Grondrechten en digitalisering

Deze maand verscheen in de Canadian Lawyer een bijdrage onder de titel ‘Time to recognize technology as a constitutionally protected right’. Volgens de auteur, Ben Hanuka, is onze samenleving zo doordrenkt en afhankelijk van technologie, dat “the modern concept of life and liberty, and perhaps even security of the person, must be interpreted to include technology.” De oproep is zeker niet nieuw. Vier jaar geleden al, in mei 2011, vroeg de speciale VN-rapporteur aandacht voor de transformerende kracht van internet in het uitoefenen van fundamentele rechten en toegang tot grote delen van het maatschappelijk verkeer.[1]

Hij bepleitte wettelijke garanties voor universele internettoegang.Duitsland, Finland en Estland hebben inmiddels voorzichtige stappen in deze richting gezet en velen erkennen het belang ervan. Vier op de vijf mensen beschouwt internettoegang namelijk als een fundamenteel recht voor iedere burger, aldus een onderzoek van BBCWorld Service uit 2010 waarvoor 27.000 mensen uit 26 landen
(westerse en niet-westerse) werden bevraagd. Technologie bepaalt inderdaad in steeds sterkere mate de wijze waarop we ons leven vorm en inhoud (kunnen) geven. Of het nu om werk en plezier, aankopen, contacten met de overheid of het aangaan van intieme relaties gaat: ons leven wordt beïnvloed door de beschikbaarheid van technologie, in het bijzonder internet en mobiele communicatie.

Maar is deze invloed en afhankelijkheid dermate fundamenteel dat daarvoor grondwettelijke erkenning als vrijheid en recht aan de orde is? Voor Hanuka is het antwoord bevestigend: “The sooner we come to grips with the constitutional status of technology in our modern society, the better we will tackle these fundamental needs and problems looming in our life.” In ons land wordt de  constitutionele status van technologie al langer bediscussieerd, maar een goede omgang daarmee hebben we zeker nog niet gevonden. Twee trefwoorden typeren de discussie: afwachtend en ongemakkelijk.

Met als resultaat dat van een heldere visie op de relatie tussen grondwet en technologie anno 2015, twintig jaar na de eerste gedegen agendering van de thematiek met de dissertatie van Hofman, geen sprake is. Sterker nog, alhoewel de door internet en mobiele telefoons gefaciliteerde communicatie niet meer valt weg te denken uit onze samenleving, is van een expliciet in de grondwet verankerde bescherming nog immer geen sprake.

Niet dat ik op deze plaats internettoegang als een fundamenteel recht voor iedere burger bepleit. De afwachtende houding valt te begrijpen: onze Grondwet moet immers “laveren tussen stabiliteit en veranderlijkheid. Zij moet wijzigbaar zijn, maar met mate”, om de minister van BZK in een brief van 28 november 2014, te citeren.[2] Wel deel ik de oproep te komen tot een gedegen discussie over de constitutionele omgang met technologie. Die discussie is hier nog nooit in de volle breedte gevoerd. Van de toch al zeer voorzichtig ingezette advisering door de Staatscommissie Grondwet (beperkt tot artt. 7, 10 en 13 Gw), heeft de grondwetgeveruiteindelijk alleen de actualisering van art. 13 Gw ter hand genomen. En dat ook nog eens in een – althans voor de wereld van het internet – bijzonder ingehouden tempo. Bijna vier jaar na verschijning van het rapport van de Staatscommissie diende de regering afgelopen augustus een voorstel in tot modernisering van het nu nog als ‘brief-, telefoon- en telegraaf-geheim’ geformuleerde grondrecht.

Vele vragen blijven echter onbeantwoord. Hoe lang en allesomvattend moet een communicatietechniek ingeburgerd zijn alvorens deze – gegeven de functies van onze constitutie – kan rekenen op grondwettelijke bescherming? Tegelijkertijd: waarom kan met de bestaande fundamentele rechten niet ook de digitale positie van burgers worden beschermd en is er wel een rol voor de nationale grondwetgever nu internet geen grenzen kent? Anders geformuleerd: wat exact noodzaakt tot een specifieke constitutionele status (als vrijheids- of sociaal recht) voor technologie en wat verstaan we dan onder ‘technologie’? Is zo’n status noodzakelijk omdat bepaalde essentiële overheidsvoorzieningen straks wellicht niet langer langs andere dan digitale weg beschikbaar zijn? Of omdat burgers die via internet met de overheid communiceren een gunstiger uitgangspositie (beter geïnformeerd) hebben in hun verhouding tot de overheid? Heel wel kan worden betoogd dat de grondrechten inmiddels ook een functie hebben in het garanderen van actieve overheidsbemoeienis ter bevordering van de menselijke ontplooiingsmogelijkheden m.b.v. internet. Kortom, een erkenning van positieve verplichtingen ten aanzien van technologie. Zo ook kunnen positieve verplichtingen doordacht worden met het oog op het bestrijden van cybercrime. Tegelijkertijd, grondwettelijk opgedragen overheidsbemoeienis valt al te ontlenen aan bestaande internationale afspraken, bijvoorbeeld de fundamentele rechten neergelegd in het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

Welke positie men ook kiest in deze en andere vragen, het belang van de uitoefening van vrijheids- en andere rechten via internet is de afgelopen jaren steeds sterker op de voorgrond getreden. Daarmee dient de discussie over de constitutionele implicaties breder te zijn dan alleen over ongerechtvaardigd overheidsingrijpen en heel concreet het grondwettelijk erkennen van het communicatiegeheim.

Bijna vijf jaar geleden beoordeelde de Staatscommissie Grondwet de opdracht tot actualisering mede in het licht van de vraag of de normativiteit van de Grondwet kon worden versterkt en de betekenis van de Grondwet voor de burger valt te vergroten. Voor burgers vormt digitalisering een ontwikkeling die het leven van alledag in rap tempo wezenlijk doet veranderen. Bovendien beschouwt vier op de vijf burgers internettoegang kennelijk als een – in hun beleving – ‘fundamenteel recht’. Laat het voor de grondwetgever aanleiding zijn om meer ambitie te tonen. Niet om direct de Grondwet op de schop te nemen. Wel om in de volle breedte te doordenken op welke wijze we in constitutionele zin met technologisch ingegeven veranderingen willen omgaan.

Deze bijdrage verscheen eerder op  27-02-2015in het Nederlands juristenblad.