Artikel 119 - Ambtsmisdrijven ¹ De auteur heeft zeer geprofiteerd van het voorbereidende werk van mr. J.J. But, onderwijs- en onderzoeksmedewerker bij de afdeling staats- en bestuursrecht, Universiteit Leiden.

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Artikel 119 regelt berechting door een bijzondere instantie, een zogeheten forum privilegiatum, van politieke ambtsdragers die van een ambtsmisdrijf worden verdacht: zij staan terecht voor de Hoge Raad, die in eerste en enige aanleg maar wel met tien raadsheren rechtspreekt.² Art. 76 Wet op de Rechterlijke Organisatie. Bij stakende stemmen gaat de verdachte vrijuit. Het initiatief ligt exclusief in handen van de regering en de Tweede Kamer: alleen zij kunnen besluiten om tot vervolging over te gaan. Doen zij dat, dan geldt het strafrechtelijke opportuniteitsbeginsel niet meer. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad is verplicht om de door de Kamer of regering in een last nauwkeurig omschreven feiten te vervolgen,³ Art. 483, derde lid, Sv. Vgl. de bepalingen die art. 484 Sv buiten toepassing verklaart. waarna de Hoge Raad einduitspraak moet doen.[voetnoot]
Het huidige artikel 119 is het restant van een oorspronkelijk veel ruimere regeling: in 1814 was de kring van ambtsdragers groter⁴ Het (strafrechtelijke) forum privilegiatum gold ook voor Staatsraden en Commissarissen van de Koning (art. 104 Gw 1814, art. 177 Gw 1815). Tussen 1848 en 1983 schaarde de Grondwet overigens de vergelijkbare functies uit het Rijk buiten Europa (m.n. de Gouveneurs-generaal) ook onder deze regeling. en stonden zij ook voor de ‘commune delicten’, begaan gedurende de ambtstermijn, in eerste en enige aanleg terecht voor de Hoge Raad.⁵ Art. 105 Gw 1814, art. 177 Gw 1815. In 1848 werd het forum privilegiatum beperkt tot de vervolging van ambtsmisdrijven en in 1983 tot de hoogste politieke ambten: bewindslieden en Kamerleden. De bijzondere voorwaarde voor vervolging is altijd beperkt geweest tot de ambtsmisdrijven. Wel was in 1814 slechts ‘uitdrukkelijk verlof van de Staten-Generaal’ vereist en verschoof het initiatief pas in 1848 naar Tweede Kamer en regering, die het vervolgingsmonopolie nog altijd hebben. Wat de oorspronkelijke ratio voor artikel 119 is geweest en of de motivering in de loop der tijd is veranderd, valt niet eenvoudig vast te stellen. De schets van Van Hogendorp bevat reeds min of meer het huidige artikel. Een aanklacht tegen een hoge ambtsdrager, zo lichtte Van Hogendorp aan zijn Staatscommissie toe, moet met zo veel mogelijk plechtigheid worden bijgezet. Bovendien moest worden voorkomen dat iedereen zo maar aanklachten kon indienen.⁶ H.T. Colenbrander, Ontstaan der Grondwet, Eerste Deel, Den Haag: Martinus Nijhoff 1908, p. 98. Digitaal beschikbaar en doorzoekbaar op: http://resources.huygens.knaw.nl/grondwet. De commissie vreesde evenwel gesteggel over de definitie van een ambtsmisdrijf en adviseerde de algemene regeling voor het forum privilegiatum die in de Grondwet van 1814 terecht is gekomen.⁷ Die overigens ook al voorkwam in Staatsregelingen van de Franse tijd. Van oudsher lijkt de regeling dus een waarborg tegen politieke processen, wat goed zou passen bij de uit de Franse tijd stammende argwaan tegen machtsmisbruik door en via de rechterlijke macht. Thorbecke wijst bij zijn behandeling van de geschiedenis van het forum privilegiatum bijvoorbeeld op de Franse Grondwet van 1791 waarin strafrechtelijke vervolging van politieke ambtsdagers nooit het middel mocht worden ‘om lastige afgevaardigden van hunne zetels te trekken’.⁸ J.R. Thorbecke, Aanteekening op de Grondwet, Tweede Deel, (Nieuwe)Tweede uitgave, Den Haag: Martinus Nijhoff 1906, p. 176. Wat daar verder ook van zij, heel lang heeft de behoefte aan een dergelijke waarborg in het Koninkrijk der Nederlanden niet geleefd. Al in 1884 meent Buys, als hij zich afvraagt wat toch in 1814 de bedoeling van het forum privilegiatum kan zijn geweest, dat het motief ‘uitsluitend in de hoge waardigheid van de aangeklaagden’ moet hebben gelegen. Hij brandmerkt de regeling daarom als een eigenlijk niet te rechtvaardigen privilege:

‘Hoe meer men bij de beoordeling van misdrijven, door hoge staatsambtenaren gepleegd, aan de gewone regelen van strafrecht en strafvordering kan vasthouden, hoe meer waarborgen dat de openbare mening vrede zal hebben met de te wijzen vonnissen.’⁹ J.T. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek, Deel II, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 449.

In 1976 noemde Bos het uitgangspunt van de regeling zelfs gevaarlijk, als zou aan gewone rechtbanken en het Openbaar Ministerie de vervolging en berechting van ambtsmisdrijven niet kunnen worden toevertrouwd.¹⁰ J.T.K. Bos, ‘Vervolging en opsporing door de Procureur-Generaal’, NJB 1976, afl. 16, p. 589-596. Ter gelegenheid van de laatste grondwetsherziening werd dan ook aangedrongen op het volledig afschaffen van
het forum privilegiatum. De regering en uiteindelijk ook de meerderheid van de Kamers meenden echter dat een bijzondere regeling voor de vervolging en berechting van ambtsmisdrijven van hoge politieke ambtsdragers nog wel gerechtvaardigd is. De vereiste toestemming zou de hoogste politieke ambtsdragers nog altijd beschermen tegen ‘lichtvaardige vervolging’. Berechting in één instantie is bovendien geen gunst, maar draagt er vooral aan bij dat de betrokken ambtsdrager niet te lang het middelpunt van politieke opschudding is en het politieke leven niet te lang door zijn proces wordt ontregeld.¹¹ Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), nr. 8, p. 2. (Nng VI, 176).

Gegeven deze moderne rechtvaardiging van het forum privilegiatum is het de vraag waarom de processen tegen het Kamerlid Wilders (PVV) over diens vermeende uitingsdelicten niet zijn gevoerd bij de Hoge Raad. Het betreft immers onmiskenbaar delicten met een politiek motief en deze processen hebben, voorzichtig gezegd, enige impact op het politieke leven.¹² Voor berechting door de Hoge Raad is wel gepleit. Zie bijvoorbeeld: Y. Buruma in zijn noot in NJ onder Hof Amsterdam 21 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496, NJ 2009/191; J.S. Spijkerman, ‘De zaak Wilders, een politiek proces? Waarom niet?’, Strafblad 2017/1. Door gesteggel over de definitie van een ambtsmisdrijf, zoals de Staatscommissie-Van Hogendorp vreesde, is artikel 119 Grondwet echter niet van toepassing.¹³ Meer in het bijzonder over de interpretatie van art. 44 Sr. Zie hieronder, par. 3. Of dit valt toe te juichen omdat berechting volgens de gewone regels bijdraagt aan de legitimatie van vonnissen over Kamerleden, zoals Buijs beweerde, valt nog te bezien.

Internationaal recht

De klassieke regeling van het forum privilegiatum stuit inmiddels op twee internationaalrechtelijke punten. Het eerste punt is het recht op een hoger beroep voor
wie werd veroordeeld voor een strafbaar feit, sinds 1966 erkend in artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Bij dit artikel heeft het Koninkrijk der Nederlanden echter een internationaalrechtelijk voorbehoud gemaakt:

‘Het Koninkrijk handhaaft de wettelijke bevoegdheid van de Hoge Raad der Nederlanden om in enige instantie ambtsmisdrijven ten laste gelegd aan bepaalde categorieën van personen te berechten.’

Ter toelichting argumenteerde de regering dat de rechtszekerheid in deze procedure niet wordt gediend met een extra instantie, maar met een verdubbeling van het aantal rechters.¹⁴ Kamerstukken II 1975/76, 13932 (R 1037), nr. 4, p. 63. Herhaald ter gelegenheid van de grondwetsherziening: Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), nr. 3, p. 4 (Nng VI, 149). J.L. de Wijkerslooth & J. Simonis ‘De vervolgbaarheid van ministers en staatssecretarissen’, NJB 2004, afl. 13, p. 672-678), vinden dit overigens een schrale troost voor het verlies van een instantie. Artikel 2 van het nog te ratificeren¹⁵ Het kabinet gaf in 2013 aan nog altijd van plan te zijn om het protocol te ratificeren, maar benadrukte ook dat het geen prioriteit had. Kamerstukken II 2012/13, 33400 V, nr. 146 (antwoord op vraag 10). Zevende Protocol bij het EVRM bevat ook een recht op een hoger beroep in strafzaken. Lid 2 zondert echter de gevallen waarin ‘de betrokkene in eerste aanleg werd berecht door het hoogste gerecht’ daarvan uit.

Het tweede punt waarop het internationale recht doorwerkt op artikel 119 Grondwet betreft de procedurele dimensie van mensenrechten, zoals die met name tot ontwikkeling is gekomen in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Staten zijn bijvoorbeeld niet meer alleen inhoudelijk verplicht om het recht op leven van hun onderdanen te respecteren en zelf niet te folteren, maar dienen onder de artikelen 2 en 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ook adequaat te reageren op incidenten. Wordt een arrestant bijvoorbeeld dood aangetroffen in de politiecel, dan is een Staat verplicht om daar voldoende en onafhankelijk onderzoek naar te doen en eventuele strafvervolging in te stellen, indien dat is aangewezen.¹⁶ Hof Amsterdam 16 februari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ8826. In dit licht was niets doen geen optie toen op 27 oktober 2005 elf vreemdelingen omkwamen bij de brand in het cellencomplex op Schiphol. De Onderzoeksraad voor Veiligheid deed onderzoek¹⁷ www.onderzoeksraad.nl/nl/onderzoek/13/brand-cellencomplex-schiphol-oost-nacht-van-26-op-27-oktober. en naar aanleiding van de resultaten daarvan traden de ministers Donner (Justitie) en Dekker (VROM) in september 2006 af. Niet iedereen vond dat voldoende. Er werd aangifte gedaan tegen oud-minister Verdonk wegens strafbare nalatigheid, en geklaagd over de beslissing van de officier van justitie, die in verband met artikel 119 Grondwet vervolging had geweigerd. Voor de Hoge Raad werd aangevoerd dat in dit geval het politieke vervolgingsmonopolie moest worden doorbroken door de mensenrechten. De Hoge Raad wees dit argument af met een abstracte toets: de regeling van artikel 119 Grondwet is in zichzelf niet in strijd met het internationale recht.¹⁸ HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8454, NJ 2008/26, m.nt. E.A. Alkema. De zaak werd voortgezet voor het EHRM, dat een concrete toets verrichtte. Het EHRM constateerde dat in deze zaak, vooral door het onderzoek van de Onderzoeksraad voor Veiligheid, voldaan was aan de procedurele vereisten van het EVRM.¹⁹ EHRM 29 september 2009, appl.nr. 19221/08 (Van Melle e.a./Nederland). De vraag of het in een ander concreet geval wel aan de nationale rechter is om artikel 119 Grondwet te doorbreken en een politieke ambtsdrager te laten vervolgen, is dus nog niet volledig beantwoord. Daarbij sluimeren overigens twee andere constitutionele kwesties van formaat: mag de rechter een verdrag dat niet met twee derde meerderheid is goedgekeurd, zoals het EVRM, voorrang verlenen boven de Grondwet?²⁰ Zie art. 120 Gw en ons commentaar daarbij onder par. 5. En zo ja: gaat het vervolgens bevelen van vervolging van een minister de rechtsvormende taak van de rechter niet enorm te buiten?²¹ Advocaat-generaal Langemeijer meende alvast dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten ging om art. 119 Gw te doorbreken en alsnog vervolging van een minister te gelasten. Overweging 8.1 uit de Conclusie, ECLI:NL:PHR:2007:BA8454.

Praktijk en procedure

Het forum privilegiatum moet als procesrechtelijke regeling goed onderscheiden worden van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid die pas later, in 1840, werd ingevoerd. Het eerste gaat over de vraag waar en hoe politieke ambtsdragers terechtstaan, het tweede heeft betrekking op een specifieke categorie relatief vage ambtsmisdrijven die alleen ministers kunnen plegen: het verrichten van of medewerken aan daden ‘waardoor de Grondwet of de wetten mogten geschonden of niet opgevolgd zijn’.²² Art. 75 Gw 1840. Ze hebben wel met elkaar te maken. Allereerst geldt voor de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid uiteraard de regeling van het forum privilegiatum. Als ministers verdacht worden van het schenden van de Grondwet, dan staan ze daarvoor in eerste en enige aanleg terecht voor de Hoge Raad. Bovendien was juist de invoering van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, met zijn vage delictsomschrijvingen en betekenis in de ontwikkeling van het parlementair stelsel, een belangrijke reden om in 1848 het bestaande vereiste van ‘verlof van de Staten-Generaal’ aan te scherpen tot het huidige politieke vervolgingsmonopolie. De strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid als zodanig is inmiddels verdwenen uit de Grondwet.²³ Nog wel geregeld in de zorgplicht van art. 1 Wmv en de ambtsmisdrijven uit art. 355 en 356 Sr. De belangrijkste consequentie, het contraseign, staat nog wel in de Grondwet: art. 47. Desondanks bezorgt de gedeeltelijke overlap tussen het algemene forum privilegiatum voor politieke ambtsdragers en de specifieke regeling van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid het huidige artikel 119 de naam ‘nooit te zijn toegepast’.²⁴ Zie bijvoorbeeld C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherziening 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 333, maar ook al J. Heemskerk Azn, De praktijk onzer Grondwet, Tweede Deel, Utrecht: J.L. Beijers 1881, p. 68. Die conclusie geldt echter alleen ten aanzien van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Daarvan zijn geen voorbeelden bekend, met name omdat al in 1848 een veel effectiever parlementair wapen werd ingevoerd: de politieke ministeriële verantwoordelijkheid.²⁵ Zie verder het commentaar bij art. 42, tweede lid, Gw. Kamer noch regering heeft ooit een bevel tot vervolging van een hoge politieke ambtsdrager gegeven. Voorbeelden van het berechten van gewone delicten van politieke ambtsdragers in eerste en enige aanleg door de Hoge Raad als forum privilegiatum zijn er wel degelijk.²⁶ De hierna te noemen oud-minister Pels Rijcken (Hoge Raad 1868) is hiervan het bekendste voorbeeld, maar een snelle blik in het NA-archief van de Raad levert meer namen op, zoals die van oud-senator L. Pincoffs (Hoge Raad 1880) en oud-Tweede Kamerlid Jhr. P.Th. van der Maesen de Sombreff (Hoge Raad 1867). In alle gevallen stonden deze ambtsdragers voor commune delicten terecht. Het meest geprofileerde daarvan is de veroordeling van G.Ch.C. Pels Rijcken (1810-1889), minister van Marine in het conservatieve kabinet-Van Zuylen van Nijevelt (1866-1868). Hij moest zich tegenover tien raadsheren van de Hoge Raad verantwoorden voor zijn loslopende hond terwijl de burgemeester van Den Haag in het kader van de bestrijding van veetyfus het aanlijnen van de viervoeter juist had bevolen.²⁷ Door een uitblijvende herziening van de Wet op de Rechterlijke Organisatie viel Pels Rijcken via het grondwettelijk overgangsrecht (tegenwoordig art. 140 Gw) nog onder de oude regeling op basis van de Grondwet 1815. Zie verder: G. Boogaard & M.J.M. Verhulst, ‘Het hondje van Pels Rijcken’, NJB 2015/74, p. 122-123. Duidelijk geen voorbeeld van een ambtsmisdrijf, maar wel van een afwijkende rechtsgang voor bijzondere personen die gewone delicten plegen. Dat geldt overigens ook voor Thorbecke, die in eerste en enige aanleg door de Hoge Raad werd veroordeeld voor het te laat afmelden van zijn zoon voor de militie. ²⁸ C.W. de Vries, De ongekende Thorbecke, Amsterdam: Engelhard van Embden & co 1950, p. 536.

Dat er in Nederland nog nooit een hoge politieke ambtsdrager voor een ambtsmisdrijf voor de Hoge Raad heeft gestaan, ligt zeker niet aan de bonte verzameling pogingen die daartoe in de loop der tijd zijn gedaan. De bontheid van de verzameling wordt niet in de laatste plaats veroorzaakt door het rommelige en roestige karakter van de procedure, die nog hoofdzakelijk uit 1855 stamt. Bij wet van 11 juli 2018 (Stb. 2018, 245) is deze wet van 22 april 1855, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de Hoofden der Ministeriële Departementen (Stb. 1855, 33) op een aantal punten gemoderniseerd en is een citeertitel toegevoegd, namelijk Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen. Tegelijkertijd is de Commissie-Fokkens ingesteld voor een fundamentelere herziening van de regeling voor ambtsdelicten.²⁹ Instellingsregeling Commissie herziening wetgeving ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen, Stcrt. 2018, 39464.

Voor de materiële reikwijdte is artikel 76 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) de kernbepaling. Het artikel bepaalt dat de Hoge Raad in eerste instantie en tevens in hoogste ressort kennisneemt van de ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen van ministers, staatssecretarissen en Kamerleden. Bovend’Eert meent dat de toevoeging van ambtsovertredingen ‘op gespannen voet staat met de tekst van de Grondwet’, die immers alleen van ambtsmisdrijven spreekt.³⁰ P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 299. Van spanning is echter geen sprake.³¹ Twijfels zijn er wel ten aanzien van de regeling van art. 485 Sv, dat regelt dat ook de medeverdachten van het ambtsmisdrijf onder het forum privilegiatum vallen. Ook zij verliezen – reeds van oudsher – dus het recht op hoger beroep. Of dit ook onder het voorbehoud op art. 14, vijfde lid, IVBPR valt, kan worden betwijfeld. Toen de Grondwet nog expliciet de bepaling bevatte om het forum privilegiatum bij gewone wet uit te breiden, tekende Buijs daarbij al aan dat dit een overbodige bevestiging was van wat de wetgever ook los van die bepaling vermocht te doen.³² J.T. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek, Deel II, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 453-454. Zie ook de toelichting van de regering bij het vervallen van dit artikel: Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), nr. 3, p. 7 (Nng VI, 152). De relevante ambtsmisdrijven vloeien allereerst voort uit de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid: de zorgplicht voor de uitvoering van de Grondwet en de andere wetten, voor zover die van de Kroon afhangt.³³ Zie art. 1 Wmv.

Deze zorgplicht is uitgewerkt in twee ambtsmisdrijven die alleen ministers en staatssecretarissen kunnen plegen: de artikelen 355 en 356 Wetboek van Strafrecht (Sr). Het bereik van deze categorie misdrijven is door zijn ruime delictsomschrijvingen uitermate groot. Een minister of staatssecretaris van wie de Tweede Kamer meent dat die zonder goede redenen niet in de vergadering verschijnt of weigert inlichtingen te verschaffen waar een individueel Kamerlid om vraagt, kan wegens schending van artikel 68 en 69 Grondwet worden vervolgd en van de Hoge Raad drie jaar gevangenisstraf krijgen. Naar aanleidingvan deze categorie ambtsmisdrijven scherpte de grondwetgever in 1848 het vervolgingsmonopolie aan.

Naast deze duidelijk politiek geprofileerde ambtsmisdrijven is er een tweede categorie die bestaat uit de relevante ambtsmisdrijven uit titel XXVII van het tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht (art. 355-380) en de relevante ambtsovertredingen uit titel VIII van het derde Boek van het Wetboek van Strafrecht (art. 462-468a). Deze delicten kunnen niet alleen door ministers en staatssecretarissen maar ook door Kamerleden worden begaan, omdat de laatsten voor de gelegenheid door artikel 84, eerste lid, Sr onder het begrip ‘ambtenaar’ worden gebracht. Te denken valt in deze categorie aan de klassieke ambtsmisdrijven die elke ambtenaar kan begaan, zoals verduistering van geld of bewijsstukken, vervalsing van boeken of afpersing door machtsmisbruik.

De derde categorie gevallen die door artikel 76, tweede lid, Wet RO³⁴ Vergelijk art. 483 Sv. onder de regeling van artikel 119 Grondwet wordt gebracht, betreft de gewone delicten die zijn begaan onder de strafverzwarende omstandigheid uit artikel 44 Sr: feiten waarbij een ambtenaar een bijzondere ambtsplicht schendt of gebruikmaakt van een ‘macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken’. Een typisch voorbeeld in deze categorie is de schending van een ambtsgeheim, zoals bedoeld in artikel 272, eerste lid, Sr.³⁵ Denkbaar is om te stellen dat art. 272 Sr ook in zichzelf een ‘ambtsmisdrijf’ betreft, hoewel het niet in de gelijknamige titel in het Wetboek van Strafrecht staat opgenomen. De grondwetgever volgt deze benadering niet maar somt alleen de relevante delicten uit de betreffende titels op. Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), nr. 3, p. 3 (Nng VI, 148). Een minister die te gedetailleerd verslag doet van een vergadering van de ministerraad of Kamerleden die de begroting laten uitlekken, maken zich in beginsel schuldig aan dit artikel en vallen dus onder artikel 119 Grondwet. De grens van deze derde categorie gevallen is niet altijd duidelijk. Zo kan de vraag worden opgeworpen of Wilders (PVV) met zijn islamkritiek niet zozeer gebruikmaakt van het podium dat het Kamerlidmaatschap hem biedt, dat op zijn vervolging voor een uitingsdelict via artikel 44 Sr het forum privilegiatum en het politieke vervolgingsmonopolie uit artikel 119 Grondwet van toepassing zijn.³⁶ Tot nog toe menen het Hof Amsterdam en de Rechtbank Amsterdam dat dit niet het geval is.

Bij de te volgen procedure voor het geven van een last tot vervolging staat de al genoemde Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen (Wmv) centraal. Deze procedure is vooral te begrijpen in relatie tot de eerste categorie ambtsmisdrijven: de ruim geformuleerde delicten uit artikel 355 en 356 Sr over ministers en staatssecretarissen die hun zorgplicht ten aanzien van de Grondwet schenden. Om daar lichtvaardige vervolging tegen te gaan, werpt de Wmv een aantal drempels op en kent de wet de verdachte bewindspersoon een aantal waarborgen toe. Allereerst moeten vijf Kamerleden hun naam onder een aanklacht zetten (art. 7 Wmv).³⁷ De commissie-Schouten (2016) achtte het doorsturen van een onderzoeksdossier van het Openbaar Ministerie door het Presidium van de Tweede Kamer een alternatief voor dit vereiste. Daarna krijgt degene tegen wie de aanklacht is ingediend de gelegenheid om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen, waarna de Tweede Kamer besluit of zij de aanklacht in overweging neemt (art. 8 Wmv). Indien dat het geval is, volgt instelling van een commissie van onderzoek die verslag uitbrengt aan de Tweede Kamer. Daarna volgt eventueel een besluit tot het doorzetten van de vervolging. Criteria om al dan niet tot een onderzoekscommissie te besluiten, bevat de Wmv niet. Dat geldt wel voor de beoordeling van de vraag of er ‘genoegzame gronden tot vervolging’ zijn. Daarvoor moet de Tweede Kamer de aangeklaagde feiten niet alleen aan het recht toetsen, maar ook aan de billijkheid, de ‘zedelijkheid en het staatsbelang’ (art. 18 Wmv). Er geldt hier zeker geen beginselplicht tot vervolging of iets wat daarop lijkt. Van oudsher lijkt eerder het omgekeerde het geval. Oud schrijft in 1967 nog over de materie alsof het vervolgen van hoge politieke ambtsdragers een laatste redmiddel moet blijven en zelfs dan nog een testimonium paupertatis blijft: een bewijs van onvermogen van de politieke ambten om geschillen zelf op te lossen en aan de kiezer te verantwoorden.³⁸ P. J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, Deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p. 333-348.

Procedurele moeilijkheden ontstaan wanneer het niet gaat om parlementariërs die het op een minister voorzien hebben, maar om de berechting van ambtsmisdrijven van Kamerleden in de tweede en derde categorie ambtsmisdrijven. Artikel 483, tweede lid, Wetboek van Strafvordering (Sv) verklaart de procedure uit de Wmv ‘van overeenkomstige toepassing’ op de vervolging van Kamerleden. Specifieke voorzieningen voor de complicaties die samenhangen met Tweede Kamerleden die over elkaars vervolging moeten besluiten, zijn er niet. Moeilijkheden ontstaan er ook wanneer er geen bekende verdachte is, zoals de Wmv lijkt te veronderstellen, maar alleen een mogelijk ambtsmisdrijf. Over een monopolie op de opsporing van een ambtsmisdrijf zegt artikel 119 Grondwet niets, terwijl de Commissie Prinsjesdagstukken, ingesteld door het Presidium van de Tweede Kamer om onderzoek te doen naar het voortdurend lekken van de inhoud van het koffertje, in 2010 concludeerde dat de commissie van onderzoek uit de Wmv in ieder geval onvoldoende is om binnen de maximale termijn een fatsoenlijk opsporingsonderzoek te laten doen naar een gelekte begroting.³⁹ Commissie Prinsjesdagstukken, Publiek geheim, januari 2010, Bijlage bij: Kamerstukken II 2009/10, 32173, nr. 2. De praktijk zocht dan ook naar andere wegen. Zo deed het Presidium wel eens aangifte of een beroep op de Rijksrecherche. Sancties voor Kamerleden volgen dan niet van de Hoge Raad, maar worden opgelegd door de eigen fractievoorzitter.⁴⁰ De Kamerleden Tang (PvdA) en Voortman (GroenLinks) werden in 2009 en 2014 door hun fractievoorzitters ‘geschorst’ voor het lekken van respectievelijk de macro-economische verkenning en (achteraf onjuist) het lekken van de kandidaten voor de Nationale ombudsman. Deze praktijk staat op gespannen voet met het lastverbod uit art. 67, derde lid, Gw. Wij menen dat dit een constitutioneel gezonde ontwikkeling is. Artikel 119 verbiedt in ieder geval geen onderzoek naar ambtsmisdrijven door het Openbaar Ministerie, zeker niet als er vanuit de Kamer aangifte wordt gedaan. De keuze van het Openbaar Ministerie om het onderzoek naar een mogelijk lek uit de Commissie voor de Inlichtingen-en Veiligheidsdiensten (CIVD/‘Commissie Stiekem’), op basis van een aangifte door de voorzitter van de CIVD, over te dragen aan de Tweede Kamer, leek dan ook het begin van een andere ontwikkeling. In dat licht valt te betreuren dat de commissie-Schouten, die vervolgens optrad als onderzoekscommissie in de zin van de Wmv, zich in haar rapport uit januari 2016 niet wat nadrukkelijker gebogen heeft over de vraag of het Openbaar Ministerie zich terecht onbevoegd achtte.⁴¹ Kamerstukken II 2015/16, 34340, nr. 2 (verslag commissie van onderzoek ‘commissie-Schouten’). Inhoudelijk trof de commissie-Schouten overigens geen feiten of omstandigheden aan die leidden tot een redelijk vermoeden van schuld van één of meer personen aan het opzettelijk schenden van de geheimhouding van de CIVD. Om die reden stelde de commissie aan de Tweede Kamer voor om vast te stellen dat genoegzame gronden voor vervolging ontbraken.
Onduidelijkheid ten aanzien van de procedure was er ook voor de gang van zaken die kan leiden tot een last tot vervolging bij koninklijk besluit. Alleen voor het geval de regering een (voormalige) collega wil laten vervolgen, is bepaald dat de feiten nauwkeurig moeten zijn omschreven en het besluit aan de Staten-Generaal moet worden meegedeeld (art. 5 Wmv). De praktijk liet dan ook verschillende oplossingen zien. Naar het lekken uit de ministerraad door minister Bomhoff liet minister-president Balkenende onderzoek doen door het Openbaar Ministerie. ‘Op advies van het OM’ werd vervolgens besloten ‘geen aangifte te doen’.⁴² ‘Geen aangifte tegen Bomhoff’, NRC Handelsblad 15 oktober 2003. De opvolging van de verwijten van De Roy van Zuydewijn verliep weer anders. Hij werd gehoord door minister van Justitie Donner en iemand van het OM, waarna de minister de Kamer berichtte dat hij geen grond had gevonden om een voordracht te doen voor het vervolgen.[voetnoot]
In afwachting van de fundamentelere herziening van de regeling voor de ambtsdelicten teneinde de meeste van de procedurele moeilijkheden te regelen, heeft de Minister van Justitie en Veiligheid in 2017 een protocol vastgesteld over de behandeling van de aangiften die bij een ministerie, het Openbaar Ministerie of bij de procureur-generaal bij de Hoge Raad binnenkomen.⁴³ Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Stcrt. 2018, 3803. Het protocol regelt de wijze waarop eventueel kan worden besloten tot een opdracht tot vervolging bij koninklijk besluit.
Duidelijkheid is er inmiddels wel ten aanzien van burgers die via de zogenoemde ‘artikel 12-procedure’ de vervolging van – doorgaans – een minister willen bereiken. De term ‘artikel 12-procedure’ verwijst naar de artikelen 12 Sv, waarin een regeling is getroffen voor rechtsbescherming tegen het strafvorderlijke opportuniteitsbeginsel. Rechtstreeks belanghebbenden kunnen via de rechter alsnog proberen vervolging af te dwingen. Deze regeling is echter geen uitzondering op artikel 119 Grondwet. Klagers over het niet-vervolgen van ministeriële ambtsmisdrijven verklaart de Hoge Raad⁴⁴ Normaliter is het gerechtshof in het rechtsgebied van de niet-vervolgende officier van justitie bevoegd. Art. 13a Sv verklaart de procedure echter mutatis mutandis van toepassing op de feiten waarvan de Hoge Raad in eerste aanleg kennisneemt. dan ook zonder veel omhaal (kennelijk) niet-ontvankelijk.⁴⁵ Zie bijvoorbeeld HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2609 en HR 6 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD3009, NJ 1986/244, m.nt. Th.W. van Veen.