Een weinig loyale samenwerking: nareisbeleid gehandhaafd na duidelijke uitspraak rechter

Op 5 december deed de rechter van rechtbank Den Haag zp Haarlem uitspraak op het verzoek tot een voorlopige voorziening van een Syrische moeder van wie de gezinsherenigingsaanvraag voor haar echtgenoot en zes kinderen was toegewezen. Haar gezin mocht echter nog niet naar Nederland mochten komen als uitvloeisel van de maatregelen die het kabinet heeft genomen om de crisis in de asielopvang aan te pakken. Voor het betreffende gezin betekent de uitspraak dat binnen 24 uur  het benodigde visum (een machtiging tot voorlopig verblijf: mvv) zal worden afgegeven. Staatssecretaris Van der Burg geeft twee dagen later echter aan dat het kabinet vooralsnog wel vasthoudt aan de maatregel (zie bijvoorbeeld G. Oost, ‘Van der Burg houdt vast aan nareisbeperking ondanks uitspraak rechter’, NRC 7 december 2022).

Over de crises in de asielopvang en de maatregelen die in een brief aan de kamer van 26 augustus jongstleden bekend zijn gemaakt is al het nodige geschreven. Ook op dit forum zijn hier blogs over verschenen van Klaassen en Rodrigues (8 september 2022) en van Van Apeldoorn (8 november 2022). De maatregel die in de uitspraak van 5 december ter discussie stond, was het uitstellen van de afgifte van een visum voor nareis aan gezinsleden van een asielstatushouder met zes maanden na goedkeuring van de aanvraag. Alleen als de asielstatushouder eerder passende huisvesting heeft, kan de mvv voor die tijd worden verstrekt. Een andere maatregel om de instroom van gezinsleden van asielstatushouders in de opvang te vertragen is het verlengen van de beslistermijn op de aanvraag tot negen maanden. Deze maatregel stond niet ter discussie in de onderhavige uitspraak.

De Syrische moeder had een voorlopige voorziening (vovo) aangevraagd om via de rechter af te dwingen dat aan haar gezin een mvv zou worden afgegeven. De aanvraag voor gezinshereniging was al  goedgekeurd. De eerste vraag die de rechter moest beantwoorden, was of er wel sprake was van een spoedeisend belang. De rechter oordeelt dat een combinatie van factoren leidt tot de conclusie dat hier in dit geval sprake van is. Ten eerste noemt de rechter dat het visum op grond waarvan het gezin in Soedan verblijft bijna afloopt en dat hun verblijf daarna illegaal is. Een tweede factor is dat de kinderen hun moeder al lange tijd niet gezien hebben en dat een nog langere scheiding van hun moeder schadelijk kan zijn voor hun ontwikkeling. Dit geldt in het bijzonder voor de drie nog minderjarige kinderen. De vraag of er sprake is van een spoedeisend belang is een individuele afweging en zou in andere zaken anders kunnen worden beoordeeld. Anderzijds is met name de tweede factor, de lange scheiding tussen (minderjarige) kinderen en een van de ouders in nareisaanvragen ook weer niet heel erg bijzonder.

Een volgend punt ziet op de intensiteit van de toetsing. Volgens de staatssecretaris gaat het om een onomkeerbaar besluit en is daarom een terughoudende toets vereist: de voorlopige voorziening zou alleen mogen worden toegekend als duidelijk is dat het beluit evident onrechtmatig is. De rechter vindt dit een te zware maatstaf, omdat de aanvraag voor gezinshereniging zelf al is getoetst en goedgekeurd. Het gaat nu alleen nog om het moment waarop het gezin naar Nederland mag komen, zonder dat er passende huisvesting is. De rechter kiest voor een tussenmaatstaf: heeft het bezwaar een goede kans van slagen? Deze intensiteit van toetsen speelt verder eigenlijk niet meer echt een rol. Het lijkt mij dat de strijdigheid van deze maatregel met de vreemdelingenwetgeving en zeker ook met de Gezinsherenigingsrichtlijn zo duidelijk is (zie hieronder), dat ook aan het zwaardere criterium ‘evident onrechtmatig’ is voldaan.

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling maakt de rechter duidelijk dat er geen wettelijke basis in de vreemdelingenwetgeving bestaat voor het uitstellen van de afgifte van een mvv. Deze kan niet worden gevonden in artikel 2r Vreemdelingenwet. Op grond van deze bepaling is er een termijn van drie maanden om de mvv af te geven. Deze termijn kan alleen verlengd worden als er geen Nederlandse vertegenwoordiging is, of als deze is gesloten. Daarvan is in casu geen sprake. De rechter concludeert ook dat de maatregel strijdig is met de Gezinsherenigingsrichtlijn: ‘De voorzieningenrechter is het eens met het standpunt van verzoekers dat die maatregel in strijd is met meerdere bepalingen uit de Gezinsherenigingsrichtlijn’ (r.o. 16.2). De rechter ligt dit oordeel  verder toe. Op grond van artikel 13 lid 1 moeten de lidstaten de toegang toestaan zodra de gezinshereniging is goedgekeurd en alle medewerking verlenen bij het verstrekken van een visum. Het uitstellen van toegang met zes maanden of het stellen van een huisvestingseis als voorwaarde voor eerdere afgifte van het visum is volgens de rechter duidelijk niet in overeenstemming met deze bepaling. De huisvestingseis zelf is ook in strijd met de richtlijn. In artikel 12 lid 1 is immers bepaald dat ten aanzien van de gezinshereniging met vluchtelingen de voorwaarden van artikel 7, waaronder beschikken over passende huisvesting, niet gesteld mogen worden. De rechter concludeert dat deze bepaling ook van toepassing is op personen die subsidiaire bescherming genieten, omdat Nederland ervoor gekozen heeft om deze groep gelijk te behandelen met vluchtelingen. Dit is sinds de uitspraak van het Hof in de zaak K.B. t. Nederland van 7 november 2018 (ECLI:EU:C:2018:877, paragraaf 37 en 38) een uitgemaakte zaak. De strijdigheid met de Gezinsherenigingsrichtlijn en het ontbreken van een wettelijk grondslag voor deze maatregel zijn dus evident.

Volgens de staatssecretaris zegt deze uitspraak niets over de maatregel als zodanig (zie bijvoorbeeld het bovengenoemde artikel van G. Oost, NRC 2 december 2022). Dat is, zoals hierboven uiteengezet, duidelijk onzin. Alleen de vraag of er spoedeisend belang is, is een individuele afweging. Over de wetmatigheid van de maatregel is de uitspraak kristalhelder. Door deze uitspraak weg te zetten als een individueel geval maakt Nederland zich willens en wetens schuldig aan schending van de Gezinsherenigingsrichtlijn.

Een laatste argument van de staatssecretaris is gebaseerd op het idee dat de rechten van asielzoekers op een menswaardige opvang, de rechten van asielstatushouders en hun gezinsleden op gezinshereniging opzij kunnen zetten. Dit argument is gestoeld op de gedachte dat de rechten in primaire verdragen zoals het EVRM en het Handvest in hiërarchie hoger staan dan de rechten in secundaire verdragen. Dat er een hiërarchie bestaat tussen primaire verdragen en secundaire wetgeving wordt door de rechter niet ontkend. Zoals de rechter echter terecht opmerkt gaat een hiërarchie niet op bij het uitruilen van rechten van de een tegen hogere rechten van de ander. De regering heeft zich eerder op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een noodsituatie in de reguliere asielopvang. Dit in tegenstelling tot de situatie rond de opvang van Oekraïners (zie het blog van Van Apeldoorn). De Raad van State concludeerde in dit kader dat  ‘problemen die “voortvloeien uit al langer bestaande knelpunten in de opvang” langs “de normale weg en zo nodig met aanpassing van de reguliere wetgeving” moeten worden aangepakt’ (Van Apeldoorn). Deze opmerking van de Raad van State zag op de toepassing van het staatsnoodrecht. Het opzijschuiven van nationaal en Unierecht om de rechten van anderen te waarborgen is echter ook niet de normale weg om de knelpunten in de opvang op te lossen. Lidstaten zijn op grond van artikel 4 lid 3 Verdrag betreffende de EU (VEU) verplicht tot loyale samenwerking. Dit betekent onder meer dat de lidstaten alle maatregelen treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Het invoeren van deze maatregelen was al zeer discutabel. Het voortzetten hiervan kan na deze duidelijke uitspraak van de rechter, ook al is dit een vovo en geen eindoordeel, niet anders dan gezien worden als een schending van het beginsel van loyale samenwerking.