Een nieuwe grondwet? #1: Over juridische en politieke noodzaak tot wijziging van de grondwet

Sinds de algehele herziening in 1983, is de Grondwet met een zekere regelmaat gewijzigd. Zo kreeg de Nationale ombudsman een plekje in de Grondwet, kwamen nieuwe bepalingen over de verdediging tot stand, werd de samenwerkingsschool mogelijk en werd de Kroonbenoeming van de burgemeester gedeconstitutionaliseerd. Geen rustig bezit dus, die Grondwet. Tegelijkertijd zijn er geluiden dat de Grondwet (te) rigide is. Zij is niet makkelijk te wijzigen. Weliswaar wordt de Grondwet regelmatig herzien, maar dat is, volgens de aanhangers van deze theorie, gerommel in de marge. Echte wezenlijk veranderingen van het staatsbestel (referendum, constitutioneel hof) hebben al decennia niet plaatsgehad. De Grondwet – in het bijzonder de herzieningsprocedure – zou daaraan in de weg staan. Het is natuurlijk de vraag in hoeverre het bezwaarlijk is, dat de Grondwet weliswaar op allerlei ondergeschikte punten is gewijzigd, maar dat grotere staatkundige vernieuwingen niet van de grond lijken te komen.

Het antwoord op de vraag kent, denk ik, twee facetten. De Grondwet is een juridisch en een politiek document. Juridisch, omdat zij grondrechten vastlegt en een daarbij behorende beperkingssystematiek, omdat zij de belangrijkste ambten regelt (de Staten-Generaal, de regering, de rechterlijke macht) en omdat zij de verhouding tussen de verschillende overheden vastlegt. Politiek, omdat zij een weerslag is van de heersende politieke opvattingen over hoe het land ingericht moet zijn.

Juridisch lijkt mij de noodzaak tot wijziging op punten aanwezig. Dat geldt bijvoorbeeld voor de grondrechten. Enkele belangrijke grondrechten zijn in de Grondwet niet of slechts impliciet vastgelegd. Dat geldt voor bijvoorbeeld de vrijheid van verplaatsing, het verspreidingsrecht, het recht op toegang tot een rechter en het recht op onderwijs. Enkele grondrechten zijn hopeloos verouderd, zoals het brief-, telegraaf- en telefoongeheim en de vrijheid van meningsuiting, waarin de meningsuiting via internet en sociale media moeilijk te categoriseren valt. En de beperkingssystematiek lijkt niet meer te voldoen. Dat veel grondrechten met ‘slechts’ een wet in formele zin te beperken zijn, zonder dat een noodzakelijkheidscriterium of een kernrechtbenadering is vereist, levert juridische moeilijkheden op. Denk aan woningsluiting of gedragsaanwijzingen. De proportionaliteit van de maatregel moet dan uit de wettelijke regeling of het besluit blijken, maar volgt niet uit de Grondwet. Dat de rechter aan het EVRM kan toetsen, doet echter niet af aan deze juridische tekortkomingen van de Grondwet.

Of een wijziging van de Grondwet politiek gezien noodzakelijk is, is mijns inziens een vraag die juristen slechts beperkt kunnen beantwoorden. Zij hebben vast ook een politieke opvatting, maar de juridische noodzaak van grondwetswijziging is nu eenmaal wezenlijk anders dan een politieke noodzaak. Wat mij betreft gaat het dan om grondwetswijzigingen waar zowel voors en tegens aan kleven. Juristen kunnen deze in kaart brengen en analyseren. Maar de keuze voor of tegen een bepaalde grondswetswijziging berust dan vooral op politieke argumenten. Een voorbeeld is de discussie over het belang van de Eerste Kamer. Er zijn goede juridische argumenten om de Eerste Kamer te behouden, net zoals er goede juridische argumenten zijn om haar af te schaffen, dan wel haar staatsrechtelijke positie te wijzigen. De vraag welke positie van de Eerste Kamer in het parlementaire stelsel moet innemen, is echter eerst en vooral een politieke vraag. Daarbij spelen rechtspolitieke argumenten een belangrijke rol en het is aan juristen om die te duiden; de uiteindelijke keuze (wat wil je nu met de Eerste Kamer?) is een politieke. Hetzelfde geldt voor constitutionele toetsing en de vorm waarin deze zou moeten plaatsvinden (geconcentreerd, gespreid, welke vorm van toetsing?). Er zijn goede juridische argumenten voor en tegen toetsing en ook voor de diverse modaliteiten daarvan, maar de vraag of constitutionele toetsing wenselijk is en zo ja in welke vorm, is vooral een (rechts)politiek vraagstuk. Hetzelfde geldt mijns inziens voor een verdere democratisering van het staatsbestel: gekozen ambtsdragers (formateur, burgemeester) en het referendum.

Natuurlijk is mijn onderscheid niet zwart-wit. Er is een grijs gebied tussen een juridische en een politieke noodzaak tot wijziging. Te denken valt aan de staatsrechtelijke positie van de rechter, die onvolledig in de Grondwet is vastgelegd. Hoewel zijn onafhankelijkheid uit de relevante bepalingen (vooral art. 117 Gw) valt af te leiden, geldt dat niet voor de onpartijdigheid van de rechter. Dit aspect van de positie van de rechter vloeit weliswaar uit art. 6 EVRM voort, maar ontbreekt (vooralsnog) in de Grondwet. Enerzijds lijkt mij dat een juridische omissie. De rechterlijke onpartijdigheid is een dermate essentieel onderdeel van de rechtsstaat, dat zij juridisch in de Grondwet thuishoort. Anderzijds: er ontstaan geen grote juridische problemen, ondanks dat de onpartijdigheid van de rechter niet is gecodificeerd. Zo kent het wrakings- en verschoningsrecht een praktische uitvoering in de Wet RO. Is het opnemen van rechterlijke onafhankelijkheid in de Grondwet dan noodzakelijk? Eenzelfde redenering geldt volgens mij voor het opnemen van de Europese Unie in de Grondwet: juridisch wenselijk, maar niet noodzakelijk.

De samenleving, de politiek en het recht zijn sinds 1983 veranderd. Dat grondwetswijziging juridisch niet altijd even noodzakelijk is, neemt niet weg dat de politieke discussie hierover niet nodig is. De Staatscommissie-Parlementair Stelsel heeft veel voorstellen gedaan die serieuze politieke overweging verdienen. Juristen kunnen aan deze discussie een zinvolle bijdrage leveren, door de voorstellen van de Staatscommissie juridisch grondig te analyseren. Met zo’n juridische analyse is de grondwetgever zeer gebaat!