Verkiezingsblog #8: Doorwerking mensenrechtenverdragen en verkiezingsprogramma’s

Voor de staatsrechtelijke fijnproever is waarschijnlijk meteen duidelijk waar deze titel op duidt. Kort en goed is de vraag hoe internationale mensenrechtenverdragen, in het bijzonder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, volgens de verschillende verkiezingsprogramma’s zouden moeten doorwerken in de nationale rechtsorde (zie hier en hier voor een doorlichting op onder meer rechtsbijstand en toegang tot de rechter).

Nu is het zo dat waar het betreft de bepalingen van het EVRM de artikelen 93 en 94 van de Grondwet duidelijk zijn: een ieder verbindende verdragsbepalingen werken direct door in onze nationale rechtsorde. Dit betekent dat de nationale rechter in geval van onverenigbaarheid van nationale regelgeving, wetten in formele zin daaronder begrepen, met het EVRM eerstgenoemde bepalingen buiten toepassing dient te laten. In dit verband is bij uitstek de verhouding tussen de democratisch gekozen (en medewetgevende) volksvertegenwoordiging en de niet democratisch gelegitimeerde, want benoemde, rechter aan de orde. Als wij de door Forum voor Democratie opnieuw van stal gehaalde term ‘dikastocratie’ noemen, dan weet u genoeg. De kernvraag is dan of de nationale rechter met mensenrechtenverdragen in de hand niet te veel op de stoel van de wetgever kan gaan zitten. Het toetsingsverbod staat sinds 1848 in ieder geval niet voor niets in onze Grondwet, zo gaat dan de redenering, juist vanuit de gedachte dat het (co)product van de volksvertegenwoordiging, namelijk de formele wet, door de democratisch gelegitimeerde wetgever op grondwettigheid moet worden beoordeeld en niet door de benoemde rechter.  De SGP hangt dit uitgangspunt nog steeds aan maar diverse partijen bepleiten nu de opheffing van het toetsingsverbod (CDA, D66, DENK, GroenLinks, PvdA) dat overigens nog steeds fier overeind staat nu het bekende initiatiefwetvoorstel-Halsema na zoveel jaren is gesneuveld. Tegelijkertijd betoogt Michiel Scheltema dat de waarde van wetgeving niet moet worden overschat: de wetgever kan onmogelijk alle situaties voorzien en de rechter moet  in een dergelijk geval de wet zonder meer kunnen toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. En mogelijk dat het pleidooi daartoe van de Staatscommissie parlementair stelsel voor een nieuwe dynamiek zorgt op weg naar opheffing van het toetsingsverbod.

Sinds de jaren 50 van de vorige eeuw heeft de grondwetgever onze nationale rechtsorde verder opengezet voor de doorwerking van een ieder verbindende verdragsbepalingen, een ruimte die er daarvoor overigens ook al was op basis van ongeschreven recht. Daarbij zijn er af en aan discussies geweest over de vraag of de rechter zich niet te veel in de buurt van de verkozen politiek begeeft. In de jaren 80 deed de Hoge Raad bijvoorbeeld voor velen onverwachte uitspraken op het terrein van het familierecht (mede op basis van de artikelen 8 en 14 EVRM). In ons tijdsgewricht kan onder meer worden gewezen op de uitspraken inzake Urgenda en IS-kinderen.

Het zal niet verbazen dat FvD voor de afschaffing van de artikelen 93 en 94 Grondwet is. Daarnaast bepleit deze partij de invoering van een ‘Wet op de Rechtsvinding’, waarin onder meer wordt bepaald dat rechters – à la Scalia – de wet moeten uitleggen naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Zoals bekend, heeft de VVD in het verleden via het voorstel Taverne tevergeefs getracht de werking van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet in die zin af te zwakken, dat wetten in formele zin niet buiten toepassing zouden kunnen worden gelaten in geval van strijdigheid met bijvoorbeeld het EVRM. In een eerdere versie van het verkiezingsprogramma 2021-2025 stelde de programmacommissie nog voor om de toetsingsmogelijkheid voor de rechter van wetten aan internationale verdragen af te schaffen, onder verwijzing naar de Urgenda-zaak. Mogelijk dat hierbij de hete adem van FvD en Wilders in de nek werden gevoeld. Ook uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zouden gecorrigeerd moeten kunnen worden door de lidstaten van de Raad van Europa, als deze indruisen tegen de bedoelingen van deze verdragstaten. Na heftig debat binnen en buiten de partij (zie diverse krantenberichten waaronder Trouw) is het standpunt van de VVD over de rechter in het definitieve verkiezingsprogramma gelukkig 180 graden gedraaid. Het belang van onafhankelijke rechtspraak  wordt benadrukt en ook dat de rechter het laatste woord heeft in individuele gevallen. De wetgever kan wetten aanpassen als zij het niet eens is met een rechterlijke uitspraak. Verdragen moeten ook bij de tijd worden gebracht. Rechters beoordelen of wetten in overeenstemming zijn met verdragen maar nemen zelf geen beleidsbeslissingen (dit lijkt op het bekende onderscheid tussen interpretatie van het recht en rechtsschepping). Die worden genomen door politici die na verkiezingen kunnen worden weggestuurd, aldus het verkiezingsprogramma. Een van de voorstellen die de VVD hierbij doet is ‘het mogelijk maken dat het Comité van Ministers in de Raad van Europa de mogelijkheid krijgt om op basis van unanimiteit aanbevelingen te doen over de interpretatieruimte van het EVRM, (bedoeld zal zijn het EHRM, TB & MLvE). We zetten ons in om te ervoor te zorgen dat de lidstaten alle uitspraken van het Hof onverkort nakomen. Van het corrigeren van uitspraken kan en mag geen sprake zijn. De trias politica is altijd leidend’. Aldus het programma. Dat is toch iets andere taal dan destijds met het voorstel Taverne, alhoewel moet worden afgewacht hoe de verschillende voorstellen handen en voeten krijgen.

Wij wagen ons er niet aan de balans op te maken en te bezien hoe partijen staan tegenover de doorwerking van mensenrechtenverdragen in de nationale rechtsorde en in het bijzonder ook wat de rol van de rechter dient te zijn ten opzichte van de (democratisch gelegitimeerde) wetgever. Erg opvallend is wel de draai van de VVD (van de ‘rechter in zijn hok’ naar ‘de trias politica is altijd leidend’), mogelijk ook naar aanleiding van de toeslagenaffaire waaruit volgt dat het systeem van checks and balances op orde moet zijn. Een afschaffing van de toetsingsmogelijkheid op grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet had daar zeker niet in gepast. U zult uw beoordeling  echter vanzelfsprekend na bestudering van de verschillende partijprogramma’s zelf moeten maken. Dan zult u ook nog enige interessante voorstellen tegenkomen, als u kijkt met Europese bril, zoals: Nederland ziet binnen de Raad van Europa toe op de versterking van het EHRM (ChristenUnie); lidmaatschap EU in de Grondwet (D66); de Europese rechtsstaat is niet onderhandelbaar (GroenLinks); de EU moet toetreden tot EVRM en ESH (SP); versterkte meerderheid vereist voor goedkeuring van verdragen waarin soevereiniteit wordt weggeven (SGP); Nexit (PVV) en intelligente uittreding uit de EU, na bindend referendum (FvD).

Ten slotte blijft het opmerkelijk (zoals recent gesignaleerd door Folkert Jensma in de NRC) dat de Tweede Kamer met 149 stemmen vóór een motie (van D66/SP) heeft aangenomen waarin het kabinet wordt opgedragen het bestuursrecht zo aan te passen dat de rechter altijd bepalingen van dwingend recht (daaronder dus begrepen wetten in formele zin) buiten toepassing moet kunnen laten wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De motie werd dus ook gesteund door partijen die bang zijn voor een te grote rol van de rechter ten opzichte van de politiek. Partijen die ook huiverig zijn voor te vergaande doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsorde. Datzelfde EVRM dat met iets meer creativiteit van de Afdeling soelaas had kunnen bieden in de kinderopvangtoeslagaffaire als een soort van ultieme redelijkheidstoets  (het recht op privé- en familieleven uit artikel 8 EVRM en het eigendomsrecht uit artikel 1 Eerste Protocol).