Eerherstel voor de algemene regel

Door een preoccupatie met uitzonderingen en bijzondere gevallen zijn we het zicht op de algemene regel kwijtgeraakt. Tijd voor eerherstel van de algemene regel, meent Wouter Veraart. Wat volgt is de tekst van de voordracht die hij op 4 oktober 2024 hield tijdens een alumnibijeenkomst van de Rechtenfaculteit aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Voor de wet

Voor de wet staat een wachter. Bij deze wachter komt een man van buiten en verzoekt toegang tot de wet. Maar de wachter zegt dat hij hem nu geen toegang kan verlenen. De man denkt na en vraagt of hij dan naderhand naar binnen zou mogen.

“Het is mogelijk”, zegt de wachter, “maar nu niet”.

Omdat de poort naar de wet openstaat zoals altijd, en de wachter opzij gaat, bukt de man zich om door de poort naar binnen te kijken. Als de wachter dat merkt, lacht hij en zegt:

“Als het je zo aantrekt, probeer dan maar om ondanks mijn verbod naar binnen te gaan. Maar begrijp goed: ik ben machtig. En ik ben maar de laagste wachter. Van zaal tot zaal staan er wachters, de een nog machtiger dan de andere. Al de aanblik van de derde kan zelfs ik niet meer verdragen.”

Zulke moeilijkheden had de man van buiten niet verwacht; de wet moet toch voor iedereen en altijd toegankelijk zijn, denkt hij (…).

Aldus begint het beroemde korte verhaal van Franz Kafka, een raadselachtige tekst waarvan de code nog altijd niet is gekraakt.

Vandaag ga ik u niet zozeer helpen om Kafka’s parabel beter te begrijpen. Wel wil ik een probleem bespreken, dat ook aan de orde lijkt te zijn in Kafka’s ‘Voor de wet’: het probleem van het bijzondere geval en de algemene regel en, daarmee verbonden, het probleem van de toegang tot het recht. Ik zal betogen dat de algemeenheid van de wet verbonden is met het ideaal van rechtsgelijkheid, de gelijkheid van allen voor de wet. En dat dat ideaal vandaag onder druk staat. Ten slotte zal ik pleiten voor eerherstel van de algemene regel als een manier om pleidooien voor een betere bestuurscultuur te ondersteunen.

Hoe is het ideaal van rechtsgelijkheid met de algemene regel verbonden? Het verband is misschien nergens duidelijker tot uitdrukking gebracht dan in artikel 5 van de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798, de eerste Nederlandse Grondwet. Daarin staat: ‘[De wet] is, hetzij beschermende, of straffende, gelijk voor allen.’ Het is de algemeenheid van de wet die deze gelijkheid in bescherming en bestraffing verwezenlijkt. Een pendant van deze gedachte is nog terug te vinden in ons huidige artikel 1 Grondwet, maar in dat artikel wordt in de belofte van gelijke behandeling – ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld’ – de wet zelf niet meer genoemd.

De algemeenheid van de wet garandeert gelijkheid van bescherming en bestraffing, maar daartoe moet die wet wel ‘voor iedereen en altijd toegankelijk zijn’, om de woorden van Kafka’s man van buiten aan te halen.

En daar gaat het in het verhaal van Kafka mis. De poort naar de wet staat weliswaar open, maar de wachter wil de man van buiten desondanks niet naar binnen laten gaan. ‘Het is mogelijk, maar nu niet’, stelt hij, een beetje geniepig. Wat is hier aan de hand? Mag een representant van de uitvoerende macht de toepasselijkheid van de algemene wet tijdelijk buiten werking stellen? Bijvoorbeeld omdat zij of hij meent dat er in de samenleving ‘bepaalde gevoelens’ leven die zo’n opschorting zouden rechtvaardigen?

noodtoestand

U herkent de actualiteit van dit vraagstuk. De hardnekkige poging van het huidige kabinet om met een beroep op buitengewone omstandigheden grote delen van de Vreemdelingenwet tijdelijk buiten werking te stellen, beoogt in de eerste plaats mensen van buiten de toegang tot de wet voor onbepaalde tijd te ontzeggen. Het is ook een poging die in juridisch Nederland vrijwel uitsluitend op afkeuring kan rekenen. Mijns inziens terecht: het opschorten van wet en regel zonder een zwaarwegende en objectieve rechtvaardiging ondermijnt het meest wezenlijke element van elke rechtsstaat: dat al het overheidshandelen gebaseerd is op de wet; en niet op arbitraire overwegingen van politieke ambtsdragers en hun ondergeschikten. Met andere woorden: als de poortwachters de toegang tot de wet (al naar gelang vermeende of echte gevoelens van de massa’s) naar eigen inzicht kunnen reguleren, blijft er van transparant of betrouwbaar bestuur niet veel meer over.

Het uitroepen van een noodtoestand om je los te kunnen maken van de binding aan wet of verdrag is een beproefd recept van autoritaire verleiders in hun streven naar een transformatie van een liberale naar een illiberale democratie, waarin rechtsstatelijke waarborgen als een onafhankelijke rechtspraak en een regelgeleide overheid steeds meer averij oplopen. Is de wending naar een meer autoritair gestuurde samenleving eenmaal ingezet, dan zullen ook voor een vrije samenleving essentiële instituties als pers en media (vrije nieuwsgaring), wetenschap (academische vrijheid) en de kunsten (artistieke vrijheid) steeds meer terrein moeten prijsgeven. In zo’n proces van rechtsstatelijke backsliding zullen bepaalde democratische vormen (zoals periodieke verkiezingen) nog overeind blijven, waardoor er op het eerste gezicht misschien niet eens zoveel aan de hand lijkt. De EU-landen Polen en Hongarije hebben in het recente verleden echter laten zien hoe snel de afkalving zich kan voltrekken, hoe ingrijpend de gevolgen zijn en hoe lastig het is om je vervolgens weer uit dat moeras omhoog te trekken. De rechtsstaat kan echt kapot.

de explosie van het bijzondere

Hoe zorgwekkend ook, het Haagse tumult rond het oneigenlijk gebruik van het staatsnoodrecht leidt de aandacht af van een veel alledaagser verschijnsel dat de toepasselijkheid van de algemene regel bedreigt. Ik heb het dan over een langduriger ontwikkeling, waarbij, in de woorden van de Duitse socioloog Andreas Reckwitz, het bijzondere het steeds vaker blijkt te winnen van het algemene. In Die Gesellschaft der Singularitäten uit 2017 spreekt hij zelfs van ‘een explosie van het bijzondere’ (blz. 7):

‘Wat in toenemende mate verwacht wordt, is niet het algemene, maar het bijzondere. Niet aan het gestandaardiseerde en gereguleerde hechten zich de verwachtingen, de belangstelling en de inspanningen van instituties en individuen, maar aan het unieke, het singuliere.’

Reckwitz wijst in dit verband vooral op culturele ontwikkelingen, zoals het verschijnsel dat mensen in dezelfde samenleving in toenemende mate in verschillende bubbels verkeren en niet meer hetzelfde nieuws of dezelfde cultuur consumeren, waardoor algemene, gemeenschappelijke kaders letterlijk uit beeld dreigen te verdwijnen. Ergens in zijn boek maakt hij in dit verband een onderscheid tussen, enerzijds, moraal, die op algemeen geldende maatstaven en universele principes gebaseerd is – die hij als rationeel, abstract en afstandelijk omschrijft – en, anderzijds, ethiek, die in zijn definitie draait om aandacht voor het bijzondere, het particuliere en zich juist heel gevoelig en betrokken toont bij het unieke karakter van individuele levenspraktijken. Terwijl de moraal er dwingend om vraagt nageleefd te worden zonder al te veel geduld met particuliere gevoelens of uitvluchten (‘gelijke monniken, gelijke kappen!’), buigt de ethiek zich juist naar de concrete mens toe en streeft naar een volledige erkenning van zijn ervaringen en gevoelens, met als gevolg dat aan dat levensverhaal, die unieke persoon of dat goed soms zelfs een sacrale betekenis wordt toegekend. Dat sacrale element ligt binnen de moraal juist in de eerste plaats in de waardigheid van de universele maatstaven zelf, en daarna pas, daarvan afgeleid, bij de burgers – niet als concrete personen met hun eigen geschiedenis en leed – maar in hun abstracte waardigheid als vrijen en gelijken voor de wet.

Het tijdsgewricht dat wij nu meemaken getuigt volgens Reckwitz van een omslag van moraal naar ethiek, van het algemene naar het bijzondere, van de eerbied voor de algemene regel naar de eerbied voor het bijzondere geval. Heeft Reckwitz een punt? Ik denk het wel. Ik wil dit met een blik op de Nederlandse rechtsorde met drie voorbeelden verduidelijken.

van crisis naar crisis

Allereerst: we zien in de laatste jaren dat we van crisis naar crisis bewegen (bijvoorbeeld Gronings gas, stikstof, covid, mest, toeslagen, enzovoort) en dat de aandacht van parlementariërs, bestuurders en rechters zich hoofdzakelijk lijkt te richten op het zoeken naar bijzondere antwoorden voor die verschillende crises. Wezenlijk lijkt dat algemene antwoorden in al die dossiers kennelijk niet meer kunnen of mogen volstaan, maar dat elke crisis als het ware ‘recht’ heeft op een eigen, unieke behandeling. Bijvoorbeeld: de methode-Laurentien als het antwoord op het toeslagenschandaal. Waar het mij hier om gaat, is dat het algemeen-probleemoplossende vermogen van de rechtsorde in al die crises tekort blijkt te schieten of niet meer voldoende wordt vertrouwd.

soevereinen

Ten tweede: het gebrekkige vertrouwen in het algemeen-probleemoplossende vermogen van de rechtsorde vindt zijn sociale pendant in een toenemend wantrouwen jegens de overheid en gezagsdragers überhaupt. Een politieke of juridische gezagspositie bekleden betekent in de huidige tijd dat je ‘tegen een stootje moet kunnen’, dat wil zeggen voortdurend bedacht moet zijn op bedreigingen en aantasting van je positie. De apotheose van deze ontwikkeling is de groeiende groep zogeheten ‘soevereinen’, ingezetenen van Nederland die op geen enkele manier meer onderdeel van de Nederlandse staat wensen uit te maken. Rechters tot en met de Hoge Raad worstelen met de vreemde claims waarin ‘mensen van vlees en bloed’ hun eigen rechtssubjectiviteit betwisten.

De soevereinen bewandelen de omgekeerde weg als ‘de man van buiten’ uit Kafka’s parabel ‘Voor de wet’. Wilde de man van buiten nog naar binnen om toegang te krijgen tot de wet, de soevereinen raken met allerlei instanties in conflict in hun pogingen om naar buiten te komen, om zich aan de toepasselijkheid van de algemene wet juist helemaal te onttrekken. Het is de moeite waard de formulering van het Gerechtshof Arnhem, betreffende een verzoek van iemand die als ‘vrij en soeverein mens van vlees en bloed’ beweerde te leven, in een uitspraak uit 2021 aan te halen:

‘Voor zover [door X] wordt beoogd dat het hof oordeelt dat de wet niet, althans niet op de door de wetgever beoogde wijze, op hem van toepassing is, kan daaraan niet worden tegemoet gekomen. Het staat de rechter op grond van artikel 11 Wet algemene bepalingen niet vrij om de innerlijke waarde van de wet te beoordelen en deze terzijde te stellen. Indien de principieel andere visie van degene die hoger beroep heeft ingesteld zou moeten leiden tot een andere inrichting van de Staat en wetgeving, is het aan de wetgever om daarin keuzes te maken.’

Uitgerekend de Wet algemene bepalingen, wellicht de meest afstandelijke wet die door een Nederlandse wetgever gemaakt is, wordt hier aan de mens van vlees en bloed tegengeworpen. Het staat de rechter nu eenmaal niet vrij om ‘de innerlijke waarde van de wet’ te beoordelen. De sacraliteit van de onschendbare wet, waaraan de rechter niet mag tornen, botst hier op de sacraliteit van de concrete mens van vlees en bloed die aan de rechtsorde wil ontsnappen.

de opkomst van het slachtoffer

Een derde ontwikkeling betreft de opkomst van het slachtoffer in het strafrecht, maar ook in andere rechtsgebieden. Deze langlopende ontwikkeling komt erop neer dat het recht in toenemende mate rekening houdt met de concrete noden en wensen van particuliere slachtoffers waarbij het per definitie subjectieve narratief van hun persoonlijke onrechtervaring leidend is. Bij de uitoefening van het slachtofferspreekrecht op de strafzitting mag het slachtoffer zich inmiddels óók uitlaten over de verdachte, het bewijs en de op te leggen sanctie. Van de rechters wordt op dat moment een evenwichtsoefening gevraagd. Enerzijds wordt van hen – ethisch – verwacht dat zij zich enigszins betrokken en empathisch tonen bij het verhaal van het concrete slachtoffer. Anderzijds dienen zij de juridische moraal te volgen, in het bijzonder de onschuldpresumptie, die voorschrijft dat de verdachte voor onschuldig wordt gehouden totdat het tegendeel – in objectieve zin – bewezen is. Op het moment dat het slachtoffer zijn spreekrecht uitoefent is het slachtoffer een procesdeelnemer, geen procespartij. Aan het verhaal van het slachtoffer mag daarom in juridische zin géén waarde worden toegekend. Het appel dat het slachtoffer tijdens de uitoefening van het spreekrecht doet, kan door de rechter daarom niet goed worden beantwoord. De onoplosbare spanning tussen de afstandelijke juridische moraal aan de ene kant, en de op het persoonlijke en het bijzondere verhaal betrokken ethiek aan de andere kant wordt in deze balanceeract van de rechter tastbaar.

Hopelijk maken deze voorbeelden duidelijk dat het gezag van de algemene regel tanende is, en dat het bijzondere geval, op meerdere fronten, terrein wint, hier en daar zelfs zozeer dat de rechtsstaat gevaar dreigt te lopen. Hoe nu verder? De titel van deze voordracht luidt ‘eerherstel voor de algemene regel’. Maar hoe doe je zoiets?

Recentelijk zijn er twee routes voorgesteld om het gezag van de algemene regel nieuw leven in te blazen, één meer conservatieve route (voor het strafrecht bepleit door Rinus Otte) en één meer progressieve route (voor het bestuursrecht bepleit door o.a. Bert Marseille). Ik sluit af met een korte schets van deze twee routes, als stof tot nadenken en wellicht verdere discussie.

de troost van gebrekkig strafrecht

Rinus Otte, bekend als topman van het Openbaar Ministerie, pleit in het recent verschenen De troost van gebrekkig strafrecht voor een moreel reveil: door middel van nieuwe rituelen moet bij de bevolking een hernieuwd besef in de samenbindende kracht van de algemene juridische moraal worden bijgebracht. In het strafrecht behoort de afstandelijke gestrengheid van die juridische moraal weer te gaan gelden, niet de empathische op de persoon en zijn bijzondere omstandigheden betrokken ethiek.

Otte verkiest met zoveel woorden confectie en standaardisering bóven maatwerk. Op de personen van dader en slachtoffer toegesneden maatwerk (zoals die bijvoorbeeld wordt geboden binnen het herstelrecht), en te veel aandacht voor slachtoffers, zouden ten koste gaan van waarden als rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en de rechten van de verdachte. Pas in de fase van tenuitvoerlegging van de straf ziet Otte meer ruimte voor persoonlijke aandacht en op terugkeer in de maatschappij gerichte begeleiding.

Otte waarschuwt voor te hooggespannen verwachtingen rondom het strafrecht. Het strafrecht is noodzakelijkerwijs gebrekkig en kan de problemen in de maatschappij niet oplossen. Toch heeft voortmodderen zin omdat de juridische moraal onze verbrokkelde en gebroken samenleving een gemeenschappelijk fundament geeft.

gelijkheid voor de wet en maatwerk

Een ander en iets vrolijker geluid komt onder meer van de Groningse hoogleraar bestuurskunde en empirisch bestuursrecht Bert Marseille die in enkele recente publicaties over de wending naar een responsief bestuursrecht heeft geschreven. Voor Marseille zijn het leveren van maatwerk en het toepassen van algemene regels geen grootheden die elkaar uitsluiten. Een meer op de bijzondere omstandigheden toegesneden rechtstoepassing doet juist méér recht aan de algemene regel en zijn belofte van rechtsgelijkheid. ‘Het gelijkheidsbeginsel vergt eerder dat maatwerk moet worden geleverd dan dat er van moet worden afgezien’, stelt hij in een position paper dat hij samen met Marc Wever en Heinrich Winter schreef. Hoe kan dat? De crux schuilt in de motivering: het gaat erom dat steeds goed uitgelegd kan worden wanneer het nog redelijk is om ongelijke gevallen toch een gelijke behandeling te geven en wanneer niet meer. Een grotere betrokkenheid vanuit bestuur en rechtspraak op persoonlijke omstandigheden (bijvoorbeeld als mensen diep in de penarie zitten of moeite hebben zich begrijpelijk uit te drukken) doet daarom niet minder maar juist méér recht aan het ideaal dat de wet voor iedereen en altijd toegankelijk moet zijn.

Met dat ideaal zijn we terug bij de parabel ‘Voor de wet’ van Franz Kafka waarmee ik deze voordracht begon. Het bijvoeglijk naamwoord ‘kafkaësk’ wordt te pas en te onpas aangehaald als mensen vast dreigen te lopen in formulieren en bureaucratie. Vaak wordt daarmee in een moeite door ook het wantrouwen in de overheid en in regels überhaupt flink aangewakkerd. Wie Kafka nauwkeuriger leest, zou moeten erkennen dat zijn tragische personages niettemin worden gedreven door een diep verlangen naar een toegankelijke en voor iedereen geldende wet. Een pleidooi voor herwaardering van de algemene regel is dus net zo goed, en voor één keer in een positieve zin, kafkaësk.