Dienstbaarheid in de Algemene wet bestuursrecht

Momenteel ligt het wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb in consultatie, waarmee de opstellers een dienstbaarheidsbeginsel willen codificeren in de Algemene wet bestuursrecht. Het is de bedoeling dat het voorgenomen art. 2:4a Awb als volgt gaat luiden: het bestuursorgaan stelt zich bij het uitoefenen van zijn taak dienstbaar op.

Het wetsvoorstel heeft volgens de omschrijving tot doel ‘de overheid te stimuleren besluiten voor burgers begrijpelijker te maken, zich bij de uitvoering van taken meer te verplaatsen in de burger en zich minder formeel op te stellen.’ Mede in dat kader is men voornemens het evenredigheidsbeginsel aan te passen (zie daarover deze podcast), en wil men – daar wil ik hier de aandacht op vestigen – een uiting van het dienstbaarheidsbeginsel in de Algemene wet bestuursrecht codificeren.

Het dienstbaarheidsbeginsel

Het dienstbaarheidsbeginsel is in het bestuursrecht niet echt tot ontwikkeling gekomen zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat zijn. Dienstbaarheid wordt beschouwd als een uiting van de dienende overheid, een idee dat terugvoert op één van de beginselen van de rechtsstaat uit Scheltema’s gelijknamige opstel uit 1989. Buiten een bijdrage van Schlössels in 2010 is dat beginsel pas weer in 2020 door Ippel in de literatuur onder de aandacht gebracht.

In de toelichting bij het wetsvoorstel typeren de opstellers dienstbaarheid als een ‘grondhouding’ die hoort ‘door te werken in de oplossing die in concrete situaties worden gevonden.’ Vanwege het abstracte karakter ervan zou dienstbaarheid niet snel rechtens afdwingbaar zijn, wel zou het ontbreken van deze ‘grondhouding’ leiden tot een onzorgvuldige voorbereiding van een besluit (art. 3:2 Awb), dan wel een onvolledige belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb). De opname van het dienstbaarheidsbeginsel, zo overweegt men, is daarmee meer dan symbolisch, omdat het de beslissingsruimte van een bestuursorgaan begrenst.

Het valt op dat de opstellers van dit wetsvoorstel hebben gekozen voor een bepaling die slechts een gedeelte van de idee van de dienende overheid vangt. Oorspronkelijk vatte Scheltema het beginsel van de dienende overheid samen in de gedachte dat overheidsoptreden nooit draait om een doel op zichzelf, maar om het zo goed mogelijk bevorderen van het belang van de leden van de samenleving. Uit het beginsel van de dienende overheid zou (kort gezegd) voortvloeien dat de overheid fundamentele voorwaarden voor een menswaardig bestaan als grondrecht waarborgt en dat zij haar werkzaamheden doelmatig en doeltreffend inricht. Ik noem in dat kader ook de benadering van Van der Hoeven (vergelijk dit blog op deze website): een onmisbare voorwaarde voor continuïteit en samenhang van iedere samenleving is de aanwezigheid van een minimum aan materiële bestaansvoorwaarden, en dat uit zich in de huidige tijd als een aanspraak op een ‘menswaardig bestaan’.

Scheltema werkt in het hierboven genoemde opstel het beginsel van de dienende overheid uit als beginsel van de democratische rechtsstaat. Begrijpt men die beginselen als rechtsbeginselen in het bestuursrecht, dan moet de meerwaarde van de voorgenomen codificatie van het dienstbaarheidsbeginsel vooral in de kenbaarheid worden gezocht. Voor de burger wordt dan kenbaar in de Awb dat het bestuur zich dienstbaar moet opstellen in de verhouding tussen overheid en burger.

Wederkerig bestuursrecht

Taalkundig geeft dienstbaarheid een idee van een verticale relatie. De Van Dale beschrijft dienstbaarheid bijvoorbeeld als: ‘ondergeschikt: je dienstbaar opstellen; tonen dat je je ondergeschikt wilt maken aan een collectief belang’. Voor een burger suggereert dat mogelijk dat het bestuur vooral ten dienst van hem staat. Tot op zekere hoogte klopt dat natuurlijk; het bestuursrecht heeft in de eerste plaats tot doel het bestuur de instrumenten te geven voor de behartiging van het algemeen belang, en in sommige gevallen leidt dat ertoe dat het bestuur zonder medewerking van de burger diens rechtspositie kan vaststellen.

Aan de andere kant typeerde de wetgever van de Algemene wet bestuursrecht de verhouding overheid en burger als een wederkerige rechtsbetrekking. Die discussie lijkt de laatste jaren wat naar de achtergrond te zijn verdwenen, maar het kan worden afgevraagd hoe een dienstbaarheidsbeginsel zich verhoudt tot dit oorspronkelijke idee. Het gaat om de volgende, vaker genoemde bepaling:

[…] door de betrekking tussen bestuur en burger te beschouwen als een rechtsbetrekking tussen weliswaar naar hun aard verschillende partijen […], maar toch een rechtsbetrekking waarin beide partijen in een wederkerige relatie staan, zodat zij rekening moeten houden met de positie en de belangen van de andere partij.

Het onderkennen van een wederkerigheidsgedachte in het bestuursrecht symboliseert enerzijds dat de overheid bij haar besluitvorming aan het recht is gebonden, maar ook dat de burger de belangen van de eerstgenoemde niet uit het oog mag verliezen (vergelijk Hirsch Ballin’s Wederkerig bestuursrecht). Om maar een voorbeeld te noemen, ook het gedrag van een burger hoort aan normen van betamelijkheid te kunnen worden getoetst. Men ziet dat bijvoorbeeld tot uiting komen in de toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid aan de kant van de burger in het bestuursrecht. Dit leerstuk wordt door de bestuursrechter via het privaatrecht “ingevlogen” als rechtsmiddel tegen bijvoorbeeld veelprocedeerders in het bestuursrecht.

Tot besluit

In dit blog zijn vooral twee bezwaren tegen de voorgenomen codificatie van een dienstbaarheidsbeginsel aan de orde gekomen. Dat doet niet af aan de symbolisch mooie bijdrage die de wetgever wil leveren aan een bestuursrecht waarin men inmiddels al een aantal jaren aandacht vraagt voor de menselijke maat, maatwerk en responsiviteit. Toch sluit deze voorgenomen codificatie aan bij een historische ontwikkeling waarbij normen zich uitsluitend op het handelen van het bestuur richten. En die ontwikkeling is eigenlijk niet meer van deze tijd. In ons recht is het een breed gedragen, algemene gedachte dat niemand een bevoegdheid in het publiek- of privaatrecht mag misbruiken, of uitoefenen zonder daarbij de belangen van een ander uit het oog te verliezen. Leerstukken als misbruik van bevoegdheid, het leerstuk van rechtsverwerking, maar ook het verbod van détournement de pouvoir zijn daarvan een uiting. Onder die ‘ander’ mag ook de overheid worden verstaan.