Artikel 118 - Hoge Raad

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Uniforme rechtspraak is een belangrijke centraliserende factor binnen en een stevige pijler onder de eenheidsstaat. Dat blijkt tegenwoordig onder meer uit de roep om meer rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel als correctie op de lokale verschillen die ontstaan als gevolg van de grote decentralisaties in het sociale domein.¹ Zie bijvoorbeeld de column van D.J. Elzinga, ‘Recht weer in plaats van voorziening’, Binnenlands Bestuur 15 januari 2016. Dat blijkt ook uit de cruciale rol die het Hof van Justitie van de Europese Unie, ‘tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg,’² E. Stein, Lawyers, ‘Judges and the Making of a Transnational Constitution’, American Journal of International Law, vol. 75, 1981, 1 e.v. speelt in het Europese integratieproces. En het blijkt uit de herkomst van het huidige artikel 118 Grondwet. Het artikel markeerde in 1814 dat Nederland na de Franse overheersing wel verder wilde als eenheidsstaat. Het vierde hoofdstuk van de Grondwet 1814, ‘Van de Justitie’, opende met het centralistische uitgangspunt dat ‘alom in het Rijk’ in naam van één en dezelfde Soeverein Vorst (een jaar later in 1815: ‘Koning’) recht zou worden gesproken (art. 99 Grondwet 1814). De Grondwet bepaalde verder dat er, net als in de Franse tijd, één ‘opperste gerechtshof’ zou moeten komen, maar dan wel onder een naam die associeert met de Hoge Raad voor Holland en Zeeland uit de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden: ‘Hoge Raad der Verenigde Nederlanden’. De leden zouden worden benoemd door de Soeverein Vorst (art. 102 Grondwet 1814). Aan deze Hoge Raad droeg de Grondwet in het algemeen het toezicht op de rechtspleging op, waarvoor het college de bevoegdheid kreeg om rechterlijke handelingen en uitspraken te vernietigen of buiten effect te stellen (art. 107 Grondwet 1814).

Zoals al uit de naamgeving van het opperste gerechtshof blijkt, is bij de vormgeving van de Hoge Raad sprake van een compromis met de meer conservatieve krachten die verder terug wilden naar de gedecentraliseerde verhoudingen van de Republiek der Verenigde Nederlanden.³ Zie uitgebreider: R. Pieterman, De plaats van de rechter in Nederland 1813-1920 (diss. Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 28-60. Sporen van de provinciale soevereiniteit van voor 1795 zijn in de Grondwet van 1814 op meer plaatsen te vinden. Allereerst gold de inspanningsverplichting dat de leden van de Hoge Raad zo veel mogelijk uit alle Provincies of Landschappen afkomstig zouden moeten zijn (art. 102 Grondwet 1814). Voor de benoeming van de leden van de Provinciale Gerechtshoven was de Soeverein Vorst bovendien gebonden aan een voordracht van drie personen, gedaan door de Provinciale Staten in de betrokken provincie (art. 109 Grondwet 1814). En ten slotte mocht de Hoge Raad alleen negatief toezicht houden op de rechtspleging. Het was hem expliciet verboden zich met de inhoudelijke ‘beoordeling der zaken’ (door de Provinciale Gerechtshoven) in te laten (art. 107 Grondwet 1814).

De oude verlangens naar provinciale soevereiniteit zijn reeds lang verdwenen. Het karakter van het land Nederland als eenheidsstaat staat niet meer wezenlijk ter discussie, zeker niet als vraagstuk van rechterlijke organisatie. Al in 1877 werden de Provinciale Gerechtshoven uit bestuurlijke rationaliteit vervangen door vijf ressorten. In 2013 belandden de rechterlijke macht van de voormalige Heerlijkheid Friesland en die van het Hertogdom Gelre uit efficiencyoverwegingen zelfs samen in één ressort Arnhem-Leeuwarden. Anders dan de staatsfuncties wetgeving en bestuur kan de rechtspraak in Nederland principieel niet worden gedecentraliseerd. De aanvaarding van dit uitgangspunt is in de geschiedenis van artikel 118 Grondwet terug te zien. Bij de grondwetsherziening van 1983 werd de bepaling dat alom in het Rijk recht werd gesproken in naam des Konings geschrapt. Voor de rechtseenheid was de bepaling overbodig geworden, terwijl van de formulering wel verwarring viel te duchten ten aanzien van de rechterlijke onafhankelijkheid. Evenzo verdween in 1983 de aanduiding van de Hoge Raad als ‘opperste gerechtshof’. Niet omdat de hiërarchie in de rechterlijke organisatie ter discussie kwam te staan, maar omdat in het bestuursrecht verschillende andere hoogste bestuursrechters tot ontwikkeling waren gekomen. Wel werd in 1983 vastgehouden
aan cassatierechtspraak als de primaire taak van de Hoge Raad, zij het niet meer als compromis met de bevoegdheden van Provinciale Gerechtshoven. Overige taken kan de Hoge Raad alleen bij wet opgedragen krijgen.

Tegenwoordig speelt artikel 118 Grondwet een rol in drie discussies. De eerste betreft de wenselijkheid en toelaatbaarheid van politieke benoemingen in de rechterlijke macht. De Tweede Kamer is bevoegd een voordracht van drie personen te doen. Welke criteria een rol mogen spelen, is daarmee nog niet bepaald. Wel zijn er buitengrenzen. Bemoeienis van politieke organen bij de benoeming van rechters is op zichzelf geen schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), maar uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) valt wel af te leiden dat de selectie van rechters op basis van objectieve, inhoudelijke criteria moet blijven geschieden en dat improper motives bij rechterlijke benoeming geen rol mogen spelen.⁴ P.M. van den Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011, p. 73-78. Zie verder hieronder bij par. 2. De tweede actuele discussie waarin artikel 118 Grondwet voorkomt, is de vraag of de Hoge Raad een rechtsvormende taak heeft en zo ja welke bevoegdheidsgrondslag daarvoor valt aan te wijzen. Gegeven de omstandigheid dat ‘rechtsvorming’ geen taak of bevoegdheid is die de wetgever op basis van artikel 118, derde lid, Grondwet expliciet heeft opgedragen aan de Hoge Raad, wordt wel beweerd dat ‘rechtsvorming’ als een met de cassatietaak uit artikel 118, tweede lid, Grondwet samenhangende bevoegdheid moet worden gezien. Rechtsontwikkeling is in die redenering een van de functies van de cassatierechtspraak van de Hoge Raad en dus is rechtsvorming een veronderstelde bevoegdheid.⁵ Zie verder hieronder bij par. 3. De derde actuele discussie waarin artikel 118 Grondwet een rol speelt, betreft een belangrijke ‘andere taak’ die aan de Hoge Raad is opgedragen: advisering. Die taak is zeker niet typisch voor een rechterlijke macht. Het Amerikaanse Supreme Court weigert bijvoorbeeld principieel om zich uit te laten over kwesties die geen werkelijk geschil zijn.⁶ Het Supreme Court wijst daarvoor op de ‘Case or Controversy Clause’ uit de art. 3, tweede lid, van de Amerikaanse Constitutie. Zie verder par. 4. Ook de Europese rechtstraditie stelt grenzen aan adviserende rechters. Mede door de rechtsontwikkeling onder artikel 6 EVRM is de Raad van State steeds nadrukkelijk opgedeeld in een Afdeling advisering en een Afdeling bestuursrechtspraak. De vraag is wat dit betekent voor de adviespraktijk van de Hoge Raad.

Benoemingsprocedure

De benoeming van raadsheren (m/v) is primair een rechterlijke benoeming in de zin van artikel 117 Grondwet: bij Koninklijk Besluit, voor het leven en voorzien van de nodige waarborgen. Artikel 118, eerste lid, Grondwet bevat een bijzondere toevoeging voor raadsheren van de Hoge Raad. Bij hun benoeming is de regering gebonden aan een voordracht van drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer. De ratio van deze bijzondere regeling is historisch gelaagd. Ter gelegenheid van de laatste herziening van de Grondwet werd er een waarborgfunctie aan toegeschreven, te plaatsen in het licht van de positie van de Hoge Raad als forum privilegiatum voor ambtsmisdrijven van nationale politieke ambtsdragers (art. 119 Grondwet).⁷ Kamerstukken II 1980/81, 16163, nr. 6, p. 1 en nr. 8. p. 1 (Nng, VI, p. 126, 130). Een rol voor de Tweede Kamer bij de benoeming van leden van de Hoge Raad zou aan het laatste college meer zelfstandigheid ten opzichte van de regering geven. In het licht van de mogelijke berechting van ambtsmisdrijven van ministers door de Hoge Raad, valt dat alleen maar toe te juichen. De feitelijke reden voor artikel 118, eerste lid, Grondwet is echter minder principieel. In 1814 was het een logische kopie van de procedure voor de benoeming van de leden van de Provinciale Gerechtshoven.⁸ J.R. Thorbecke, Aantekening op de Grondwet. Tweede Deel, Den Haag:1906/1843, p. 171-172; J.T. Buys, De Grondwet. Tweede Deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 436. In die gevallen was de Koning gebonden aan de voordracht van drie personen, gedaan door Provinciale Staten van de betrokken provincie. Daarmee was, zoals gezegd, provinciale invloed in samenstelling van de rechterlijke macht gewaarborgd. Vertaald naar het landelijke niveau zouden we een zekere invloed van de volksvertegenwoordiging op de samenstelling van de rechterlijke macht kunnen kwalificeren als een bijdrage aan de democratische legitimatie van de Hoge Raad. Met enige goede wil is dat dus de oorspronkelijke ratio van de bijzondere benoemingsprocedure.

Het voortbestaan van de betrokkenheid van de Tweede Kamer bij de hoogste rechterlijke benoemingen is de afgelopen 200 jaar zeker geen uitgemaakte zaak geweest. In 1848 werd gepoogd om de berechting van ambtsmisdrijven te beleggen bij een nieuw op te richten Hof van Staat en zou de bijzondere benoeming van de leden van de Hoge Raad daarom kunnen vervallen. Bovendien had de regering klachten over de kwaliteit van de voordrachten. Een meerderheid van de Tweede Kamer was echter tegen het schrappen van haar eigen rol. Wel werd de keuze voor de regering verruimd: niet drie maar vijf namen. Rondom de herziening van 1887 kwam de procedure weer ter discussie te staan. Ook toen overleefde de voorziening na uitgebreide discussie,⁹ Buys vraagt daarbij in het bijzonder aandacht voor de kritiek afkomstig van politici die ervaring hebben met de praktijk van de voordrachten. J.T. Buys, De Grondwet. Tweede Deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 439-441. maar werd het aantal voor te dragen kandidaten weer teruggebracht naar drie. Hoewel er aan het begin van de twintigste eeuw nog veel kritiek was,¹⁰ P.J. Oud, Het Constitutioneel Recht van het Koninkrijk der Nederlanden, Deel Twee, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 647-649. kwam de wenselijkheid in 1983 nauwelijks meer principieel ter sprake.¹¹ Kamerstukken II 1979/80, 16163 (R 1146) nr. 3, p. 3 (Nng, VI, p. 116). De Tweede Kamer had zijn betrokkenheid op dat moment teruggebracht tot een administratieve doorzending van de door de Hoge Raad zelf voorgedragen kandidaten, maar zag ook daarin geen reden om de bijzondere procedure te schrappen. Elk college, merkte Jan Donner al nuchter op, doet nu eenmaal moeilijk afstand van eenmaal toegekende bevoegdheden.¹² J. Donner, Plaats en taak van de Hoge Raad der Nederlanden, Calvinistische Juristen Vereniging 1962, p. 5.

In de tegenwoordige praktijk begint een procedure voor de benoeming van een nieuw raadsheer bij de Hoge Raad zelf. Op formele en informele manieren verzamelt een selectiecommissie (de ‘Horizoncommissie’) namen van mogelijke kandidaten die bereid zijn een benoeming te aanvaarden. Deze worden beoordeeld op basis van een door de Hoge Raad zelf ontwikkeld profiel voor een raadsheer.¹³ www.rechtspraak.nl/ Organisatie-en-contact/ Organisatie/ Hoge-Raad-der-Nederlanden/ Over-de-Hoge-Raad/ Raad/Paginas/ Profiel-raadsheer-en-groepsprofielen-kamers.aspx. Aan de hand van eveneens zelf ontwikkelde profielen voor de verschillende kamers van de Hoge Raad, wordt bij het openvallen van een vacature bepaald aan wie op dat moment het meeste behoefte bestaat. Zijn of haar naam komt dan bovenaan een openbare lijst van zes personen die de Hoge Raad naar de Tweede Kamer stuurt.¹⁴ Voorgeschreven door art. 1e Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). Sinds 1979 worden daar beknopte biografieën bij gedaan. En sinds 1992 staat de lijst op de agenda van de Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid, die in een besloten vergadering gesprekken voert met de President van de Hoge Raad, de procureur-generaal en de kandidaten. Daarna stelt de Kamercommissie een voordracht van drie personen voor aan de plenaire vergadering. Commissie noch Kamer is daarbij formeel gebonden aan de voordacht van de Hoge Raad. Dat geldt wel voor de regering. Die is verplicht een van de voorgedragen kandidaten bij Koninklijk Besluit te benoemen. Beëdiging vindt vervolgens plaats in handen van de Koning zelf, waarna de raadsheren van de Hoge Raad de ‘mooiste’ toga van de Nederlandse rechterlijke macht mogen omslaan: helemaal van zijde, met banen en mouwomslagen van zwart fluweel.¹⁵ Nauwkeurig vastgelegd bij Besluit van 22 december 1997 betreffende de titulatuur en het kostuum ambtenaren alsmede het kostuum van de advocaten en van de procureurs (Reglement II), Stb. 1997, 763. De benoeming van een President van de Hoge Raad geschiedt bij apart Koninklijk Besluit, maar verloopt niet opnieuw via de Tweede Kamer.¹⁶ Tenzij een nieuwe raadsheer meteen President wordt. Kamerstukken II 1980/81, 16163 (R 1146), nr. 8, p. 3 (Nng VI, p. 132). Van oudsher ging dit hoofdzakelijk op basis van anciënniteit: de vicepresident met de meeste dienstjaren schoof door. In 2008 werd met die gewoonte gebroken toen mr. G.J.M. Corstens de toga van de president om kreeg, afgezet met hermelijn. In 2014 werd hij opgevolgd door mr. M.W.C. Feteris. Per 1 november 2020 was het de beurt aan de eerste vrouw op deze positie: prof. mr. G. de Groot.

De Staatscommissie parlementair stelsel adviseerde in 2018 de benoemingswijze van de leden van de Hoge Raad aan te passen. Hoewel buiten haar formele taakopdracht meende de Staatscommissie toch dat, ‘gezien de consequenties voor de rol van de Tweede Kamer en ‘met het oog op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter’, de benoemingsprocedure steviger moest worden verschanst tegen overwegingen van partijpolitieke aard. De kern van het voorstel van de Staatscommissie was dat niet meer de Tweede Kamer maar een ‘voordrachtscommissie’ de voordracht zou moeten gaan doen. In deze commissie zouden de Tweede Kamer en de president van de Hoge Raad ieder één persoon mogen benoemen, waarna deze gezamenlijk een derde lid zouden mogen aanwijzen. In december 2019 presenteerde de regering de consultatieversie van de eerste lezing van een dergelijke wijziging van artikel 118 Grondwet. De vraag zal blijven of deze wijziging ook de door de Staatscommissie beoogde vruchten zal afwerken. Bovend’Eert noemt de voorgestelde wijziging allereerst onnodig, gegeven de geringe invloed van partijpolitiek op de benoemingen. Daarnaast wordt opgemerkt dat het ook ongepast is, nu de benoemingscommissie het karakter krijgt van een scheidsgerecht, waarbij twee partijen (Hoge Raad en Tweede Kamer) een derde arbiter aanwijzen om een geschil te beslissen. De Werd gaat verder en bepleit zelfs algehele afschaffing van het voordrachtsrecht van de Tweede Kamer, onder andere gelet op internationale en Europese jurisprudentie. Parlementaire dan wel executieve betrokkenheid bij rechtersbenoemingen geldt in dat verband als contra-indicatie voor rechterlijke onafhankelijkheid, waardoor de harde eis blijft dat rechters na benoeming verschoond moeten blijven van politieke invloed in hun ‘adjudicatory role’. Het is enkel ‘admissable if, once appointed, they receive no pressure or instructions in the performance of their judicial duties’.

In de praktijk functioneert de procedure als een systeem van coöptatie. De Tweede Kamer streept de drie laatste namen van de voordracht van de Hoge Raad door en de regering benoemt de kandidaat die op nummer één staat. Zodoende wordt degene benoemd die door de Hoge Raad als favoriet is voorgedragen. De bestendige praktijk en de kracht van de normatieve opvattingen waarmee eraan wordt vastgehouden, maken dat sprake is van een constitutionele ‘conventie van coöptatie’ bij benoemingen van raadsheren in de Hoge Raad.¹⁷ P.P.T. Bovend’Eert pleit overigens voor afschaffing van deze conventie en voor het openbreken van de toegang tot de Hoge Raad, zie zijn Benoeming en ontslag van rechters (oratie Nijmegen), 2000, p. 19-21. Dat wil niet zeggen dat de benoeming van een raadsheer nooit inzet van politieke strijd is geweest. In 1851 en 1852 passeerde koning Willem III de voordracht van N. Olivier (1808-1869) omdat de laatste veel te veel Thorbeckiaan zou zijn.¹⁸ P.J. van Koppen & J. Ten Kate, De Hoge Raad in persoon, benoemingen in de Hoge Raad der Nederlanden 1838-2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 42-43. In de twintigste eeuw verdwenen dit soort conflicten van het toneel, deels omdat de voordrachten ook minder politiek geprofileerd werden. In 2011 deden zich weer negentiende-eeuwse toestanden voor toen de PVV protesteerde tegen de benoeming van prof. mr. Y. Buruma en de benoeming van mr. D. Aben ‘blokkeerde’.¹⁹ In de besloten commissievergadering dreigde de PVV dezelfde commotie te veroorzaken als ze al had gedaan rondom de benoeming van Y.E. Buruma. De Hoge Raad trok de voordracht daarop terug. Zie: F. Jensma, ‘Hoe de PVV een raadsheer uit de Hoge Raad weerde’, NRC Handelsblad 17 december 2011. Beiden werden niet zozeer ongeschikt geacht voor de functie maar vooral als politieke tegenstanders ‘ontmaskerd’ die daarom geweerd dienden te worden uit de Hoge Raad.

Partijpolitieke veto’s van persoonlijke aard moeten op constitutionele gronden worden afgewezen. Ze doen afbreuk aan het gezag en de neutraliteit van de rechterlijke macht.²⁰ Vgl. P.P.T. Bovend’Eert, Benoeming en ontslag van rechters (oratie Nijmegen), 2000, p. 18. Maar dergelijke incidenten zijn te onderscheiden van de oude discussie over de toelaatbaarheid van politieke overtuiging als een relevant afspiegelingscriterium voor de rechterlijke macht in het algemeen en de Hoge Raad in het bijzonder. Die kwestie werd al aangesneden door het Kamerlid Van der Burg (CDA), dat zich in 1991, doelend op het relatief grote aantal D66’ers binnen de rechterlijke macht,²¹ Vrij Nederland constateert dat één keer in de zoveel tijd door middel van een enquête (samen met de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak) onder Nederlandse rechters. Zie bijvoorbeeld: ‘De rechter is het zat’, Vrij Nederland 10 december 2013. afvroeg of ‘de nieuw-liberale levensovertuiging’ niet oververtegenwoordigd was geraakt.²² ‘CDA wil strengere rechters in de Hoge Raad’, NRC Handelsblad 21 juni 1991. Het Kamerlid Wilders (PVV) zette tevens in 2010 de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht op scherp door gedurende zijn strafproces te stellen dat hij het idee had tegenover collega’s van D66 te staan, waarna de term D66-rechters het afgelopen decennium veelvuldig getwitterd is. Een dergelijk politiek perspectief op de rechterlijke macht, met name op de politieke flanken, heeft vermoedelijk een rol gespeeld bij de hierboven genoemde wijziging van de benoemingsprocedure voor de Hoge Raad.

Afspiegeling op basis van een ander criterium dan juridische geschiktheid is op zichzelf geen probleem. In 1814 schreef de Grondwet bij de benoeming van raadsheren een regionale spreiding over de provincies voor. Onder de eerste raadsheren bevond zich zelfs iemand uit het zeer dunbevolkte Drenthe. Tussen 1838 en 1970 kende de Hoge Raad een aantal ‘katholieke zetels’ (uiteindelijk vijf), waarvoor in geval van een vacature katholieke kandidaten werden voorgedragen.²³ P.J. van Koppen & J. Ten Kate, De Hoge Raad in persoon, benoemingen in de Hoge Raad der Nederlanden 1838-2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 77-79. Daarna werd het geslacht van de kandidaten belangrijk. In 1975 wijzigde de Tweede Kamer de voordracht door een vrouw van de zesde naar de tweede plek te verplaatsen. Inmiddels streeft de Hoge Raad bij de voordrachten zelf naar een evenredige afspiegeling van mannen en vrouwen onder de raadsheren. Deze selectiecriteria (regionale herkomst, kerkelijke gezindheid en geslacht) zijn in de geschiedenis meer en minder relevant gevonden, maar nooit principieel ontoelaatbaar geoordeeld omdat ze met iemands juridische vaardigen niets van doen hebben.

Net zo min als enige vorm van afspiegeling op zichzelf een probleem is, zo min is evenredigheid naar politieke ideologie als zodanig problematisch bij benoemingen. Eerder het omgekeerde is het geval: politieke proportionaliteit zit diep in de Nederlandse constitutionele genen. Benoemingen van staatsraden in de Raad van State houden bijvoorbeeld al sinds jaar en dag rekening met de politieke kleur van de kandidaat en de gewenste afspiegeling in de Raad. Desondanks heeft zich in Nederland een zekere traditie ontwikkeld om rechtersbenoemingen zo veel mogelijk los te zien van politieke bindingen. De opkomst van politieke partijen en fracties in de Tweede Kamer werd door Buys bijvoorbeeld rechtstreeks in mindering gebracht op de wenselijkheid van artikel 118, eerste lid, Grondwet.²⁴ J.T. Buys, De Grondwet. Tweede Deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 441. Of deze traditie samenhangt met de Nederlandse neiging om pragmatisch te depolitiseren²⁵ T. Koopmans, ‘De Hoge Raad en buitenlandse hoogste gerechten’, in: De Hoge Raad der Nederlanden, een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 351-371, p. 368. of met een diep ingesleten opvatting waarin ‘recht’ en ‘politiek’ twee verschillende werelden moeten blijven en de politieke implicaties van rechterlijke beslissingen zorgvuldig buiten het debat worden gehouden,²⁶ P.J. van Koppen & J. Ten Kate, De Hoge Raad in persoon, benoemingen in de Hoge Raad der Nederlanden 1838- 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 42-43. valt buiten het bereik van dit grondwetscommentaar. Volstaan kan daarin worden met de constatering dat de Tweede Kamer, anders dan de Hoge Raad, geen openbare objectieve criteria hanteert bij het beoordelen van de voorgedragen kandidaten en ook niet motiveert waarom een voordracht wordt overgenomen of gewijzigd. Daarop wordt in de literatuur aangedrongen.²⁷ P.P.T. Bovend’Eert, ‘Terugkerend rumoer over benoemingen door de regering en de Tweede Kamer’, NJB 2015/90, p. 94-101. In gelijke zin: J.W. Ilsink, ‘Benoeming in de Hoge Raad’, NJB 2012/03. Voor het beoordelen van de vraag of in een concreet geval sprake is van improper motives, zoals verboden door het EHRM, zou dat een zeer goede zaak zijn.

Cassatierechtspraak en rechtsvorming

De cassatierechtspraak die de Hoge Raad in artikel 118, tweede lid, Grondwet wordt opgedragen, is gemodelleerd naar Frans voorbeeld. De Franse revolutie stelde zijn vertrouwen in de wet en wantrouwde rechters. Om die reden moesten rechters zich zo veel mogelijk opstellen als ‘bouche de la loi’ (Montesquieu) en in ieder geval nalaten de ‘innerlijke waarde of billijkheid van een wet’ te beoordelen, zoals de Nederlandse rechter nog altijd zekerheidshalve wordt verboden door artikel 11 van de Wet algemene bepalingen uit 1827. Verder stelden de Fransen een Cour de Cassation in, belast met toezicht op de rechterlijke macht en bevoegd om vonnissen te ‘breken’ (casseren) wanneer die in strijd met de wet waren gewezen. Hoewel dit Franse voorbeeld onmiskenbaar belangrijk is geweest voor de vormgeving van het Nederlandse opperste gerechtshof, is de taakomschrijving van de Hoge Raad altijd ruimer geweest dan die van een klassiek Hof van Cassatie. Het verbod om zich met een beoordeling van de feiten in te laten had in 1814, zoals gezegd, te maken met de bevoegdheidsverdeling met de Provinciale Gerechtshoven. Na het vervagen van die kwestie is nog lange tijd gediscussieerd over de wenselijkheid en de toelaatbaarheid van de Hoge Raad als inhoudelijke beroepsinstantie. In de huidige Grondwet is enerzijds duidelijk gekozen voor cassatierechtspraak als de belangrijkste taak van de Hoge Raad, maar niet noodzakelijk de enige. Artikel 118, tweede en derde lid, Grondwet drukken dit uit. Daarbij laat de Grondwet de vaststelling van het uiteindelijk takenpakket hoofdzakelijk over aan de wetgever. Die mag de cassatietaak begrenzen, bijvoorbeeld door voor Mulderzaken (lichte verkeersovertredingen) het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als laatste instantie aan te wijzen, en is vrij om te bepalen welke andere taken de Hoge Raad nog meer heeft. Het ontbreken van een grondwettelijk gewaarborgde cassatietaak voor de Hoge Raad wordt in de literatuur betreurd.²⁸ P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2008, p. 70.

De historische ontwikkeling van de staatsrechtelijke rol van de Hoge Raad bestaat uit een aantal elementen. Belangrijk zijn allereerst de cassatiegronden. Nadat de Hoge Raad in 1919 afscheid had genomen van de legistische gelijkstelling van ‘wet’ en ‘recht’,²⁹ HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776, NJ 1919/161 (Lindenbaum/Cohen). erkende de wetgever in 1963 de ‘schending van het recht’ als cassatiegrond.³⁰ Door de invoering van het huidige art. 79 Wet RO. De tekst van de Grondwet volgde in 1983.³¹ Waarbij onder schending van het recht ook ‘verzuim van vormen’ begrepen moet worden. Kamerstukken II 1980/81, 16163 (R1146), nr. 8, p. 4. Het tweede element is de ontwikkeling en de acceptatie van internationale mensenrechten, grofweg sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw. De effectieve doorwerking van de fundamentele mensenrechten heeft een nieuwe dimensie aan het werk van de Hoge Raad gegeven. Naast het als ‘wetgever-plaatsvervanger’ voorzien in de leemtes die de wetgever over het hoofd heeft gezien of het beslechten van de kwesties die de politiek min of meer bewust doorschuift naar de rechter, plaatst het internationale recht de Hoge Raad ook tegenover de wetgever. De confrontaties van de Civiele Kamer over moderne samenlevingsvormen in het familierecht, van de Belastingkamer over gelijke behandeling in het fiscale recht en van de Strafkamer over advocaten tijdens politieverhoren, verlopen via het EVRM en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Het derde, met de eerste twee samenhangende element in de ontwikkeling van de rol van de Hoge Raad, is een verandering in de aard van de gebruikte redeneringen. Die is het best te kenschetsen als een verschuiving van een ‘toepassingsjurisdictie’, waarin de toepassing van de wet en later het recht centraal staat, naar een ‘afwegingsjurisdictie’ waarin de afweging van de achterliggende belangen centraal staat.³² E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Onafhankelijke rechtsvorming. Staatsrechtelijke aantekeningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in de Nederlandse rechtsorde’, in: De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel. De veranderingen in de rol van de Hoge Raad als rechtsvormer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 211-237. Het vierde, hierop voortbouwende element is de gewijzigde stijl van motiveren. Meer dan vroeger neemt de Hoge Raad de moeite om in zijn arresten de moeilijkheden te benoemen en de gebruikte argumenten toe te lichten. Een typisch voorbeeld van deze ontwikkeling is de verwijzing naar eerdere uitspraken en de erkenning, in de eigen motivering, van een koerswijziging in de jurisprudentie.³³ R.J.P. Kottenhagen, Van precedent tot precedent (diss. Rotterdam), Arnhem: Gouda Quint 1986. Wie het fameuze arrest Zutphense Waterjuffer uit 1910³⁴ HR 10 juni 1910, W 9038 (Zutphense Waterjuffer). De Hoge Raad houdt hierin vast aan zijn strikte opvatting dat alleen onrechtmatig is wat expliciet door de wet is verboden. Zelfs evident onzorgvuldig handelen kan dan niet tot schadevergoeding leiden. vergelijkt met het SGP-arrest van precies honderd jaar later,³⁵ HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388, m.nt. E.A. Alkema (SGP). ziet deze vier elementen terugkomen: de Hoge Raad heeft zijn legistische focus op de wet vervangen door een bredere blik op het recht, is over de band van het internationale recht tegenover de wetgever komen te staan, is belangen gaan afwegen in plaats van regels toepassen en gebruikt voor dit alles bepaald meer woorden.³⁶ Vergelijk voor een iets andere beschrijving van dezelfde ontwikkeling het essay van Corstens en Fokkens over de bijdragen aan de samenleving ter gelegenheid van 175 jaar Hoge Raad, NJB 2013/2120, p. 2492-2499.

Door deze rolverschuiving komt de Hoge Raad steeds nadrukkelijker in beeld als ‘vinder’, ‘ontwikkelaar’ en zelfs als ‘vormer’ van het recht. Dit zijn gradaties van rechterlijke autonomie binnen het algemene leerstuk van ‘de rechtsvormende taak van de rechter’. Over deze taak, en met name de grenzen daarvan, wordt reeds lang gesproken in het civiele recht. In het constitutionele recht staat de kwestie op de kaart sinds Kortmann zich afvroeg of het legaliteitsbeginsel hiervoor geen grondslag vereist. Met hem zijn wij van mening dat het inderdaad de voorkeur verdient als artikel 118, tweede lid, Grondwet de rechtsvormende aard van de cassatierechtspraak zou erkennen en daarmee van een solide grondslag zou voorzien. In het licht van de reeds doorgevoerde verruiming van de cassatiegronden van ‘wet’ naar ‘recht’ zou dit een logische volgende stap zijn. De Grondwet zou daardoor aansluiten bij de ontwikkeling waarin de Hoge Raad, binnen het democratisch gelegitimeerde primaat van de politiek, een zelfstandige rechtsvormer is geworden. Een recente bevestiging en erkenning van die positie is de invoering van de mogelijkheid prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen om ‘snel en efficiënt’ antwoord te krijgen in de ‘zaken die ertoe doen’.

Overige taken van de Hoge Raad

Antwoord geven op prejudiciële vragen van rechters is niet de enige ‘overige taak’ van de Hoge Raad. Er is van oudsher sprake van een bonte verzameling taken en taakjes. Belangrijk zijn de bevoegdheid om in hoogste instantie jurisdictiegeschillen tussen gerechten te beslissen³⁷ Art. 77 Wet op de Rechterlijke Organisatie. en de taak om het tuchtrecht over rechters uit te oefenen.³⁸ Art. 46b e.v. Wrra. Ook is de Hoge Raad het forum privilegiatum voor de berechting van ambtsmisdrijven van landelijke politici.³⁹ Art. 119 Gw. Binnen de bijzondere bevoegdheden van de Hoge Raad is er in het licht van artikel 118 Grondwet echter één in bijzonder interessant: de bevoegdheid tot advisering.

Vroeger bevatte de Grondwet twee specifieke situaties waarin om de mening van de Hoge Raad gevraagd moest worden: in het geval de Koning gratie (staken van de uitvoering van de straf) of dispensatie (wet in een concreet geval buiten toepassing laten) wilde verlenen. Die situaties zijn praktisch verdwenen, maar de algemene adviesbevoegdheid van de Hoge Raad uit de Wet op de rechterlijke organisatie bestaat nog steeds, oorspronkelijk zelfs corresponderend met een expliciete plicht het gevraagde advies te geven.⁴⁰ Tegenwoordig in art. 74, vroeger in art. 22 Wet op de Rechterlijke Organisatie. Een Frans-revolutionaire oorsprong heeft deze bevoegdheid niet. Martens traceert het fenomeen terug naar het Koninkrijk Holland (1806-1810). Hij vermoedt dat de handhaving van de verplichting voor de rechter om desgevraagd aan de Koning te rapporteren te maken heeft met de centraliserende en hiërarchische opvattingen van C.F. van Maanen. In het licht van deze herkomst concludeert Martens een beperkt bereik van de wettelijk vastgelegde adviesplicht: voor zover deze betrekking heeft op lopende of reeds afgedane rechtsgedingen, uiteraard met respect voor het geheim van de raadkamer.⁴¹ S.K. Martens, ‘De Hoge Raad als adviseur’, in: De Hoge Raad der Nederlanden. Een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 141-175. De praktijk van advisering over wetgeving is pas later onder de adviesbevoegdheid uit de Wet op de Rechterlijke Organisatie geschaard. Daar bestaat hij nog altijd. Ter gelegenheid van de herziening van de Grondwet in 1983 werd de adviesbevoegdheid van de Hoge Raad nog bevestigd als een wenselijke bevoegdheid waar het huidige derde lid van artikel 118 een grondslag voor biedt.⁴² Kamerstukken II 1980/81, 16163 (R 1146) nr. 3, p. 5 (Nng, VI, p. 118). In 2015 bracht de Hoge Raad vijf adviezen uit over verschillende wetsvoorstellen.⁴³ www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Over-de-Hoge-Raad/Publicaties. Zoals afgesproken met de Minister van Justitie en Veiligheid⁴⁴ W.J.M. Davids, ‘Communicatie tussen wetgevende en rechterlijke macht’, NJB 2006, p. 2237-2241. werd de Hoge Raad vooral gevraagd voor advisering over procesrechtelijke kwesties die (mede) de Hoge Raad raken.

Het constitutionele recht stelt wel grenzen aan het gebruik van deze adviesbevoegdheid. Een privilege voor de Staat om zich rechtstreeks tot de Hoge Raad te wenden om de proceskansen in bijvoorbeeld de Urgenda-zaak vooraf goed in te schatten, moet als een ontoelaatbare inbreuk op de equality of arms worden afgewezen. Meer in het algemeen is het twijfelachtig als gevraagd wordt om advies over bestaande wetgeving. In het incidentele praktijkvoorbeeld dat Martens daarvan gevonden heeft,⁴⁵ Advies uit 1974 over een technische kwestie (rente over voorzienbare schade), gerezen tijdens de voorbereidende behandeling van een wetsvoorstel. stelt de President zich zeer terughoudend op om de Hoge Raad bij de eventueel toekomstige beslechting van dit geschilpunt zo min mogelijk voor de voeten te lopen. In het licht van de huidige jurisprudentie van het EHRM onder artikel 6 EVRM⁴⁶ EHRM 28 september 1995, NJ 1995/667, m.nt. E.A. Alkema (Procola/Luxemburg) en EHRM 6 mei 2003, NJ 2004/15, m.nt. P.J. de Boon (Kleyn/Nederland). hebben deze bezwaren aan constitutionele kracht gewonnen. Aarzelingen bestaan er ook ten aanzien van de omvang en het initiatief van de adviesbevoegdheid. Ter gelegenheid van de grondwetsherziening in 1983 vroeg het CDA of het geen goed idee zou zijn als de Hoge Raad jaarlijks een lijst met in wetgeving geconstateerde knelpunten zou doorsturen naar de Staten-Generaal. De regering reageerde aarzelend maar hoofdzakelijk afwijzend. De adviesbevoegdheid van de Hoge Raad kwam volgens de regering het beste tot haar recht wanneer de regering zich beperkt tot het voorleggen van concrete kwesties en de Hoge Raad een eventueel signaal aan de wetgever verwerkt in zijn arresten.⁴⁷ Kamerstukken II 1980/81, 16163 (R 1146) nr. 8, p. 5 (Nng, VI, p. 134). Een dergelijke opvatting leeft ook binnen de Hoge Raad. Tijdens een symposium van de Raad van State⁴⁸ H.D. Tjeenk Willink e.a., Terugkoppelen naar de wetgever, Raad van State 2006. waarop een systematische terugkoppeling van de rechter naar de wetgever sterk werd aanbevolen,⁴⁹ In de praktijk: Kamerstukken II 2005/06, 30300 VI, nr. 169. stelden de vertegenwoordigers van de Hoge Raad zich terughoudend op.⁵⁰ P.J. van Amersfoort, ‘Kanttekeningen bij de terugkoppeling van rechter naar wetgever’ RegelMaat 2006/6, p. 197-202. Wel constateert de Hoge Raad in zijn arresten met regelmaat leemtes in wetgeving die de wetgever in de regel ter harte neemt en opvult.