De ‘Wpg-avondklok’ en extra democratische legitimatie. Een noodzakelijke toevlucht voor een beperking van het vertoeven in de openlucht?

De avondklok is actueel. Dinsdag 23 mei 2023 stemde de Eerste Kamer in met de eerste wijziging van de Wet publieke gezondheid voor een versterkte pandemische paraatheid. Vandaag staat de avondklok opnieuw op het politieke programma: de Tweede Kamer debatteert over de keuze voor avondklok (en scholensluiting). Dit blog gaat vooral over het in mei aangenomen voorstel, dat voorziet in een wettelijk regime voor collectieve maatregelen ter bestrijding van (een directe dreiging van) epidemieën en infectieziekten die tot de zogenoemde groep A1 behoren.

De bestaande A-categorie in de Wpg – waartoe COVID-19 momenteel nog behoort – wordt omgezet naar de categorie A2. De extra toegevoegde groep ‘A1’ heeft een unieke positie waarbij een zogenoemd ‘pandemisch potentieel’ vraagt om collectieve maatregelen. Noodbevoegdheden zoals het instellen van een avondklok behoren ook tot deze maatregelen. Gedurende de COVID-19 pandemie hebben we tot aan de Hoge Raad mogen zien dat het instellen van de avondklok niet zonder slag of stoot is verlopen. Onder andere oordeelde de voorzieningenrechter dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (hierna: Wbbbg) geen juiste (democratisch gelegitimeerde) grondslag voor zo’n avondklok bood. Daarnaast werden er vraagtekens gezet bij de democratische waarde van de Wbbbg door critici zoals bijvoorbeeld Julicher en Voermans. Uiteindelijk hebben het hof en de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de legitimiteit van de Wbbbg als grondslag voor de avondklok en juist daarom is het interessant om vanuit het perspectief van deze legitimiteit te bekijken wat deze wetswijziging zal toevoegen ten opzichte van de bestaande grondslag.

Laten we teruggaan naar 23 januari 2021. De dag waarop de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 (hierna: Tijdelijke regeling) op basis van de Wbbbg de avondklok in werking liet treden. De Minister van J&V beschikt op basis van de Wbbbg over deze bevoegdheid tot het beperken van het ‘vertoeven in de openlucht’ als er naar zijn oordeel buitengewone omstandigheden zijn. De minister hoeft dus niet te wachten op een bevestiging van het parlement voor de beantwoording van de vraag of er zich ‘buitengewone omstandigheden’ voordoen. Het instellen van een avondklok op basis van de Wbbbg gebeurt per koninklijk besluit en ministeriële regeling en vindt zonder voorafgaande specifieke (ex ante) goedkeuring van de volksvertegenwoordiging plaats. Met andere woorden: het parlement wordt niet formeel betrokken bij de inwerkingtreding van deze specifieke avondklok voordat deze daadwerkelijk ingezet kan worden.

En, met slechts deze voorstelling van zaken kunnen we, net als de voorzieningenrechter vaststellen, dat de Tijdelijke regeling als grondslag de legitimiteit van een wetgevingstraject in formele zin mist. Ook kunnen we, net als de genoemde critici, vraagtekens plaatsen bij de democratische waarde van deze maatregel door het ontbreken van formele parlementaire betrokkenheid. Echter, het feit dat de Wbbbg zelf wel degelijk een formeel wetgevingstraject heeft doorlopen en daarmee democratisch is gelegitimeerd, wordt hier te eenvoudig aan de kant geschoven door zowel de voorzieningenrechter als de critici. Dat wetgevingstrajecten soms jaren geleden hebben plaatsgevonden zou geen afbreuk moeten doen aan de waarde van die trajecten. Wat zegt het namelijk over wetgeving als de democratische legitimiteit lijkt te verweren in de loop der tijd? Heeft wetgeving een houdbaarheidsdatum en zo ja, hoe wordt deze bepaald? Meegaan in deze lijn lijkt mij, zeker gezien de willekeur die daarmee gepaard kan gaan, zeer problematisch. De wetgever heeft zodoende met het Wbbbg-wetgevingstraject voorzien in een algemene vorm van ex ante legitimatie, zonder het nodig te vinden deze voorafgaand aan iedere specifieke noodmaatregel opnieuw te laten bevestigen door het parlement. De bestuurlijke ruimte die de minister wordt geboden, heeft dus een democratische grondslag.

Daarbij komt dat artikel 1, tweede lid, van de Wbbbg bepaalt dat onverwijld na het KB waarop de Tijdelijke regeling was gebaseerd een voorstel van een voortduringswet aan de Tweede Kamer wordt gezonden. Het staatsnoodrecht vraagt hier zodoende om een specifieke ex post democratische legitimatie om het bestuur in de eerste plaats meer ruimte tot adequaat handelen te bieden. Gezien de belangen die op het spel staan bij het voorkomen van de mogelijk ernstige gevolgen van dergelijke infectieziekten, valt daar natuurlijk wat voor te zeggen. Het hof en de Hoge Raad sloten zich, zoals genoemd, aan bij het standpunt dat de Wbbbg voorziet in een deugdelijke grondslag voor een avondklok. Ook was met een blik op de recente parlementaire geschiedenis eenvoudig te concluderen dat de Tweede Kamer de inzet van een Wbbbg-avondklok ter bestrijding van infectieziekten aanvaardbaar achtte.

Als we ons nu weer richten op de huidige wetswijziging zien we dat de Minister van VWS onder het nieuwe tweede lid van artikel 20 ‘indien het belang van de volksgezondheid dat vordert’ ‘in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad’ bij ministeriële regeling een infectieziekte – zoals COVID-19 – kan aanmerken als behorend tot de categorie A1. Na de totstandkoming van een dergelijke regeling dient er onverwijld een voorstel van wet ter opname van de regeling in de Wpg aan de Tweede Kamer te worden gezonden (aldus het nieuwe vierde lid). De regeling blijft, tenzij de minister anders besluit, bestaan tot het wetsvoorstel wordt aangenomen dan wel wordt verworpen. Het plaatsen van een bepaalde infectieziekte in groep A1 geldt dus als eerste waarborg waarbij achteraf de volksvertegenwoordiging wordt betrokken. Bovendien biedt de gewijzigde Wpg extra democratische waarborgen bij het inzetten van de specifieke noodbevoegdheden, zoals een avondklok, nadat een infectieziekte tot de categorie A1 is verheven. Zo worden de Staten-Generaal ingevolge artikel 58d op verschillende manieren betrokken bij de totstandkoming van de noodbevoegdheden. De belangrijkste maatregel is die van het tweede lid van dit artikel. Hierin vinden we de specifieke ex ante legitimatie, omdat aan de Tweede Kamer een zogenaamd ‘blokkeringsrecht’ wordt toegekend. De Tweede Kamer heeft 24 uur de mogelijkheid om het instellen van een avondklok te blokkeren tenzij het, naar het oordeel van de minister, onmogelijk is daar op te wachten.

Als er omstandigheden zijn waardoor de directe inzet van een avondklok noodzakelijk is en de Tweede Kamer dus geen gebruik kan maken van het blokkeringsrecht, dan krijgt de Tweede Kamer een week de tijd om de regeling te laten vervallen (artikel 58ca, tweede lid, tweede zin). In dat geval verandert er niet zoveel qua democratische legitimatie ten aanzien van de Wbbbg. De noodzakelijkheid van een avondklok wordt dan ook achteraf door de Tweede Kamer beoordeeld. Hierbij benadruk ik wel dat situaties waarin de ‘blokkeringstermijn’ van 24 uur onmogelijk wordt geacht zeer uitzonderlijke situaties zijn. De inwerkingtreding van de avondklok in 2021 heeft na overleg met de Tweede Kamer ook bijvoorbeeld nog meerdere dagen op zich laten wachten. Kortom, ex post bieden de Wbbbg en de Wpg een soortgelijke democratische legitimatie. Echter, waar de Wbbbg slechts heeft voorzien in een algemene ex ante legitimatie zal de minister in beginsel telkens hernieuwde, specifieke ex ante legitimatie vragen aan de Tweede Kamer bij het gebruikmaken van de Wpg-noodbevoedgheden.

Gedurende de parlementaire behandeling is er nog wel wat onduidelijkheid ontstaan over de verwachte grondslag van een eventuele avondklok in de toekomst, de Wbbbg-grondslag vervalt immers niet. Uit de MvT blijkt dat er nog aanvullend onderzoek plaats moet vinden naar de wenselijkheid van het specificeren van de in te zetten noodbevoegdheden, de uitkomsten daarvan zullen bij latere wijzigingen van de Wpg betrokken worden. Voor de volgende wijzigingen aan de Wpg kan wellicht beter ex ante (om die term nog maar eens te gebruiken) onderzoek plaatsvinden naar de vraag welke grondslag voor een avondklok geschikt is. Minister Kuipers van VWS heeft wel benadrukt dat de keuze voor de juridische grondslag voor nu in ieder geval af zal hangen van het doel van de individuele maatregel. Een mogelijke avondklok ter bestrijding van een A1-infectieziekte zal dus op grond van de Wpg inwerkingtreden.

Het formaliseren van het blokkeringsrecht, zonder dat dit leidt tot de nodige vertraging, lijkt een goede vondst van de wetgever. Wel vraag ik me ten zeerste af of de minister in staat van viraal beleg de tijd vindt om de Tweede Kamer uitgebreid te informeren over de mogelijke maatschappelijke ontwrichting, de noodzaak van onverwijld handelen en de ontoereikendheid van de bestaande bevoegdheden. Aansluitend heeft (een deel van) de Kamer wellicht nog de behoefte om haar controlerende taak uit te oefenen en met elkaar in debat te gaan alvorens zich binnen 24 uur uit te spreken over het al dan niet blokkeren van de regeling. Mocht de Kamer in alle haast door het dreigende gevaar enkel op basis van de dwingende argumenten van de minister overgaan tot acceptatie van de regeling – wat heel aannemelijk is – dan kan men zich afvragen wat de waarde is van deze democratische stresstest.

Concluderend kan gesteld worden dat de bevoegdheid tot de instelling van een avondklok onder de Wpg in beginsel telkens hernieuwde, specifieke ex ante democratische legitimiteit zal bieden in plaats van een algemene voorafgegane legitimatie zoals die door de Wbbbg geboden werd. Daarbij kunnen we ons wel afvragen of dit een noodzakelijke ontwikkeling was. Zowel de Tweede Kamer als de Hoge Raad zijn tot de conclusie gekomen dat de Wbbbg een juiste (democratische) grondslag biedt voor een avondklok ter bestrijding van infectieziekten. Ook bieden de Wpg en de Wbbbg een goed vergelijkbare ex post legitimatie. Dat dit nieuwe kader onder de Wpg met het blokkeringsrecht aanvullende, specifieke ex ante democratische legitimiteit biedt, kan in de praktijk daarnaast uitpakken als een formaliteit, aangezien de Tweede Kamer onder zeer hoge (tijds)druk met hoogstwaarschijnlijk weinig informatie al dan niet een blokkeringsbesluit dient te nemen. Bezien vanuit het oogpunt van democratische legitimatie zijn er dus wel wat vraagtekens te plaatsen bij de noodzakelijkheid van deze wetswijziging.