De toeslagenaffaire en het belang van dualiteit in het recht

De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) is niet alleen zeer kritisch op de rol van de wetgevende en uitvoerende macht in de toeslagenaffaire, maar ook op de rechtsprekende macht. De POK stelt over de bestuursrechtspraak dat zij met name is geraakt ‘door het tot in oktober 2019 wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die zouden moeten dienen als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood’. Dit is één van de redenen op grond waarvan de POK concludeert dat ‘grondbeginselen van de rechtsstaat’ zijn geschonden. In zijn reactie hierop stelt Van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat de rechter, volgens de heersende doctrine, in beginsel de wil van de wetgever moet respecteren bij bepalingen van dwingend recht, die geen ruimte geven voor belangenafweging.

Op de bijdrage van van Ettekoven zijn veel reacties verschenen, in het NJB (bijvoorbeeld hier, hier en hier) en op dit blog. Wat opvalt is dat in deze reacties vooral het uitgangspunt dat artikel 26 Awir een bepaling van dwingend recht is, ter discussie wordt gesteld. Volgt uit de tekst van dit artikel en de Memorie van Toelichting inderdaad dwingendrechtelijk dat een belanghebbende het bedrag van een terugvordering in zijn geheel moet terugbetalen, of volgt hieruit dat dit artikel een discretionaire bevoegdheid bevat met beleidsruimte? In deze bijdrage stel ik een andere vraag aan de orde. Welke ‘grondbeginselen van de rechtsstaat’ worden precies geschonden wanneer de hoogste bestuursrechter de tekst van de wet, in het licht van de bedoeling van de wetgever, doorslaggevend laat zijn bij de interpretatie? Het antwoord is volgens mij gelegen in het belang van dualiteit in het recht.

Volgens de Italiaanse rechtsfilosoof Gianluigi Palombella is dualiteit van het recht het meest fundamentele element van de rechtsstaat. Een rechtsstaat vereist volgens Palombella respect voor en bescherming van de tegenstelling tussen twee onderdelen van het recht: jurisdictio en gubernaculum. Gubernaculum is de legitieme, soevereine wetgeving, ter beschikking van de overheid, en gericht op het verwezenlijken van overheidsbeleid. Jurisdictio is dat deel van het recht dat de heersende macht niet eenvoudig kan wijzigen, in die zin enigszins buiten het bereik van die macht staat, en dat op een andere manier is ontwikkeld, bijvoorbeeld gewoonterecht, jurisprudentie, internationale verdragen, de grondwet, fundamentele rechtsbeginselen. Deze andere, autonome bron van recht is geen statisch geheel, maar een complexe en collectieve constructie, door velen gemaakt door de jaren heen. In een rechtsstaat moet het recht niet volledig gedicteerd worden door de onbeperkte wil van de machthebbers en slechts één conceptie van het ‘goede’ reflecteren; het moet worden gecontrasteerd met en afgewogen tegen een juridisch gescheiden en onafhankelijke conceptie van het ‘juiste’. Ter voorkoming van willekeurige en dominerende machtsuitoefening op grond van de wet, moet er volgens Palombella altijd een spanning bestaan en worden gewaarborgd tussen deze twee aspecten van het recht. Zie uitgebreider hierover hier.

In de rechtspraak over de kinderopvangtoeslag tot 2019 was voornamelijk oog voor de gubernaculum kant van het recht. Rechtsstatelijkheid, zoals beargumenteerd door Palombella, vereist echter dat de tekst van de wet en de bedoelingen van de wetgever altijd worden afgewogen tegen en gecontrasteerd met de jurisdicio kant van het recht. Op die manier wordt gewaarborgd dat het recht niet slechts een instrument van de wetgever is, maar ook functioneert als tegenmacht. Het onvoldoende waarborgen en respecteren van deze dualiteit van het recht komt volgens mij overeen met de kern van de kritiek van de POK op de rechtspraak over de kinderopvangtoeslag. Laten we naast de discussie over de juiste grammaticale en wetshistorische interpretatie van artikel 26 Awir dus ook de discussie over dit rechtstatelijk grondbeginsel voeren.