In Nederland toont zich de polarisering overigens nog niet binnen de rechterlijke macht zelf, althans voor mij niet zichtbaar. Maar de politieke en maatschappelijke discussie over de verhouding tussen wetgevende en rechterlijke macht is er wel degelijk. Op 9 maart 2020 organiseerde de Tweede Kamer er zelfs een rondetafelgesprek over. En in heel wat landen zien we een ontwikkeling naar meer gespannen verhoudingen tussen wetgever en rechter, waarbij de term ‘rechterlijk activisme’ als beschuldiging fungeert.

Als het vermijden van polarisering een doelstelling is van een op rechtstatelijke waarden gebaseerde samenleving, dan lijkt het me nuttig om verder na te denken over institutionele manieren om (ook) een hoogste Gerechtshof zo weinig mogelijk te laten infecteren door die polarisering. Dat is voor ons ook relevant, al was het maar omdat het voornemen om ook hier een Constitutioneel Hof op te richten steeds uitdrukkelijker op de politieke agenda staat.

Een goed begin bij een gedachteoefening hierover kan dan zijn wat redenen te identificeren waarom het Amerikaanse Supreme Court zo gevoelig is voor polarisering. Ik zie er minstens drie, die wij misschien kunnen vermijden.

a. In de eerste plaats is er de bijna niet door de wetgever te veranderen Grondwet. Daardoor ligt de verantwoordelijkheid voor constitutionele verandering feitelijk bij de rechter, die dan al snel voorwerp van politieke discussie wordt (wat die ook beslist). Het door heel wat van de huidige Amerikaanse rechters beleden ‘originalism’ (zoals Samuel Alito, die de meerderheidsopinie in Dobbs schreef), op basis waarvan de rechterlijke interpretatie moet blijven bij de tekst van de Grondwet zoals die ooit bedoeld was, helpt daar ook niet bij, want dat impliceert dat de huidige Grondwet onveranderlijk is. De Amerikanen hebben daardoor te maken met een volstrekt verouderd document. Dit gegeven is slechts één van mijn problemen met het originalism als rechtstheoretische doctrine. Het Amerikaanse federalistisch georganiseerde constitutionele systeem is natuurlijk niet zomaar vergelijkbaar met dat van ons. Maar voor ons is wel dit van belang: leg constitutionele verandering niet uitsluitend in handen van constitutionele rechters, en zorg ervoor dat er een Grondwet is die een hedendaagse dynamische interpretatie mogelijk maakt. Als we willen dat de Grondwet werkelijk betekenis krijgt in het publieke debat en in de rechtspraktijk, zullen we ervoor moeten zorgen dat zij mee kan veranderen met belangrijke ontwikkelingen. De huidige zware wijzigingsprocedure kan er in ieder geval toe leiden dat de grondwetgever – regering en Staten-Generaal gezamenlijk – alleen die zaken in de Grondwet wil opnemen waarvan vrijwel alle betrokkenen zeker zijn dat ze er tot in lengte van dagen in kunnen blijven staan. Daarbij moet het wel mogelijk zijn een aantal zeer belangrijke beginselen aan te wijzen die niet eenvoudig kunnen worden veranderd.

Terzijde: in de discussie over de zaak Dobbs ben ik de vraag of de bevoegdheid om aan judicial constitutional review te doen eigenlijk zelf wel constitutioneel is, nog niet tegengekomen. Die bevoegdheid is door het US Supreme Court zelf in 1803 in de Grondwet gelezen, en verwoord door Chief Justice Marshall in de zaak Marbury v. Madison. Zelf zou ik denken dat het antwoord op deze vraag positief is. Maar op basis van een ‘originalistische’ redenering zou je daarvan kunnen zeggen: aangezien we over rechterlijke constitutionele toetsing in de US Constitution niets expliciets over aantreffen, mag het niet.

b. Verder hanteert het US Supreme Court een systeem van dissenting en concurring opinions. Het valt me op hoe in spraakmakende zaken de verschillende facties van het Amerikaanse Supreme Court niet echt met elkaar het debat aangaan. Uiteraard worden er inhoudelijke argumenten aangedragen voor de ene of de andere beslissing, maar van een dialoog is nauwelijks sprake; eerder van wederzijdse beschietingen. In een gepolariseerde omgeving wordt dat er niet vanzelfsprekend beter op, omdat een systeem van dissenting en concurring opinions een beloning kan zetten op het uitvergroten van tegenstellingen. Ik ben lang voorstander geweest van dergelijke opinions, ook bij de Hoge Raad. Inmiddels ben ik dus minder enthousiast. Of hoogste rechters wel met elkaar in debat gaan als ze met een eenheidsstandpunt moeten komen weten we natuurlijk niet zeker (hoewel er wel wat aanleiding is dit aan te nemen). Maar het komen tot een gezamenlijk oordeel vereist in ieder geval samenwerking.

c. Tenslotte is er in de VS voor heel wat hoge rechters, inclusief die van het US Supreme Court, een politieke benoemingsprocedure (de federale Senaat moet de presidentiële voordracht van een kandidaat met meerderheid van stemmen goedkeuren) binnen een tweepartijenstelsel. Ook dat zet niet eenvoudig tot samenwerking aan.

Misschien kunnen we wat dit laatste betreft iets van de zuiderburen leren. Kort gezegd is het Belgische Grondwettelijk Hof een gecentraliseerd constitutioneel hof dat bestaat uit 12 rechters, waarvan er zes Nederlandstalig en zes Franstalig zijn. Ieder van deze groepen bestaat voor de ene helft uit voormalige parlementsleden met minstens vijf jaar parlementaire ervaring en voor de andere helft uit ‘beroepsjuristen’ (afkomstig uit universiteiten of andere hoogste gerechtshoven). De benoemingen representeren ook de actuele politieke verhoudingen, en worden gecombineerd met een benoeming voor het leven, Kandidaten worden om de beurt voorgedragen door de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de Senaat, en hebben een meerderheid van minstens twee derde van de stemmen van de aanwezige leden nodig.

De collega’s uit Maastricht concludeerden in een erg lezenswaardig rapport dat bij “de samenstelling van een gecentraliseerd constitutioneel Hof enige mate van politiek profiel vereist lijkt om de legitimiteit van het hof bij de politieke instellingen te garanderen.” In geen van de door hen onderzochte landen (waaronder België), schrijven ze verder, “heeft dit geleid tot Amerikaanse toestanden: er zijn geen hoorzittingen, en het is nergens zo dat één partij een stempel kan drukken op de samenstelling van het hof voor de komende decennia.”

Toch zijn er de voorbije jaren wel degelijk discussies over ‘politieke benoemingen’ in het Belgische Grondwettelijk hof. Dat levert niet steeds een fraai schouwspel op, en het is de vraag of het goed is voor de legitimiteit van dat Hof. Aan een politiek element in de benoemingsprocedure van een (hoogste) rechter valt denk ik nauwelijks te ontkomen. Maar toch, al te veel politieke bemoeienis opent de mogelijkheid tot oneigenlijke politieke beïnvloeding te gemakkelijk.

Of we nu kiezen voor een gecentraliseerd of een gedecentraliseerd systeem van constitutionele toetsing: de benoeming van hoogste rechters blijft er een waarop we juist wat dit aspect betref alert moeten blijven. Ik ben daarom meer geporteerd van de huidige Nederlandse procedure voor benoeming van leden van de Hoge Raad. Bij een vacature voor raadsheer biedt de Hoge Raad een lijst met zes namen aan de Tweede Kamer aan. Die maakt daaruit een voordracht op van drie personen (zie art. 118 lid 1 Grondwet). Die voordracht wordt vervolgens aan de regering aangeboden, en wordt vrijwel altijd gevolgd. De regering benoemt vervolgens één van de drie voorgedragen kandidaten (in de praktijk is dat de nummer één op de lijst, wat betekent dat er dus sprake is van coöptatie).

Waarom een dergelijke procedure niet ook volgen voor een constitutioneel Hof? En daarmee verbonden: wat vinden we van een maximum benoemingstermijn? De Venetiëcommissie heeft steeds benoeming voor het leven voor ‘gewone’ rechters voorgestaan, maar ziet voor constitutionele rechters redenen om dat niet te doen.

Overigens ligt er momenteel een voorstel tot herziening van de Grondwet over de benoeming van de leden van de Hoge Raad. Dat is een uitwerking van een van de adviezen van de Staatscommissie parlementair stelsel, en wil politieke beïnvloeding bij benoeming van raadsheren in de Hoge Raad nog verder verkleinen. Het voert te ver er hier nader op in te gaan. Wel meld ik dat de Raad van State er in een zeer recent advies ronduit kritisch over is: het bestaande evenwicht tussen de staatsmachten zoals geborgd in de huidige procedure zou door het voorstel ingrijpend worden aangepast, zonder dat daarbij aandacht wordt besteed aan de constitutionele betekenis van het voordrachtrecht van de Tweede Kamer.

En zo weet het arrest Dobbs ons een spiegel voor te houden. Er valt nog veel meer over te zeggen, bijvoorbeeld over hoe te voorkomen dat de rechter al te zeer op de stoel van de wetgever gaat zitten (wat onvermijdelijk de vraag oproept op welke stoel die rechter dan zelf mag gaan zitten)? En onder welke voorwaarden zou een hoogste rechter een zaak mogen overrulen (‘omgaan’, in de Nederlandse terminologie; een kwestie die ook prominent aan de orde is in Dobbs)? Reflectie daarover is iets voor een volgend blog.