De Grondwet uitleggen

Grondwetten leven

Constituties reguleren het gezag dat overheden in een staatsverband over anderen uitoefenen, zowel in juridisch bindende vorm (wetten en andere overheidsbesluiten), als met feitelijke dwangmiddelen. Vrijheid is de tegenpool van gezag – het domein waarin mensen over zichzelf beslissen – maar tegelijkertijd ook het paradoxale effect van gezag, voor zover dat bescherming biedt tegen andere machten en geweld.

Constituties zijn er vele, over de hele wereld, bijna altijd in de geschreven vorm van grondwetten. De vergelijkende studie van constituties heeft een grote vlucht genomen. ¹ T. Ginsburg & R. Dixon, Comparative Constitutional Law, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2011); G. Jacobsohn & M. Schor, Comparative Constitutional Theory, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2018; A. Albi & S. Bardutzky (red.), National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law - National Reports, 2 vols., The Hague: T.M.C. Asser Press/Springer, 2019. Ze laat een aantal veel voorkomende kenmerken zien, zoals een indeling van bevoegdheden als legislatief, bestuurlijk en rechterlijk, erkenning van fundamentele rechten, staatsburgerschap en verkiezingen. Maar ze zijn niet allemaal even betekenisvol als waarborgen van vrijheden: de idealen van het constitutionalisme – de beweging die grondwetten als waarborg voor een democratische rechtsstaat en een vrije samenleving nastreeft – mogen ons zicht op de werkelijkheid niet vertroebelen. ² W.J.M. Voermans, Het verhaal van de Grondwet: zoeken naar wij, Amsterdam: Prometheus 2019. Autoritaire constituties bevatten mechanismen om het gevestigde regime in stand te houden, zoals privileges voor de dominerende politieke partij of toezicht op communicatiemedia. En ook komt het voor dat mooie grondwetsteksten alleen maar de dekmantel vormen voor structureel geweld. ³ E.M.H. Hirsch Ballin, De Grondwet in politiek en samenleving (Rechtsstaatlezing 2013), Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2013, p. 21

De auteurs van dit commentaar staan in een traditie die de Nederlandse Grondwet duidt als een voor verbetering vatbare poging om aan de idealen van de democratische rechtsstaat vorm te geven. Dit betekent dat wij niet ahistorisch en onkritisch afgaan op de betekenis die bij de totstandkoming aan grondwetsbepalingen werd toegekend. Het constitutionele recht is geen object waarvan men alleen maar de bedoelingen van de opstellers hoeft te achterhalen, om deze vervolgens ongeacht gewijzigde omstandigheden ‘toe te passen’. Dat is de manier van denken waarmee ‘originalists’ in de VS Amendment II to the Constitution (het recht om wapens te dragen) opvatten, ⁴ Zie E.J. Janse de Jonge, ‘Antonin Scalia (1936-2016): Opvattingen en invloed van een briljant jurist’, NJB 2016, afl. 32, p. 2303-2309. of waarmee – zelfs nog nadat de Hoge Raad in 1973 het Fluoriderings-arrest was gewezen – werd volgehouden dat de regering een open bevoegdheid had om bindende rechtsnormen vast te stellen zolang daaraan geen strafbepaling werd verbonden. ⁵ Zie daarover het inleidend commentaar van W.J.M. Voermans bij Hoofdstuk 5 Wetgeving en bestuur, par. 2. Bruce Ackerman heeft hierover opgemerkt dat het fixeren van een bepaalde betekenis met een beroep op een bepaald moment in de geschiedenis eigenlijk juist niet beantwoordt aan de bij de totstandkoming en wijziging van de Amerikaanse Grondwet gewenste openheid, die meer omvat dan expliciete amendering. Ackerman verwijt daarom de rechters Scalia en Thomas, die zichzelf originalists noemen, ‘hyperformalism’: ‘I am the originalist, not they’, want hij, Ackerman, richt zich juist op de doorwerking en uitwerking van het dragende, originele principe van ‘We the People’. ⁶ B. Ackerman, We the People, Vol. 3: The Civil Rights Revolution, Cambridge MA/London: Belknap Press at Harvard University Press 2014, Kindle edition, loc. 6568. Uitleg van een grondwet brengt haar duurzame waarden in veranderlijke omstandigheden tot leven. ⁷ D.A. Strauss, The Living Constitution, Oxford: Oxford University Press 2010.

De Grondwet draagt bij aan de bestendigheid van het staatsbestel – deze term werd door A.M. Donner (1918-1992) gelanceerd ⁸ A.M. Donner, Bestendig en wederkerig. Over het verband van staat en staatsrecht (oratie Groningen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979. – door te beschrijven volgens welke procedures bevoegde staatsorganen worden samengesteld en hun besluiten tot stand komen. Wanneer echter stabiliteit wordt verward met rigiditeit, sluit men zich af voor de mogelijkheid dat ervaringen en waarderingen nieuw licht werpen op de oude tekst. Tot 1983 luidde de bepaling over de benoeming van ministers net zo als in de dagen van de autocratische ambities nastrevende koning Willem I: ‘De Koning benoemt en ontslaat de ministers naar welgevallen’, maar in elk geval na de in 1939 door de Tweede Kamer aangenomen motie-Deckers stond vast dat het welgevallen volledig wordt bepaald door het constitutionele principe van de parlementaire democratie. ⁹ E.M.H. Hirsch Ballin, De Koning. Continuïteit en perspectief van het Nederlandse koningschap, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 48-49. Voor de Nederlandse regering in ballingschap te Londen (1940-1945) had deze ontwikkeling echter een andere betekenis, en weer een andere was aan de orde geweest in het hypothetische geval dat koningin Wilhelmina in Nederland zou zijn gebleven tijdens de Duitse bezetting (zoals de Belgische en Deense koningen) zonder vrij handelend parlement.

Maar behalve dat de Grondwet niet op die manier werkt, is het ook een mythologiserende misvatting de Grondwet, zolang ze ‘van kracht’ is, op te vatten als een subject dat uit eigen kracht iets bewerkstelligt. De Grondwet is een normatieve tekst: de ‘kracht’ ervan is dat ze aanvaard wordt als bindend door degenen die ernaar handelen terwijl aan anderen mogelijkerwijs sancties worden opgelegd omdat ze dat niet doen. In 2018 is in eerste lezing een grondwetswijziging in overweging genomen volgens welke aan het begin van de Grondwet een ‘algemene bepaling’ zal worden opgenomen. Die bepaling zou komen te luiden: ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat.’ ¹⁰ Wet van 9 maart 2018, Stb. 2018, 86, houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering van de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een algemene bepaling. De woordkeus van de algemene bepaling suggereert dat zij uit zichzelf een kracht uitoefent, namelijk iets ‘waarborgt’, terwijl bij het ontbreken van mogelijkheden om wetten aan deze bepaling te toetsen ze niet veel meer kan zijn dan een aanmoediging en een constitutionele norm van gelijke rang, die bijdraagt aan het interpretatief kader van andere grondwetsbepalingen. ¹¹ Kamerstukken II 2015/16, 34516, nr. 4, p. 13. Deze kenschets is van regeringszijde gegeven in het kader van een lezenswaardige discussie over het ‘normatief gehalte’ van deze bepaling tussen de Afdeling advisering van de Raad van State en het kabinet.

De Grondwet moet dus niet worden voorgesteld als een in een papier belichaamde soevereine macht, waaraan ambtsdragers en burgers gehoorzamen. Rituelen suggereren dat soms, bijvoorbeeld wanneer een eed van trouw aan de Grondwet wordt afgelegd, alsof ze een persoon zou zijn; daarmee wordt echter niet meer en niet minder bedoeld dan een aan het geweten appellerende bevestiging van de reeds bestaande constitutionele gebondenheid.

Wat een Grondwet te bieden heeft, zijn bindende constitutionele gezichtspunten bij de besluitvorming over wetten, rechtszaken en bestuurlijke aangelegenheden van hoog normatief gehalte. Ik schrijf niet ‘van het allerhoogste normatieve gehalte’, want er zijn – nog afgezien van de verwevenheid met de statutaire, ¹² Dat wil zeggen die van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Europese en internationale rechtsordes – rechtsbeginselen en fundamentele rechten waar zelfs de Grondwet het tegen moet afleggen. Dat is geen geringschatting van de Grondwet. We zouden dit ook anders kunnen zeggen: de Grondwet moet in overeenstemming met die beginselen en fundamentele rechten kunnen worden opgevat en toegepast. Dat is meteen de beste duiding die men kan geven aan de eerdergenoemde algemene bepaling, als die in twee lezingen wordt aanvaard. Zo wordt bijvoorbeeld ook het Duitse Grundgesetz gezien: de freiheitliche demokratische Grundordnung moet erin tot uitdrukking komen en mag er niet door opzij worden gezet (zie de Ewigkeitsklausel in Artikel 79 Abs. 3).

Met normatieve teksten werken

De werking van de Grondwet is van dezelfde soort als die van andere normatieve teksten, al is de Grondwet een heel bijzondere. Wanneer we nu de beeldspraak vermijden alsof de Grondwet iets uit eigen kracht zou doen, kunnen we de werking van de Grondwet zo omschrijven dat degenen die standpunten innemen en beslissingen nemen over (bijvoorbeeld) wetgeving de betekenis van de door hen als normerend aanvaarde Grondwetstekst herbevestigen. In het voetspoor van Jacques Derrida omschrijft Seyla Benhabib ‘iterations’ als het gebruik van dezelfde woorden in een continu proces van herinterpretatie; ¹³ ‘Democratic iterations are linguistic, legal, cultural, and political repetitions-in-transformation, invocations that are also revocations. They not only change established understandings but also transform what passes as the valid or established view of an authoritative precedent.’ Aldus S. Benhabib, Another Cosmopolitanism (red. Robert Post), Oxford: Oxford University Press 2006, p. 48. in ander verband is het ontbindingsrecht van het parlement beschreven als een voorbeeld van zulke iterations. ¹⁴ E.M.H. Hirsch Ballin & E.Y. van Vugt, ‘De transformatie van de bevoegdheid tot ontbinding van het parlement’, in: E. Witjens, V. van Bogaert & C. Bollen (red.), E Hofi di Ley: Feestbundel ter gelegenheid van 25 jaar Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Aruba, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 113-128. De commentator van een grondwetsbepaling verneemt en verklaart zulke iterations niet alleen, hij maakt ze ook mogelijk doordat het commentaar deel ervan gaat uitmaken. ¹⁵ Dit impliceert dat rechtsgeleerd onderzoek een object heeft dat in het onderzoek niet onveranderd blijft. Zie E.M.H. Hirsch Ballin, Advanced Introduction to Legal Research Methods, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2020, p. 12.

In het samenleven van mensen vervullen juridische teksten een bijzondere rol, doordat ze het onpersoonlijke referentiepunt zijn van relaties tussen mensen die elkaar niet in persoon – waarmee ik doel op de banden tussen mensen die in familiaire of andere nauwe relaties tot elkaar staan – hoeven te kennen. Daarom wordt de ‘uitvinding’ van het recht beschreven als een van de facetten van de cognitieve revolutie die de mensheid vele tienduizenden jaren geleden tot homo sapiens maakte, naast taal, religie en kunst. ¹⁶ Y.N. Harari, Sapiens: a brief history of humankind, New York: Harper 2015. Vertrouwen in door het recht genormeerde relaties wordt niet ontleend aan persoonlijke bekendheid met de ander, maar aan een door rituelen van erkenning en daden van handhaving bevestigd vertrouwen dat men zich – over en weer – door dezelfde normen laat leiden. Normen kunnen in gewoonten geïmpliceerd zijn, maar worden in moderne samenlevingen door de daarmee belaste autoriteiten bewust geformuleerd, dat wil zeggen tot een tekst gemaakt. De studie van Christoph Möllers naar het bestaan van normen werpt ook licht op constitutionele normering. Een belangrijk inzicht is dat normen – ‘hard’ en ‘zacht’ – in hun toepassing betekenis krijgen in samenhang met andere normen (bijvoorbeeld over de bevoegdheid tot vaststelling, het geldingsbereik of de handhaving ervan) alsook specifieke situatiekenmerken. Een norm ‘toepassen’ is dus noch alleen maar ‘vinden’ (rechtsvinding), noch enkel ‘maken’ (rechtsvorming). ¹⁷ Ch. Möllers, Die Möglichkeit der Normen – Über eine Praxis jenseits von Moralität und Kausalität, Berlijn: Suhrkamp 2015, p. 184.

Constitutionele normen worden vaak, maar niet altijd in een geschreven document – bij ons Grondwet geheten – verwoord. Wanneer dat gebeurt, moeten degenen die met de grondwettelijke normen werken – ze ‘toepassen’ – zich verhouden tot die tekst. Möllers wijst op de daarin gelegen bevestiging en versterking van de normatieve kracht van de Grondwet. Een Grondwet heeft dus geen normatieve kracht doordat we haar personifiëren tot een soort uitgeschreven opperhoofd, maar doordat we er niet omheen kunnen die tekst uit te leggen en dus betekenissen ervan in relatie tot principes en actuele vraagstukken aannemelijk te maken: ‘nur für geschriebene Verfassungen ist es möglich, dem Wandel der Praxis die Unverändertheit der Zeichen gegenüberzustellen und damit deren normativen Anspruch zu verstetigen.’ ¹⁸ Möllers 2015, p. 291. Möllers weerlegt de gedachte dat er een soort causale relatie zou bestaan tussen representatie en normatief gezag van haar producten. Democratische legitimiteit is ingewikkelder. Ze wordt niet alleen bepaald door de wetgevingshandeling, maar door het in acht nemen van procedurele regels en doordat ze andere voorwaarden voor het welslagen van het democratisch project, zoals vrijheid van meningsuiting, codificeert. ¹⁹ Möllers 2015, p. 424. Wij, allereerst uiteraard de betrokken staatsinstellingen, moeten op onze beurt dan telkens betekenis geven aan de gecodificeerde constitutionele normen in de actuele omstandigheden.

Wanneer er een constitutioneel hof is, is het met deze betekenistoekenning belast – maar het laatste woord is dat per definitie niet: niet alleen omdat wijziging van de Grondwet in gang kan worden gezet of omdat weer nieuwe constitutionele rechtszaken kunnen volgen, maar ook omdat anderen op hun beurt de uitspraken van de constitutionele rechter moeten uitvoeren en dus duiden; dat geldt zelfs in de Verenigde Staten, ondanks de preponderantie van het Supreme Court. ²⁰ E.J. Janse de Jonge, Amerikaans staatsrecht, 2de druk, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 247-248. Ook het becommentariëren van de Grondwet en bijvoorbeeld wetten ‘ter uitvoering’ hiervan heeft de betekenis van het meewerken aan de verwerkelijking van de constitutionele orde: we zijn daar allemaal bij betrokken, zij het in onderscheiden graden en vormen van verantwoordelijkheid. Het democratisch proces van constitutionele normering is principieel open voor nieuwe inzichten die – al is er geen constitutionele rechter – worden ‘getoetst’ door andere actoren. Een opvatting is niet onaantastbaar doordat ze een beroep doet op de Grondwet. Willekeurige verdraaiingen, zoals de bewering door een der fractievoorzitters in de Tweede Kamer dat men de Grondwet uitvoert door grondrechten aan een hele religieuze stroming te ontzeggen, zullen die intersubjectieve toetsing niet kunnen doorstaan. ²¹ Algemene politieke beschouwingen van 21 september 2016, www.tweedekamer.nl/kamerstukken/plenaire_verslagen/detail?vj=2016-2017&nr=2&version=2. De betekenis van de Grondwet evolueert, maar men kan er niet van maken wat men wil. Het feit dat er geen toetsende rechter is, is geen vrijbrief. Degenen die de Grondwet uitleggen in wetgeving en in de praktijk van recht en bestuur, dragen de verantwoordelijkheid, zich te richten naar inhoud en strekking van de grondwettelijke normen.

De werking van de Nederlandse Grondwet

Voorgaande edities van dit commentaar op de Grondwet begonnen met een algemene inleiding van de hand van de redacteur A.K. Koekkoek. Die inleiding maakte waar dat het commentaar niet alleen artikelsgewijs maar ook systematisch zou zijn. Ons oogmerk is vooral artikelsgewijs uitleg te geven aan de Nederlandse Grondwet, al gaat per hoofdstuk van de Grondwet een algemene beschouwing daaraan vooraf. Daaraan ligt een visie ten grondslag op de plaats van de Grondwet in het constitutionele recht, ²² Deze woorden zijn ontleend aan de titel van de baanbrekende dissertatie van J. van der Hoeven, De plaats van de grondwet in het constitutionele recht. Enkele opmerkingen over betekenis en functie van de grondwet in het geheel der constitutionele verhoudingen (diss. Amsterdam UvA), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1958. die – kort gezegd – de Grondwet als een levende tekst ziet binnen een complex veld van normatieve betekenistoekenning, met een bereik dat kan worden omschreven als ‘de Nederlandse rechtsorde’. Ook Koekkoek verwierp in de inleiding op de voorgaande editie een statische opvatting over de normatieve werking van de Grondwet. ²³ A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet: Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 7. Ook hij verwees daarbij naar het werk van J. van der Hoeven, maar nam afstand van de aan Van der Hoeven toegeschreven ²⁴ Van der Hoeven sprak zich wel genuanceerder uit: hij concludeerde dat de onderliggende politiek-sociale verhoudingen de actuele gezagsstructuur (p. 279) en het maatschappelijk en cultureel-ethisch beoordelingspatroon de gelding en betekenis van grondrechten (p. 277) bepalen. opvatting ‘dat maatschappelijke ontwikkelingen rechtstreeks bepalend zijn voor de betekenis van de grondwet’.

Inderdaad, maatschappelijke ontwikkelingen werken niet vanzelf constitutioneel normerend, maar in de Nederlandse staatsrechtswetenschap wordt er toch nog vaak van uitgegaan dat de grondwetgever – direct of indirect, namelijk door bevoegdheden toe te kennen – gezag over ambten en onderdanen uitoefent. De grondwetsgeschiedenis wordt dan gezien als een aaneenrijging van rechtshandelingen tot vaststelling of wijziging van grondwetsbepalingen.

Zo beginnen inderdaad veel verhandelingen over het staatsrecht met de totstandkoming van de grondwetten van 1814 en 1815. Men kan de vaststelling hiervan – eerst voor de Vereenigde Nederlanden als soeverein vorstendom, later voor het Koninkrijk der Nederlanden met Amsterdam en Brussel als duo-hoofdsteden – inderdaad zien als zeldzame momenten van constitutional design. ²⁵ J. Bloumont, ‘Participation in constitutional design’, in: T. Ginsburg & R. Dixon, Comparative Constitutional Law, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2011, p. 38-56. Toch schuilt er in de omschrijving van de gebeurtenissen van die jaren als de geboorte van ‘een nieuwe staat’, zoals geschiedde bij de viering van ‘tweehonderdjaar Koninkrijk’, enige overdrijving. ²⁶ I. de Haan, P. den Hoed & H. te Velde, Een nieuwe staat: Het begin van het Koninkrijk der Nederlanden, Amsterdam: Prometheus/Bert Bakker 2014. Beter kan men de totstandkoming van deze grondwetten begrijpen als momenten in wat N.C.F. van Sas in De metamorfose van Nederland een proces ‘van oude orde naar moderniteit’ noemde, dat zich van omstreeks 1750 tot rond 1900 voltrok. ²⁷ N.C.F. van Sas, De metamorfose van Nederland: Van oude orde naar moderniteit: 1750-1900, Amsterdam: Amsterdam University Press 2004. Het provinciaal bestel van de grondwetten van 1814/1815 bouwde voort op de territoriale geleding die in de Bourgondische tijd was ontstaan, het verlies van provinciale soevereiniteit op de in de Bataafse tijd ingevoerde en onder Frans bewind geperfectioneerde centralisatie. ²⁸ J. Luiten van Zanden & A. van van Riel, Nederland 1780-1814: Staat, instituties en economische ontwikkeling, Amsterdam: Balans 2000, p. 110. De monarchale ambities van de vorst – vanaf 1815 koning Willem Frederik – kregen pas vorm nadat hij eerst de door notabelen opgemaakte constitutionele boedelbeschrijving had aanvaard. Zijn vermaarde woorden na terugkeer uit Engeland dat hij de soevereiniteit aanvaardde onder de waarborgen van een wijze constitutie, gaven uitdrukking aan een door de notabelen met hem bereikt onderhandelingsresultaat, ²⁹ E.M.H. Hirsch Ballin, De Koning. Continuïteit en perspectief van het Nederlandse koningschap, p. 10-11. J. Koch, Koning Willem I 1772-1843, Amsterdam: Boom uitgevers 2013, p. 233. zoals ook de met Belgische notabelen uitonderhandelde Grondwet van 1815 een complexe compromistekst was. Reeds de Grondwetten van 1814 en 1815 waren dus niet alleen maar een soevereine wilsuiting van de grondwetgever, maar eerst en vooral een optekening van wat op dat moment in de geschiedenis werd bevestigd en wat veranderd.

Een genealogische methode

Als er een uitdrukkelijke, in plechtige vorm bevestigde verwoording is in een document dat grondwet of constitutie heet (constitution, Verfassung, costituzione enz.), doen zich vragen voor over de toekenning en ontwikkeling van normatieve betekenissen. Een wetenschappelijk onderbouwde beantwoording daarvan kan, zoals gezegd, geen herhaling zijn van antwoorden uit het verleden. Wat wel nodig is, is het achterhalen van de ontwikkeling die begrijpen en normen hebben doorgemaakt. Zoals Hans Joas dat heeft gedaan met betrekking tot de geschiedenis van de rechten van de mens, kan ook voor andere constitutionele concepten – over landsgrenzen heen – een genealogische methode worden toegepast die niet alleen maar historisch verklaart, maar ook de zinvolheid aan het licht brengt van wat zich heeft ontwikkeld. ³⁰ Hij noemt dit een ‘affirmative genealogy’. Zie H. Joas, The Sacredness of the Person: A New Genealogy of Human Rights, vert.. Alex Skinner, Washington DC: Georgetown University Press 2013, p. 3. Dit commentaar levert een bijdrage aan genealogisch rechtswetenschappelijk onderzoek. Daarop kan worden voortgebouwd in rechtswetenschappelijk onderzoek niet alleen inzake de staatsrechtelijke onderwerpen die op de Grondwet berusten, maar ook op deelgebieden van het recht zoals het strafrecht, het bestuursrecht en het fiscaal recht (zie bijvoorbeeld de commentaren op art. 16, 104 en 107). Bij onderzoek op die terreinen kunnen de constitutionele grondslagen van het recht als focus dienen, in het bijzonder wanneer ze worden bezien vanuit de fundamentele rechten die in hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn gecodificeerd. ³¹ E.M.H. Hirsch Ballin, Advanced Introduction to Legal Research Methods, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2020, p. 55-64.

Door een relatie te leggen tussen actuele vragen en de ontwikkeling die de Grondwet heeft doorgemaakt, kan een artikelsgewijs commentaar op de Grondwet bijdragen aan het leven van de Grondwet, zeker in een land waar rechters daarin niet of nauwelijks een rol kunnen spelen. De in de Grondwet gefundeerde Nederlandse rechtsorde heeft allang het gesloten karakter verloren dat men er vaak gedachteloos aan toeschrijft. De genealogie van de Nederlandse constitutionele geschiedenis laat momenten zien die we als keerpunten kunnen zien, een soort vreedzame omwentelingen. Ze komen aan de orde in de historisch gedeelten van het artikelsgewijs commentaar, bijvoorbeeld de grondwetsherziening van 1848, die met de invoering van politieke ministeriële verantwoordelijkheid de decennialange machtsstrijd tussen Koning en Staten-Generaal ten gunste van het parlement besliste; de grondwetsherziening van 1917, die op het gebied van kiesrecht (opheffen van de eerdere beperkingen en evenredige vertegenwoordiging) het politieke bestel verplichtte om brede meerderheden te zoeken (dus geen ‘the winner takes it all’, zoals in de VS en het VK); de grondwetsherziening van 1953, die de inbedding in de internationale – en daarmee ook de Europese – rechtsorde en het afscheid van drie eeuwen als koloniale mogendheid bezegelde; de in 1954 voltrokken inpassing in de ‘nieuwe rechtsorde’ – aldus de preambule – volgens het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden; en de introductie van het nieuwe hoofdstuk 1 over Grondrechten bij de algehele grondwetsherziening van 1983.

De geografie van de Nederlandse Grondwet

Al draagt de Grondwet sinds 1815 onveranderd de benaming ‘Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden’, de veranderingen in de tijd hebben ook het geografisch bereik van de Nederlandse Grondwet niet onberoerd gelaten. In 1887 werd, in vervolg op eerdere opsommingen van de in Europa gelegen provincies, in het vroegere artikel 1 een (naderhand enige malen gewijzigde) omschrijving opgenomen van het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden met inbegrip van de overzeese gebieden, dat wil zeggen aanvankelijk de koloniën en bezittingen en laatstelijk de autonome landen van het Koninkrijk der Nederlanden in de West. Daaraan voegde het toenmalige artikel 2 toe dat de Grondwet alleen verbindend is voor het Rijk in Europa, ‘voor zover niet het tegendeel daaruit blijkt’. Deze bepalingen verdwenen in 1983 uit de Grondwet, omdat hieraan naast het Statuut geen behoefte meer bestond.

Toch is de Grondwet ook nu niet enkel de constitutie van Nederland (dat overigens sinds 10 oktober 2010 drie in art. 132a als openbare lichamen geconstitueerde Caribische eilanden omvat). Uit het Statuut blijkt dat de Grondwet een bereik heeft dat zich op bepaalde, wezenlijke punten uitstrekt tot het Koninkrijk als geheel, met inbegrip van de Caribische landen, al hebben die hun eigen grondwetten (‘Staatsregeling’ geheten). Artikel 5, eerste lid, van het Statuut bepaalt dat een aantal onderwerpen die men in het Statuut zelf zou verwachten, niet daar maar ‘voor zover het Statuut hierin niet voorziet [worden] geregeld in de Grondwet voor het Koninkrijk’. Dit betreft het koningschap met de troonopvolging, de in het Statuut genoemde organen van het Koninkrijk en de uitoefening van de koninklijke en de wetgevende macht in aangelegenheden van het Koninkrijk (waaronder het sluiten van verdragen en hun werking). De desbetreffende bepalingen van de Grondwet en andere grondwetsbepalingen die op Koninkrijksaangelegenheden (art. 5 en art. 43, tweede lid, van het Statuut) betrekking hebben, worden niet bij gewone Nederlandse wet, maar bij rijkswet vastgesteld en gewijzigd, uiteraard met inachtneming van de bepalingen voor grondwetswijziging.

Het land Nederland kan net zomin als de andere landen van het Koninkrijk op eigen titel verdragen sluiten; wel kunnen verdragen volgens artikel 28 van het Statuut erin voorzien dat de Caribische landen lid worden van een internationale organisatie. Het Koninkrijk der Nederlanden is sinds de oprichting een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen, thans de Europese Unie. Van het territoriale toepassingsgebied worden echter ingevolge artikel 355, tweede lid, de zes tot het Koninkrijk der Nederlanden behorende Caribische eilanden uitgesloten, behalve wat betreft het vierde deel van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie inzake de landen en gebieden overzee. Gezien het feit dat de buitenlandse betrekkingen en defensie een Koninkrijksaangelegenheid zijn, moet worden aangenomen dat de beperking van de territoriale gelding geen betrekking kán hebben op de onderwerpen van Hoofdstuk 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid). Blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Eman en Sevinger (ECLI:EU:C:2006:545) wordt ook het burgerschap van de Europese Unie, dat voortbouwt op het ongedeelde Nederlanderschap in de zin van artikel 5 van het Statuut, niet geraakt door de beperking van de territoriale gelding.

Tot 10 oktober 2010 viel de volledige territoriale gelding van het EU-recht samen met de volledige gelding van de Grondwet. Daarin is echter op die datum verandering gekomen, doordat sindsdien Bonaire, Sint Eustatius en Saba (BES) deel uitmaken van het Nederlandse staatsbestel en dus de Grondwet daar van kracht is. Deze drie als openbare lichamen ingerichte eilanden zijn echter nog steeds landen en gebieden overzee van de Europese Unie, met als gevolg dat de EU-verordeningen en -richtlijnen er in beginsel niet gelden; een van de gevolgen daarvan is dat voor onderwerpen die in het Europese deel van Nederland door Europese verordeningen worden geregeld, in de Caribische openbare lichamen in afzonderlijke Nederlandse wetten moeten worden voorzien. Maar ook voor tal van andere onderwerpen is na 2010 de situatie blijven bestaan dat de Nederlandse wetgever separate wetten in formele zin voor de zogenoemde ‘BES’-eilanden heeft vastgesteld; de werking van andere wetten is spiegelbeeldig beperkt, namelijk tot het Europese deel van Nederland. In 2010 werd dit als overgangssituatie aanvaard, maar anno 2021 duurt deze situatie nog steeds voort. Zonder dat hier vaak bij wordt stilgestaan is hierdoor een merkwaardige, uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en gelijke behandeling bedenkelijke breuklijn in de Nederlandse rechtsorde aanvaard (zie het commentaar op art. 132a, vierde lid).

De constitutionele identiteit van Nederland

De Grondwet legt de actuele verbinding tussen politiek en recht. Volgens de daarin geregelde procedures kunnen opvattingen over het algemeen belang worden omgezet in algemeen geldende rechtsnormen, mits dit geschiedt met inachtneming van kaders die minderheden en fundamentele vrijheden beschermen. De drie grote grondwetsherzieningen van de twintigste eeuw – die van 1917, 1953 en 1983 – hebben de referentiepunten bepaald voor de huidige constitutionele identiteit.

De grondwetsherziening van 1917, bevestigd in die van 1922, maakte een eind aan de beperkingen van het kiesrecht naar welstand, opleiding en geslacht. De vervanging van het districtenstelsel door evenredige vertegenwoordiging dwingt sindsdien politieke stromingen om samenwerking in brede coalities te zoeken. Daarnaast werd het onderwijsbestel gebaseerd op gelijke financiering én gelijke deugdelijkheidseisen voor alle richtingen. Deze grondwetsherziening zetten het Nederlandse politieke bestel duurzaam in de sleutel van het vermogen om verbindingen aan te gaan met anderen in de samenleving. Aanvankelijk werd dit nog gezien als een proces dat in zuilen van bovenaf kon worden geïnitieerd en opgelegd, maar in de 21^ste eeuw is dit een taak geworden van in beginsel iedere burger. ³² E.M.H. Hirsch Ballin, De stille revolutie van 1917. Dwarsverbindingen in democratisch burgerschap en onderwijs, Querido Fosfor 2017, www.nederlandrechtsstaat.nl/public/nlrs/media/file/de-stille-revolutie-van-1917.pdf . De grondwetsherziening van 1953, in samenhang met de totstandkoming van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden een jaar later, herpositioneerde het Nederlandse constitutionele bestel in een dynamische wisselwerking met de internationale rechtsorde, de toen reeds voorziene Europese rechtsorde en de rechtsorde van het Statuut. Het kenmerk daarvan is geen onderschikking aan het internationale recht, zoals men wel eens in artikel 94 van de Grondwet leest, maar de werking van de eigen democratische rechtsstaat in wisselwerking met de andere lagen van constitutionaliteit. ³³ E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Constitutional Identity in the Netherlands: Sailing with Others’, in: Ch. Calliess & G. van der Schyff (red.), Constitutional Identity in a Europe of Multilevel Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press 2020, p. 222-242. Deze wisselwerking wordt bevestigd in artikel 4, tweede lid, eerste volzin, van het Verdrag betreffende de Europese Unie: ‘De Unie eerbiedigt de gelijkheid van de lidstaten voor de Verdragen, alsmede hun nationale identiteit die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, waaronder die voor regionaal en lokaal zelfbestuur.’

De algehele grondwetsherziening van 1983 heeft naast een radicale herformulering en herindeling ook de prioriteit bevestigd van parlementaire wetgeving in de werking van het constitutionele bestel. Dit komt vooral tot uitdrukking in de vele regelingsopdrachten en in de vergaande reductie van de waarborgen bij beperkingen van grondrechten tot het vereiste van een formeel-wettelijke basis. ³⁴ Zie in dit boek de algemene inleiding bij hoofdstuk 1.

De in deze grondwetsherzieningen tot uitdrukking gebrachte richtinggevende keuzes bepalen de werking van het Nederlandse staatsbestel, maar vrijwaren het niet van spanningen en falen; dat kan ook niet. De commentaren op afzonderlijke bepalingen maken melding van vele situaties waarin politieke of juridische strijd nodig was om grondwettelijke normen tot gelding te brengen. Impasses in de besluitvorming doen vaak afbreuk aan het vertrouwen in de werking van het politieke bestel, bijvoorbeeld wanneer Europees optreden niet kan worden gemist – zoals inzake migratie of internationale veiligheid – maar vastloopt, of wanneer behoeften aan duurzame ruimtelijke inrichting en woningbouw een samenhangende belangenafweging vergen die uitloopt op besluiteloosheid.

In zulke gevallen wordt het gemis voelbaar van een onpartijdige interventie die de politieke besluitvorming opnieuw inkadert en reactiveert. Een juridische tekst zoals de Grondwet wordt verstaan in het licht van de ervaringen in het verleden, maar moet haar waarde bewijzen voor actuele vraagstukken en voorbereiding op de onzekerheden van de toekomst. De te verwachten opneming van een algemene bepaling in de Grondwet die de democratische rechtsstaat erkent, ³⁵ Zie noot 10. zou – wat daar verder ook van zij – richting kunnen geven aan een verdere constitutionele ontwikkeling in de 21^ste eeuw die het vertrouwen van burgers in de werking van het politieke bestel in een instabiele leefwereld versterkt. De erkenning van het democratische legaliteitsbeginsel – een verworvenheid van de laatste decennia van de twintigste eeuw, beschreven in de inleiding bij hoofdstuk 5 – is daarvoor niet meer toereikend. In veel constitutionele systemen is een hoogste rechter of een constitutioneel gerechtshof belast met het beslechten van geschillen die voortkomen uit impasses en contradicties. Het Nederlandse constitutionele bestel kent deze mogelijkheid tot nu toe niet (zie het commentaar op art. 120 van de Grondwet), maar inmiddels is wel ruimschoots ervaring opgedaan met de equivalenten van zulke toetsing aan de hand van verdragen en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. In de Europese Unie komt Nederland met de Europese Commissie en verscheidene andere landen op tegen de aantasting van de democratische rechtsstaat, vooral – maar niet uitsluitend – in enkele Midden-Europese lidstaten waaraan onder meer aantasting van onafhankelijke constitutionele rechtspraak wordt verweten. Deze door probleembewustzijn gedragen tendensen in de constitutionele dynamiek zouden richtinggevend kunnen worden voor een versterking van de democratie met de rechtsstatelijke institutie van constitutionele toetsing, zoals laatstelijk bepleit door de Staatscommissie parlementair stelsel.

Dit mogelijke perspectief onderstreept nogmaals het belang van een actief engagement met uitleg van de Grondwet, dat wil zeggen: uit ervaringen leren om huidige en komende politieke vraagstukken te plaatsen in een voortdurende dialogische constitutionele rechtsontwikkeling. De Grondwet is immers de bedding waarin politiek en recht stromen. Die stroom blijft in beweging, trekt volop aandacht, maar dat de bedding het verloop van de stroom meebepaalt ontgaat velen.

Nog minder leeft het besef dat de kracht van het water zo groot kan worden, dat de bedding een ander verloop krijgt. Bepalingen in de Grondwet hebben met de ontwikkeling van Nederland tot een democratische rechtsstaat soms betekenissen gekregen die bij de opstelling nog niet waren voorzien, maar ze kunnen die ook weer verliezen wanneer onachtzaamheid te groot en tegenkrachten te sterk worden. Wie dat beseft, zal zich bij de uitleg van de Grondwet steeds de vraag stellen, hoe die uitwerkt in het leven van mensen.