Urgenda deel IV: Constitutionele overpeinzingen bij een civielrechtelijk executiegeschil

Filmliefhebbers weten dat een sequel zelden beter is dan het origineel. Met ‘Jaws’ uit 1975 won Steven Spielberg drie Oscars, maar de terugkeer van de bloeddorstige haai in ‘Jaws: The Revenge’ kreeg de handen nauwelijks op elkaar. De vele latere Rocky-films kunnen nauwelijks opboksen tegen het origineel. The Hangover deel III? Niet zo best. En dat er ooit een derde Home Alone-verfilming verscheen, kan maar beter worden verzwegen. Iets soortgelijks kan over de Urgenda-rechtspraak niet worden gezegd. Die werd vanuit staatsrechtelijk perspectief eigenlijk alleen maar beter. Waar het oordeel van de Rechtbank Den Haag was gebouwd op een wat fragiele constructie rondom artikel 6:162 BW, gaf het Hof den Haag een steviger mensenrechtelijk fundament aan het CO2-reductiebevel. Datzelfde Hof schoof de constitutionele bezwaren tegen het vonnis in drie korte rechtsoverwegingen wel weer erg gemakkelijk terzijde. De Hoge Raad was daarin uitvoeriger en op punten wat overtuigender.

Vorige week zondag kondigde Urgenda-directeur Minnesma in het tv-programma Buitenhof aan naar de rechter te stappen om een dwangsom te vorderen, omdat de Staat het vonnis tot nog toe naast zich neer zou hebben gelegd. We lijken ons daarmee op te kunnen maken voor Urgenda deel IV. Wordt die net zo spannend, en vooral: niet van mindere kwaliteit? In deze bijdrage stip ik, bij wijze van ‘preview,’ drie staatsrechtelijke aspecten van deze sequel aan.

1.     How it all began… constitutionele hoffelijkheid

Tijdens en na het arrest ging het vaak om het gevorderde bevel. Opeenvolgende rechtscolleges kwamen tot de slotsom dat een rechterlijk CO2-reductiebevel een staatsrechtelijk toelaatbare remedie was. De toegevoerde waarde van zo’n bevel (boven bijvoorbeeld een verklaring voor recht) is onder meer dat daaraan een dwangsom kan worden verbonden. Daarmee krijgt het bevel ‘tanden’ en wordt de effectiviteit ervan gewaarborgd. Toch heeft Urgenda nooit een dwangsom gevorderd. Had zij dat wel gedaan, dan was deze nevenvordering waarschijnlijk afgewezen. Hoe zit dat?

Met de wettelijke mogelijkheden voor de rechter om zo’n dwangsom toe te wijzen heeft het niets te maken. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 611a Rv e.v. blijkt dat ook aan overheden dwangsommen kunnen worden opgelegd. Dat doet de rechter echter zelden. Dat hangt samen met iets dat de afgelopen jaren wel het beginsel van ‘constitutionele hoffelijkheid’ is genoemd. Daar verwijzen bijvoorbeeld Boogaard en Schutgens naar in een vooruitblikkend artikel uit 2019 over de mogelijkheden van een dwangsom voor Urgenda in 2019. Die constitutionele hoffelijkheid vindt haar grondslag in staande institutionele praktijk (de Staat komt rechterlijke oordelen nou eenmaal veelal na), maar kan ook worden gebaseerd op een normatief wenselijk geachte reactie van politieke staatsmachten op een rechterlijke uitspraak: van de overheid mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken naleeft. Het gebruik van de indirecte dwangmiddelen die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de civiele rechter ter beschikking stelt, wordt daarmee in gevallen van overheidsaansprakelijkheid ook (informeel) constitutioneel genormeerd. Het past de rechter op staatsrechtelijke gronden niet om direct zijn volledige executoriale register open te trekken en een bevel te ‘verzwaren’ met een dwangsom. Dat hoffelijkheidsbeginsel kent echter zijn grenzen. Waar wederkerigheid ontbreekt – doordat de rechter zich wel hoffelijk opstelt (door geen dwangsom op te leggen), maar de Staat daar onhoffelijk op reageert (door zich van een bevel niks aan te trekken) – verzet het beginsel zich niet langer tegen het alsnog opleggen van een dwangsom.

2.     De aard van het bevel: toch een zwakke(re) remedie?

Voordat de rechter daartoe in een vervolgprocedure mag overgaan, moet de vraag worden beantwoord of de Staat het CO2-reductiebevel inderdaad heeft geschonden. Met het CO2-reductiebevel werd de Staat verplicht ‘het gezamenlijk volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990.’ De exacte betekenis van het bevel staat echter niet op voorhand vast.

Grof gezegd zijn er twee mogelijke lezingen. In de eerste, tekstuele variant is het bevel vrij duidelijk: als de 25%-reductienorm per 1 januari 2021 niet is gehaald, dan heeft de Staat het bevel geschonden. In die lezing wordt ervan uitgegaan dat het bevel een meetbare resultaatsverplichting behelst. Een tweede lezing kan worden geduid als een materiële interpretatie van het bevel. Die wordt aangehangen door Castermans en Nuninga: in lijn met de regel dat een dictum moet worden gelezen in het licht van de overwegingen van een uitspraak, stellen zij dat het bevel niet als een resultaatsverplichting kan worden gekwalificeerd. Dat volgt uit de rechtsplicht die aan het bevel ten grondslag ligt. De verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2 en 8 EVRM zien op de redelijkheid en geschiktheid van de door de Staat te nemen maatregelen om dreigend gevaar af te wenden, niet op het garanderen van een bepaald resultaat. Het gaat er in deze lezing dus niet om dat het doel wordt behaald, maar dat daartoe (potentieel) geschikte maatregelen worden genomen. In zo’n op de onderliggende materiële rechtsplicht gegronde interpretatie wordt het bevel minder rigide en ook minder hard. Zo stelt Besselink – die aangeeft dat het ‘naar alle waarschijnlijkheid een inspanningsverplichting’ betreft – ‘[e]en bevel je best te doen, zonder het resultaat per se te hoeven halen, is een zwak bevel.’ Is het in Urgenda uitgesproken bevel, dan toch niet zo ‘stevig’ als wel eens wordt verondersteld?

Dat valt wel mee. In de eerste plaats, omdat het feit dat de Staat ‘zijn best’ heeft gedaan niet per se toereikend is om aan het bevel te voldoen. De Staat zal moeten kunnen laten zien dat de maatregelen die zijn genomen kwalificeren als redelijke en geschikte maatregelen om het reductiedoel te bereiken. Daarvoor zal een klimaattechnische, cijfermatige onderbouwing over de veronderstelde effecten van genomen maatregelen nodig zijn. Zeker als blijkt dat het reductiedoel niet is gehaald (en dat valt te verwachten), zal de Staat daaraan nog een zware kluif hebben. In de tweede plaats, zo merkt ook Besselink op, verschilt een bevel van ‘zachtere’ rechtsgevolgen die de rechter aan geconstateerde onrechtmatigheden kan verbinden (‘zwakke’of ‘open’ remedies), zoals een verklaring voor recht. Bij een bevel is het oordeel over de vraag of de Staat het rechterlijk oordeel heeft nageleefd in laatste instantie immers aan de rechter.

In de vervolgprocedure rust daarmee een staatsrechtelijke verantwoordelijkheid op de schouders van de rechter: hij zal de vraag naar de aard van het bevel moeten beantwoorden en daarmee aangeven wat nu precies van de Staat verwacht werd (en wordt). De hardheid van de in drie instanties geaccordeerde remedie zal pas dan in volle omvang duidelijk worden.

3.     De dwangsom: twee miljard euro voor Urgenda?

In Buitenhof kondigde Minnesma aan nu wel een forse dwangsom te willen vorderen. Het zou gaan om een bedrag van tussen de 100 miljoen en 2 miljard euro. Over de vraag wie als incassant van een eventuele dwangsom zal optreden is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in artikel 611c helder: Urgenda. Het overhevelen van grote sommen belastinggeld naar een particuliere organisatie bij wijze van rechterlijke dwangsomveroordeling is, zo merkten Boogaard en Schutgens ook al op, democratisch echter lastig verdedigbaar. Dat is niet alleen zo omdat de besteding en verdeling van grote sommen publieke gelden bij uitstek een taak is die onder democratisch – en niet: rechterlijk – gezag wordt uitgeoefend (zie bijvoorbeeld artikel 105 Grondwet), maar ook omdat daardoor al vastgestelde, wél democratisch gelegitimeerde begrotingsplannen op de schop zouden moeten. Een zeer hoge dwangsom zou van invloed zijn op de financiële mogelijkheden van de Staat om zelf het klimaatprobleem te bestrijden, maar zou ook de financiering van andere staatstaken – denk aan bestrijding van de coronapandemie – raken. Bovendien leidt een dwangsomveroordeling tot verdere democratisch-rechtsstatelijke vragen over de besteding van dat (voorheen) belastinggeld door Urgenda: wie oefent daarop controle uit en bij wie kan ‘de huidige generatie Nederlanders’ – voor wie Urgenda opkwam in de eerdere procedures – aankloppen als zij het oneens is met de wijze waarop de dwangsom wordt besteed?

Het voorgaande roept vragen op over de balans die moet worden gevonden tussen deze staatsrechtelijke bezwaren en de gedachte dat een dwangsom een effectieve prikkel tot naleving moet bewerkstelligen. Is een lagere, maar nog steeds in de miljoenen lopende dwangsom dan wel verdedigbaar? Zou de rechter kunnen kiezen voor een ‘progressieve’ dwangsom, waarbij aanvankelijk een lage (misschien zelfs symbolische) financiële prikkel na langduriger overtreding van het bevel gestaag wordt verhoogd? Of zou de rechter helemaal niet moeten beginnen aan het opleggen van dwangsommen en zou Urgenda er verstandig aan doen te proberen de naleving van het vonnis door middel van andersoortige vorderingen te bewerkstelligen, zoals voormalig A-G Spier onlangs opperde in NRC?Gaat Urgenda toch voor een dwangsomveroordeling, dan geniet de rechter bij het formuleren daarvan veel vrijheid. Het is de vraag hoe daaraan op een constitutioneel prudente wijze invulling kan worden gegeven.

Toch een happy end?

Na drie Urgenda-vonnissen en meer dan vijf jaar procesvoering gaat het inmiddels over de dwangsommen die de Staat moet betalen vanwege het mogelijk niet naleven van rechterlijke uitspraken. Dat is, zachtst gezegd, rechtsstatelijk weinig fraai. Komt het daadwerkelijk tot een vervolgprocedure, dan zal de rechter daarbij de nodige constitutionele fijngevoeligheid aan de dag moeten leggen. Het is echter niet in de eerste plaats aan de rechter om zich van zijn meest rechtsstatelijke kant te laten zien. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt primair bij het demissionaire kabinet en bij partijen die samen een nieuwe coalitie moeten vormen. Die zouden ernaar moeten streven de twijfels over de naleving van het vonnis op korte termijn weg te nemen. Is dat niet om het klimaat te redden, dan wel om de institutionele verhouding met de rechter een goede dienst te bewijzen. De rechtsstaat is er het meest bij gebaat als Urgenda IV om die reden het witte doek niet haalt. Bij voorkeur not to be continued, zullen we dan maar zeggen.