Een tot nadenken stemmend nieuw boek van Adrian Vermeule

In de serie klassiekers van de democratische rechtsstaat besteedde ik afgelopen zomer aandacht aan het boek Law and Leviathan. Redeeming the Administrative State (2020) van Cass Sunstein en Adrian Vermeule.

Het hier te signaleren nieuwe boek van Vermeule bevat als het ware de constitutionele theorie die ten grondslag ligt aan zijn visie op de bestuursstaat. Het boek is daarom breder dan Law and Leviathan. Zo bevat het ook toepassingen op grondrechten en subsidiariteit.

Het boek laat overtuigend zien hoe het hedendaagse liberale constitutionalisme, ondanks zijn pretentie van ‘waardeneutraliteit’, in werkelijkheid uitgaat van een subjectieve definitie van vrijheid. Deze constatering maakt vervolgens het pleidooi tot eerherstel van de traditionele, objectieve visie op het algemeen welzijn in zowel in Amerika als bijvoorbeeld Europa minder onaannemelijk dan het op het eerste gezicht lijkt.

De titel van het boek luidt Common Good Constitutionalism. Daarmee maakt het deel uit van een bescheiden reeks over dit onderwerp. Deze begon met Nicholas Barber’s The Principles of Constitutionalism (2018). Binnenkort verschijnt Against Constitutionalism van Martin Loughlin.

Het boek van Vermeule is, zoals de ondertitel aangeeft, gericht op een herstel van de klassieke rechtstraditie. Herstel is iets anders dan restauratie. Het impliceert ook, en vooral, een ‘vertaling’ naar de huidige tijd en daarmee aanpassing: ‘looking backward so that we may go forward’, noemt de auteur dat. Of: Reculer pour mieux sauter (p. 5).

Onder de klassieke rechtstraditie verstaat Vermeule het ‘ius commune’, dat wil zeggen het Romeins-canonieke recht zoals dat, tezamen met het gewoonterecht, vanaf de 11de eeuw Europa en Engeland heeft gestempeld en ook de basis vormde voor het Amerikaanse recht.

Daaruit vloeit al voort dat het boek, hoewel het een op de Verenigde Staten toegespitst deel kent, net als Law and Leviathan een bredere relevantie claimt. Zo is het boeiend om in vergelijkend perspectief ook te kijken naar de ontwikkeling in Europa, het Verenigd Koninkrijk en Latijns-Amerika.

In Amerika is de klassieke rechtstraditie volgens Vermeule tot betrekkelijk recent van kracht gebleven. Mede onder invloed van het positivisme, is deze welbeschouwd pas sinds de jaren zestig op de achtergrond geraakt. Ook nu zijn de sporen van de traditie echter nog herkenbaar.

Het positivistische denken is relevant, omdat dit het geldende recht als maatgevend beschouwt. Dat impliceert dat de wil van de meerderheid ruim baan krijgt. Deze zal ook opvattingen over mensenrechten bepalen, hoewel deze bedoeld zijn als check.

Hiertegenover kent de klassieke rechtstraditie een grotere gelaagdheid van het recht. Het vormt een soort multilevel jurisdiction, waarbij het recht van een bepaalde jurisdictie (ius civile) wordt geïnterpreteerd in het licht van het algemenere ius gentium en het natuurrecht.

Aldus wordt onderscheiden tussen twee betekenissen van recht, te weten lex en ius. Daarbij staat lex voor het positieve recht, terwijl ius daarnaast ook algemenere rechtsbeginselen omvat. Beide zijn gericht op de bevordering van het algemene welzijn.

Algemeen welzijn staat daarbij, in staatsrechtelijke zin, voor ‘the flourishing of a well-ordered political community’ (p. 7). Het is een en ondeelbaar, maar niettemin ook het hoogste wereldlijke goed dat de personen die deze gemeenschap vormen, kunnen bereiken.

Het omvat, volgens een klassieke formulering, de beginselen van vrede, rechtvaardigheid en ‘abundance’. In de moderne tijd kunnen deze ook verwijzen naar gezondheid, veiligheid en economische zekerheid. Daarnaast zijn de beginselen van solidariteit en subsidiariteit belangrijk.

In hedendaagse liberale democratieën is de notie van algemeen welzijn vervangen door die van vrijheid. Dat is op zichzelf een begrip dat ook in de klassieke rechtstraditie voorkomt. Daar kent het echter een meer objectieve duiding, terwijl het nu subjectief wordt opgevat.

Dat laatste vormt precies de aanleiding voor het boek van Vermeule. Dan wordt het immers ook moeilijk om op een zinvolle wijze te spreken over verwante begrippen als geluk en ‘human flourishing’, waarom het in iedere goede politieke gemeenschap is begonnen.

Daarvoor is het wel nodig om die doelen weer scherper voor de geest te krijgen. Het boek blijft daarover niettemin betrekkelijk kort, omdat het vooral terugverwijst naar de bibliotheken die hierover vol zijn geschreven. Het zet daarom bovenal ook aan tot verdere studie.

Toch blijft het in deze theorie niet bij ‘spreken’ en ‘studie’ alleen. Algemeen welzijnsconstitutionalisme is een vorm van ‘positief constitutionalisme’ (Barber), die ook activiteit vereist om de eerdergenoemde doelen dichterbij te brengen.

Daarbij is het van belang te zien dat deze activiteit niet alleen van de staat hoeft te komen. De inzet van de hele politieke gemeenschap is idealiter gericht op het algemeen welzijn, dus bijvoorbeeld ook die van maatschappelijke organisaties en andere instituties (subsidiariteit).

Binnen de staat is het zeker niet per definitie de rechterlijke macht die geacht wordt het voortouw te nemen. In zijn werk over de bestuursstaat beklemtoont Vermeule eerder de rol van de executieve, al is die stelling plaats- en tijdgebonden en ook volgens hemzelf vatbaar voor kritiek.

Hoewel velen geneigd zullen zijn de theorie als ‘conservatief’ te bestempelen, biedt deze veeleer een alternatief voor zowel linkse als rechtse vormen van liberaal constitutionalisme. Zo richt Vermeule zijn peilen in de VS juist ook tegen aanhangers van het positiefrechtelijk georiënteerde originalisme.

Liberaal constitutionalisme is zelf evenzeer gebaseerd op een bepaalde opvatting over ‘human flourishing’ en wel een die volgens Vermeule ‘wildly implausible’ is (p. 23). Bovendien is het niet evident wat precies onder ‘vrijheid’ moet worden verstaan.

Er vallen vraagtekens te plaatsen bij de haalbaarheid van een pleidooi voor eerherstel van onder andere het natuurrecht. Het is echter evenmin realistisch om te denken dat het hedendaagse liberale constitutionalisme geen vragen oproept. Daarom blijft het nieuwe boek van Vermeule er een dat wel degelijk tot nadenken stemt.