Gemeentelijke reclameverboden en de Grondwet

In het najaar van 2024 kondigde de gemeente Den Haag aan dat zij als eerste gemeente ter wereld de verspreiding van ‘fossiele reclame’ in de openbare ruimte per 1 januari 2025 in de APV zou gaan verbieden. Het verbod vloeit voort uit het Haagse voornemen om in 2030 een klimaatneutrale gemeente te zijn. Het reclameverbod moet daaraan bijdragen, door burgers ertoe aan te zetten om minder producten en diensten aan te schaffen die gebruikmaken van fossiele brandstoffen. Het gaat blijkens de APV-bepaling dan ook om reclame voor ‘fossiele brandstoffen, vliegvakanties, vliegtickets, grijze stroomcontracten, gascontracten, cruisereizen of auto’s met een fossiele of hybride brandstofmotor’.

Het is makkelijk om cynisch te zijn over de effecten van dit verbod. Wat heeft een verbod op fossiele reclame in de openbare ruimte voor zin, als die reclame de burger via allerlei andere wegen nog steeds bereikt? Reclame op radio en televisie, op internet en in dagbladen blijft immers gewoon toegestaan. Of de gemiddelde Hagenees of Hagenaar hierdoor minder vliegreizen boekt, valt te betwijfelen. Het lijkt vooral een maatregel ‘voor de bühne’, een staaltje symboolpolitiek waar niet per definitie iets mis mee is, maar in de strijd tegen klimaatverandering zet het gemeentelijke verbod geen zoden aan de dijk.

De vrijheid van meningsuiting

In juridisch opzicht spitst de discussie zich niet zozeer toe op de vraag naar de effecten van het verbod, maar naar de verenigbaarheid met het recht op vrijheid van meningsuiting. De Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen gaf te kennen het verbod een ernstige inperking van de vrijheid van meningsuiting te vinden en wil het verbod aanvechten bij de rechter. De toets van de rechter zal zich naar alle waarschijnlijkheid toespitsen op artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) en op de vraag of het verbod ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ geacht kan worden. Gegeven de ruime margin of appreciation die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) de lidstaten geeft bij het reguleren van commerciële uitingen, bestaat de kans dat het verbod de rechterlijke toets zal doorstaan – al durf ik mijn handen daarvoor niet in het vuur te steken.

De vraag is of ook artikel 7 Grondwet in de uitspraak van de rechter een rol zal spelen. Het vierde lid van artikel 7 zondert handelsreclame immers uit van de bescherming van het artikel. Daarmee lijkt het op het eerste gezicht alsof de gemeente carte blanche heeft bij het voeren van gemeentelijk reclamebeleid. Volgens mij ligt dat echter anders en leert een blik op de totstandkoming van artikel 7 lid 4 Grondwet dat het Haagse gemeentelijke reclameverbod moeilijk verenigbaar is met het doel dat aan het vierde lid ten grondslag ligt.

Doel van artikel 7 lid 4 Grondwet

De uitzonderingspositie voor handelsreclame werd bij de grondwetsherziening van 1983 in artikel 7 opgenomen. De reden daarvoor was dat er in de praktijk allerlei vormen van reclameregulering bleken te bestaan, die niet zouden voldoen aan het strenge vereiste van artikel 7 Grondwet dat beperkingen door de formele wetgever moeten worden opgelegd. Zo wees de regering in de memorie van toelichting op de (aan de minister) gedelegeerde bevoegdheid om reclamevoorschriften te verbinden aan een vergunning voor het organiseren van een ‘speelcasino’. Een ander voorbeeld betrof de bij onzelfstandige amvb opgestelde voorschriften voor de aanprijzing van bepaalde geneesmiddelen. Omdat de grondwetgever deze constructies niet bezwaarlijk achtte, en omdat hij voorzag dat zich in de toekomst meer van zulke gevallen konden voordoen, werd besloten om handelsreclame buiten de reikwijdte van artikel 7 Grondwet te plaatsen.

Een bij autonome gemeentelijke verordening opgelegd reclameverbod verhoudt zich slecht met de zogenoemde ‘verspreidingsjurisprudentie’ van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat de vrijheid van meningsuiting uiteenvalt in een ‘openbaringsrecht’ en een ‘verspreidingsrecht’. Het recht om een mening te openbaren mag, gelet op de tekst van artikel 7 Grondwet, alleen door de formele wetgever beperkt worden. Het verspreidingsrecht – het in de fysieke ruimte verspreiden van een mening – mag echter ook door decentrale regelgevers worden beperkt. Daarbij gelden wel een aantal voorwaarden, waarbij de meest in het oog springende is dat decentrale regelgevers de vrijheid van meningsuiting niet op inhoudelijke gronden mogen beperken. Het Haagse reclameverbod is een voorbeeld van zo’n beperking op inhoudelijke gronden. Nu verklaart artikel 7 lid 4 Grondwet weliswaar dat de voorgaande leden van het artikel niet van toepassing zijn op handelsreclame, maar de verspreidingsjurisprudentie is bij de grondwetsherziening van 1983 uitdrukkelijk niet in die voorgaande leden gecodificeerd. Die jurisprudentie kan dus nog altijd heel wel van toepassing zijn op handelsreclame. Uit de grondwetsgeschiedenis blijkt bovendien niet dat de grondwetgever daarvan heeft willen afwijken. De in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden betreffen steeds gedelegeerde reclamevoorschriften op centraal niveau. De grondwetgever stond klaarblijkelijk geen stelsel voor ogen waarin gemeenten, in weerwil van de verspreidingsjurisprudentie, reclame op inhoudelijke gronden aan banden mogen leggen.

Den Haag pioniert, maar staat niet alleen. Ook andere gemeenten trekken ten strijde tegen fossiele reclame, veelal door afspraken te maken met exploitanten van reclamezuilen en abri’s. Zwolle en Utrecht beogen ook een aanpassing van de APV. Eerder haalden gemeenten als Nunspeet en Barneveld het nieuws met het verbieden van reclames die vreemdgaan aanmoedigen. Gelet op het bovenstaande is het ongewenst dat gemeenten reclames op grond van hun inhoud verbieden. Het was mooi geweest als de grondwetgever daar in 1983 explicieter over was geweest.