Big tech vraagt om een breder rechtsstaatbegrip

Wat heeft de opkomst van enkele super grote techbedrijven met de rechtsstaat te maken? ‘Niets’, zou je eerste reactie heel goed kunnen zijn. In een rechtsstaat is het tegengaan van willekeur en onderdrukking van staatswege immers dé centrale opdracht. Maar is die gangbare denkwijze nog wel opportuun?
Ik denk van niet.

Lange tijd vormde de staat inderdaad het grootste gevaar voor de rechten van burgers. Daarmee was het niet meer dan logisch dat de rechtsstaattheorie – en het constitutionele recht dat haar in de praktijk moest brengen – zich voornamelijk op het beteugelen van de staat concentreerden. Daarbij: zolang de staat oppermachtig was kon hij, op zijn beurt, met ‘gewoon’ recht de burger tegen andere potentiële bronnen van tirannie beschermen. Denk daarbij aan autoritaire echtgenoten (m/v), strenge religieuze gemeenschappen en louter op winst beluste ondernemingen. Die entiteiten kan de staat van oudsher met strafrecht en burgerlijk recht in toom houden. Daar was (en is) in beginsel geen constitutioneel recht voor nodig.

Met de opkomst van supranationale overheden veranderde dit. Daarmee werd de op de staat georiënteerde benadering van de rechtsstaattheorie en het constitutionalisme voor het eerst echt uitgedaagd. Vanaf de jaren ’50 kregen organisaties als de Europese Unie zo’n grote impact op de rechtssfeer van burgers, dat zij met normaal recht – in dit geval verdagen en de goedkeuring daarvan door de  wetgever – niet meer adequaat gereguleerd en gecontroleerd konden worden. De ‘constitutionalisering’ van supranationale overheden was het antwoord. Zo lijken de hedendaagse verdragen van de Europese Unie welhaast grondwetten. Zij zijn onmiskenbaar op rechtsstatelijke leest geschoeid (zie bv artikel 2 VEU). De beoefening van het Unierecht als constitutioneel recht is in de academie en de rechtszaal inmiddels heel normaal.

Het is tijd dat wij ons rechtsstaat- en constitutiebegrip opnieuw verruimen.
De aanleiding daarvoor is de opkomst van enkele zeer grote technologiebedrijven. Ik denk daarbij vooral – maar niet uitsluitend – aan  de zogenaamde ‘Big’ (of ‘frightful’) ‘Five’: de vijf bekende techgiganten Google, Facebook, Microsoft, Apple en Amazon. Met hun geavanceerde algoritmes, grote hoeveelheden reeds verzamelde data en prominente posities in het maatschappelijke netwerk verkrijgen deze bedrijven steeds meer economische, sociale en politieke macht: vaker en vaker stellen zij de regels vast die het digitaliserende leven van burgers vormgeven, structureren en limiteren.

Wat voor nieuws burgers lezen; hoeveel privacy zij genieten; hoever hun vrijheid van meningsuiting strekt; hoeveel kans zij maken op bepaalde banen; met welke andere burgers zij in contact komen; met welke ideeën zij in aanraking komen; en wat voor politieke advertenties zij te zien krijgen (en dus, wellicht, wat zij stemmen): het wordt in toenemende mate bepaald vanuit Silicon Valley of Seattle.

Maar waarom moeten de rechtsstaattheorie en het constitutionalisme daar iets mee? Zo zou je nog steeds kunnen denken. We kunnen techbedrijven, net als reguliere bedrijven, toch met ‘gewoon’ recht reguleren? Bovendien hoéf je als individuele burger geen zaken met Big Tech te doen?
Welnu, dat blijkt in de praktijk knap lastig.

Neem eerst reguleren. Wetgevers, regelgevers, toezichthouders en handhavers worstelen dagelijks met de schaal, territoriale grenzeloosheid en snelheid van tech. Voordat instanties weten wat zij überhaupt van grote technologiebedrijven willen en niet willen is hun praktijk alweer jaren verder, zo laat Harvard hoogleraar Shoshana Zuboff mooi zien. Bovendien is de precieze werking van de digitale diensten notoir ondoorzichtig. En wist je dat grote delen van de Europese economie inmiddels op clouddiensten van Amazon dan wel Microsoft draaien? Onze strategische afhankelijkheid van Big Tech is enorm. Met corona wordt dat alleen maar erger. Welke regelgever durft het nog tegen Big Tech op te nemen?

Dan de individuele burger. Ook die kan allang niet meer om Big Tech heen. Hij zit vast aan haar code, haar regels en haar voorwaarden. Weten waar je mee instemt als je Big Techs voorwaarden accepteert? Bijna onmogelijk. Op het internet zonder getrackt te worden door Google, Facebook of Amazon? Succes ermee! Je schermtijd (of die van je kinderen) beperken, terwijl aan de andere kant een zelflerende supercomputer er alles aan doet om je aandacht vast te houden? Sterkte!

En zelfs wanneer je met veel technische handigheid of de herculiaanse discipline van digitale geheelonthouding aan de directe greep van Big Tech weet te ontsnappen, dan krijg je onherroepelijk alsnog met Big Tech-structuren en hun maatschappelijke gevolgen te maken. Denk aan racistische patronen in de Google-zoekmachine. De manipulatie van meningsvorming en verkiezingen via Facebook. Of de polariserende effecten van wijdverspreid social media-gebruik in het algemeen. Ja, digital vegan, ook jouw politiek orde wordt vervormd als gevolg van de (soms illegale) campagnes die sociale media faciliteren. En ook de waarden die jouw onderwijsinstellingen, gezondheidzorg en vervoersmiddelen belichamen worden in steeds grotere mate bepaald door Microsoft, Apple en anderen.

Big Tech verwerft, kortom, steeds meer eenzijdige macht over burgers en de maatschappij waarin zij leven. Noem dat ‘(semi-)soevereiniteit’. En zie dat die (semi-)soevereiniteit grote risico’s voor de rechten en vrijheden van burgers met zich meebrengt. Dat is in essentie waarom Big Tech niet langer aan de aandacht van rechtsstaattheoretici en constitutionalisten zou mogen ontsnappen. Hoe zorgen wij ervoor dat techbedrijven niet té machtig worden? En de (potentiële) willekeur en onderdrukking die van hen uitgaat effectief wordt tegengaan? Dat zijn vragen die hoger op de agenda van het constitutionele onderzoek zouden moeten staan.

Eén hypothese die door constitutionalisten verkend zou kunnen worden ziet op de herbevestiging van de soevereiniteit van de staat of supranationale overheden ten opzichte van techbedrijven: de staat moet proberen om zijn snel groeiende digitale uitdagers (weer) onder de duim te krijgen. Maar hoe? Constitutionalisten zouden met bestuursrechtjuristen, civilisten en beoefenaars van het Europese en internationale recht kunnen samenwerken om dat te onderzoeken. De ervaring van constitutionalisten met het structureren van macht en het borgen van fundamentele waarden zou daarbij wel eens goed van pas kunnen komen.
Een andere mogelijkheid is dat wij moeten accepteren dat naast de nationale en supranationale overheden ook enkele grote bedrijven eenzijdige macht over burgers uitoefenen. In dat geval is het ‘constitutionaliseren‘ van bepaalde (type) bedrijven wellicht geboden. Hoe dat er precies uit ziet? Ik heb nog (bijna) geen idee. Suggesties zijn meer dan welkom!meer dan welkom!