Ethos en praxis van een sociale rechtsstaat in Europa

Tijdens het Tilburgse afscheidssymposium voor Ernst Hirsch Ballin op 13 mei 2022 sprak ik op uitnodiging van de organisatoren over rechtsvorming in een meerlagige rechtsorde. Deze blogpost vormt een weerslag van de kern van mijn betoog.

De idee van een sociale rechtsstaat is een terugkerend thema in het wetenschappelijke werk van Ernst Hirsch Ballin. Hij doelt daarmee op een rechtsorde waarin niet alleen het principe geldt van onderwerping van allen – inclusief de overheid – aan het recht, maar ook wordt gestreefd naar inhoudelijke rechtvaardigheid. Uit zijn rijke output, met maar liefst 530 publicaties, rapporten en lezingen in de Tilburgse onderzoekdatabase, put ik hier met name uit de bundelbijdrage ‘Van ethos naar praxis van de rechtsstaat’ (2021).

Hirsch Ballin brengt in die publicatie naar voren dat de realisatie van een sociale rechtsstaat in Nederland verbonden is met het recht in Europa en wordt beïnvloed door de rechtsontwikkeling in ons omringende landen. Hij wijst op de juridische verankering van het rechtsstaatprincipe in artikel 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU) en plaatst onze rechtsorde in een continentaal-Europese traditie, waarin de idee van inhoudelijke rechtvaardigheid is geconcretiseerd in rechten van de mens. Daarnaast signaleert hij dat constitutionele ontwikkelingen vaak gelijk op gaan, zoals in recente jaren de erkenning van rechten van volgende generaties in klimaatjurisprudentie van de Hoge Raad en het Duitse constitutionele hof.

Ik neem deze analyse door Hirsch Ballin als vertrekpunt voor drie observaties over de rechtsstaat en ontwikkeling van het recht in Nederland.

Meerlagigheid

Allereerst een begripsverheldering van de regelmatig gebruikte omschrijving van de Nederlandse rechtsorde als ‘meergelaagd’. Deze omschrijving kan suggereren dat rechtsvorming, door regelgeving en rechterlijke uitspraken, plaatsvindt in een hiërarchie van wetgevers en rechters op nationaal, Europees en internationaal niveau. De realiteit is complexer, zoals de Amerikaanse politicologe Anne-Marie Slaughter inzichtelijk beschreef in haar boek A New World Order (2004) en specifiek over de rechtspraak al eerder in ‘A Typology of Transjudicial Communication’ (1994). De moderne context van transnationale rechtsvorming omvat verschillende vormen van interactie over landsgrenzen heen. In een verticale interactie sorteren internationale en Europese rechtsregels en rechterlijke uitspraken effect in de nationale rechtsorde op basis van grondwettelijke mechanismen en constitutionele principes. In een horizontale interactie halen rechtsvormende autoriteiten inspiratie uit rechtsvergelijking, bijvoorbeeld Nederland uit Duitsland of Frankrijk, voor de ontwikkeling van het recht in de eigen rechtsorde. Interacties kunnen ook een mengvorm hebben, zoals bij het overnemen van een Europees hof van een juridisch principe uit een lidstaat, dat vervolgens ook voor andere lidstaten gaat gelden.

Wat het beeld nog compliceert, is dat rechtsordes soms conflicterende aanspraken maken op het hoogste gezag in transnationale interacties. Met andere woorden: wat hoger en wat lager is in termen van een ‘hiërarchie’, is discutabel. Klassieke voorbeelden van die discussie zijn de Deense Ajos-zaak en Duitse Weiss-zaak over nationaal versus EU-recht en de Kadi-zaak over internationaal recht (in deze zaak het Handvest van de Verenigde Naties) versus EU-recht.

De beschreven vormen van interactie zijn verder gerelateerd aan verschillende institutionele omgevingen: formele procedures naast informele uitwisseling in bijvoorbeeld rechtersnetwerken en rechtsvorming door overheden naast private regulering. Een bijkomend aandachtspunt is bovendien dat het object van rechtsvorming geen vaststaand gegeven is, denk aan vraagstukken die opkomen ten aanzien van regulering in cyberspace of de erkenning van rechten van toekomstige generaties en niet-menselijke entiteiten (dieren, natuur).

Een Europese rechtsstaatcultuur?

Een tweede verdieping van de analyse is zinvol met betrekking tot de idee van een sociale rechtsstaat in Europa: is er zoiets als een supranationale, Europese ethos en praxis van de rechtsstaat, die verder gaat dan ideeën en tradities in de nationale contexten van de EU-lidstaten?

De rechtspraak biedt in dit verband stof voor een interessante case study. Naar aanleiding van de doelstellingen voor rechterlijke samenwerking in het Verdrag van Lissabon (inwerkingtreding 2009) zet de Europese Commissie uitdrukkelijk in op de ontwikkeling van een Europese gerechtelijke cultuur (‘European judicial culture’), waarin rechters en andere juridische professionals hun rollen vervullen op basis van gedeelde uitgangspunten en praktijken.

In de afgelopen jaren verrichtte ik met promovendi Erin Jackson en Niels Graaf rechtstheoretisch, historisch en empirisch onderzoek naar mogelijke indicaties voor de ontwikkeling van zo’n cultuur. Aan het werk van de Britse rechtswetenschapper John Bell (Judiciaries within Europe, 2006) ontleenden we een definitie van ‘judicial culture’ als een set van ideeën en een ontwikkelde praktijk met betrekking tot rechtspraak en rechterlijke organisatie.

Een centrale focus in ons onderzoek betrof de herijking van door Bell onderscheiden gemeenschappen (‘communities’) waarin een gerechtelijke cultuur huist en zich ontwikkelt. Erin Jackson vond aanwijzingen voor een nieuwe, Europees-georiënteerde socialisatie van rechters uit nationale communities in supranationale rechtersnetwerken, waar zij van elkaar leren en samen werken aan gedeelde professionele standaarden. Niels Graaf maakte inzichtelijk dat de migratie van constitutionele ideeën, door middel van rechtsvergelijkende publicaties in nationale juridische tijdschriften, een invloedrijk element is geweest in de gedachtevorming van communities van juristen over de status van het EU-recht in de nationale rechtsordes van Duitsland, Italië en Frankrijk. Beiden hopen in het komende jaar te promoveren. In lopend onderzoek breng ik in kaart welke Europese common ground over professionele ethiek van rechters naar voren komt uit gepubliceerde gedragscodes in de EU-lidstaten, die naast een richtsnoer voor rechters ook een ‘uithangbord’ beogen te zijn ter informering van de brede community van samenleving en politiek.

Waar institutionele arrangementen in de EU nog vaak tekortschieten, zoals in de bestrijding van het verval van de rechtsstaat in Polen en Hongarije, gloort hoop in de ontwikkeling van een krachtiger rechtsstatelijke cultuur gebaseerd op geïnternaliseerde waarden en onderlinge inspiratie en steun tussen professionals en het uitgangspunt van respect hiervoor bij de andere staatsmachten in de trias politica. Eenvoudig is dat echter nog steeds niet. Rechtsfilosoof Ronald Janse heeft gewezen op het belang van nader onderzoek naar ‘de inhoud en het karakter van de cultuur van zelfbinding’ die bij een rechtsstaat hoort. De vergaarde inzichten over Europese socialisatie van rechters, de migratie van constitutionele ideeën tussen juristen en de zorg voor professionele ethiek dragen in dit opzicht bij aan begrip en handelingsperspectieven voor professionele en weerbare rechtspraak in EU-lidstaten.

Rechtvaardigheid

Tot slot een observatie over het begrip van inhoudelijke rechtvaardigheid. Volgens Ernst Hirsch Ballin vormt ‘respect voor ieders persoonlijke waardigheid’ het dragende principe van een sociale rechtsstaat.

Het voorbeeld van de rechtspraak kan ook bij dit aspect verduidelijken dat de praktijk weerbarstiger is dan het ideaal. Kijken we naar de missie en visie van de Rechtspraak en het jaarverslag over 2021, dan ligt een nieuwe focus op het opkomen voor de rechtsstaat en tonen van maatschappelijk engagement. De rechtsstatelijke ambitie hangt samen met zorgen in Europa, waar ook Nederlandse rechters meeliepen in de ‘1000 Robes March’ in Warschau, en dichterbij huis het bieden van tegenwicht aan populistische geluiden over een vermeende dikastocratie. De maatschappelijke ambitie kan niet los worden gezien van de Toeslagenaffaire, waarin ook de rechtspraak tekortschoot ten aanzien van kwetsbare burgers. Voorzitter Henk Naves van de Raad voor de rechtspraak onderbouwt vanuit deze missie en visie de keuze tot ‘kleur bekennen’ aan de politiek door het signaleren van ‘buikpijndossiers’. Hij benadrukt dat de verwezenlijking van deze ambities een gezamenlijke verantwoordelijkheid betreft in de trias politica.

Voor de rechtspraak komt bij deze missie en visie een nieuwe vraag op: hoe te balanceren tussen de klassieke representatie van de rechter als een rationele, neutrale Vrouwe Justitia, waarbij diens persoon schuilgaat achter de institutie, en het moderne beeld van een empathische, als persoon zichtbare professional in de samenleving?

De praktijk laat eerste stappen in nieuwe representaties zien met bijvoorbeeld rechters die actief zijn op sociale media en de keuze voor Nicole Eisenmans kunstwerk ‘Love or Generosity’ (een reusachtige figuur in trainingsbroek die in de enorme knuist een uiltje vasthoudt) voor de nieuwe rechtbank in Amsterdam. De rechtswetenschap biedt aanknopingspunten voor een nader uit te werken normatieve onderbouwing en concretisering van een modern rechterbeeld. Onder meer de stroming van de ‘virtue jurisprudence’ en het daarbinnen door rechtsfilosofe Iris van Domselaar ontwikkelde concept van de rechter als ‘civic friend’ bezit hiervoor goede papieren.

De verdere ontwikkeling van de ethos en praxis van de sociale rechtsstaat kan in ieder geval niet zonder professionals die zich opstellen als dragers van de rechtsstaat. Juristen hebben, zoals ik eerder betoogde in mijn preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, in dit opzicht belangrijke rollen te vervullen in de rechtspraktijk, politiek en wetenschap. Zij kunnen de rechtsstatelijke waarden presenteren en uitleggen en op basis van vragen en verwachtingen vanuit de samenleving bijdragen aan het toespitsen ervan op de eisen van de tijd.

Ernst Hirsch Ballin is zo’n rechtsstatelijke professional. Zijn werk biedt een rijkdom aan kennis en inspiratie voor huidige en toekomstige juristen.