Artikel 121 - Openbaarheid terechtzittingen

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Beccaria’s traktaat Dei delitti e delle pene (Over misdaden en straffen) uit 1764 geldt als de verlichte verwijsplaats voor de principiële openbaarheid van de strafrechtpleging in de moderne rechtsstaat, terwijl geheime strafprocessen in verband worden gebracht met middeleeuwse inquisitie en de donkere kanten van het Franse ancien regime.¹ L. van Lent, Externe openbaarheid in het strafproces (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Voor Nederland bepaalde de verlichte Staatsregeling 1798 in artikel XXXVIII (onder de aanduiding ‘Algemeene beginselen’) dat alle ‘Sententiën en Vonnissen’ in het openbaar moesten worden uitgesproken. De grondwetsgeschiedenis sindsdien bevat vooral technische discussies over het precieze bereik van deze ‘waarborg tegen geheime vonnissen’. Mogen vrijsprekende vonnissen ongemotiveerd blijven? Wat telt precies als een ‘vonnis’? Wanneer is ‘voldoende’ gemotiveerd? In dit soort discussies heeft de Grondwet zelf, naar het ons voorkomt, geen hoofdrol gespeeld. Illustratief is de reactie van de Tweede Kamer op een voorstel van de Negenmannen uit 1844 om de ingewikkelde bepalingen uit de Grondwet 1815 te vervangen door het eenvoudige voorschrift: ‘Alle vonnissen moeten de gronden, waarop zij rusten, vermelden en met open deuren worden uitgesproken.’ De Tweede Kamer meende wel dat dit een betere redactie van de Grondwet was, maar merkte op dat in de verschillende wetboeken de kwestie reeds bevredigend was geregeld. Voor aanpassing van de Grondwet bestond daarom weinig reden meer. De Negenmannen antwoordden vertwijfeld: ‘Zoo de wetboeken beter zijn dan de Grondwet, zou men daarom de Grondwet niet moeten verbeteren?’.² J.T. Buys, De Grondwet. Toelichting en kritiek. Tweede Deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 421-422. In 1848 werd de regeling uit 1815 overigens wel herzien en kwam de bepaling ongeveer zo te luiden als die nu nog luidt. De neiging om dit artikel vooral te beschouwen als een verder bij wet te regelen algemeen beginsel, bestond bij het herzien van de Grondwet in 1983 echter nog steeds.³ Zoals hieronder zal blijken in par. 2, 3 en 4.

Ondanks de belangrijke historische ratio van de bepaling gaan de belangrijkste inhoudelijke discussies over dit artikel niet over de afweging van de privacy van partijen of het belang van de staatsveiligheid versus de mogelijkheden voor de publieke opinie om de rechtspraak te controleren. Voor het creëren van de daarvoor benodigde uitzonderingen is de gewone wetgever al sinds jaar en dag bevoegd, zonder dat de wijze waarop de wetgever van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt veel aandacht van de grondwetgever heeft getrokken.⁴ Zie zowel de Wet op de rechterlijke Oorganisatie (art. 4 en 5) als in het Wetboek van Strafvordering (Sv) (art. 269 en 362), het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (art. 8:62). De relevantie van artikel 121 Grondwet betreft niet de gevoelige maar de makkelijke gevallen. Het gaat bij artikel 121 Grondwet vaak over de afweging tussen een efficiënte rechtspleging en het recht op een eerlijk proces. Reeds Buys noteert in zijn grondwetscommentaar verontwaardigd dat hem tijdens een NJV-vergadering van verschillende kanten is bevestigd dat grote kantongerechten gebruikmaken van voorgedrukte formuleren met standaardmotiveringen, zodat de rechter alleen maar namen en woonplaats hoeft in te vullen. ‘Is er een groter bespotting van het grondwettig voorschrift denkbaar, dan in zulke gedrukte formulieren ligt opgesloten?’.⁵ J.T. Buys, De Grondwet. Toelichting en kritiek. Tweede Deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 430-431. Vgl. G.J.M. Corstens, ‘Vereenvoudiging van de strafrechtspleging, Van koppen, staarten en stempels’, RMThemis 1987, nr. 6. De praktijk van de rechtspleging is echter zijn eisen blijven stellen.

Nog altijd staat artikel 378a Wetboek van Strafvordering (Sv) zogenoemde ‘stempelvonnissen’ toe. Tegelijk komen er, hoewel de onderliggende afweging dezelfde is gebleven, steeds nieuwe technische mogelijkheden en dus telkens nieuwe vragen bij. Het voorgedrukte formulier is immers reeds lang vervangen door macro’s en templates met mogelijkheden die Buys niet kon voorzien. Waar ligt dan de grens? En mag elke terechtzitting net zo onverkort op internet worden uitgezonden als hij toegankelijk is voor publiek? In de huidige Persrichtlijn is vastgelegd dat van niet-professionele procesdeelnemers geen opnamen mogen worden gemaakt. Draaiende camera’s kunnen immers het afleggen van verklaringen en dus van de waarheidsvinding beïnvloeden en het moet mogelijk zijn om als publiek bij een zitting aanwezig te zijn zonder daarmee zelf het nieuws te halen.⁶ Persrichtlijn 2008, zie www.rechtspraak.nl. Verplicht artikel 121 Grondwet, ten slotte, tot de integrale geanonimiseerde publicatie van alle rechterlijke uitspraken op www.rechtspraak.nl, of slechts tot de door de rechtspraak zelf relevant geachte fractie die daar tegenwoordig op is te vinden? Bij deze en andere afwegingen blijft artikel 121 Grondwet het oude gewicht in de schaal leggen dat de publieke opinie de rechtspraak kan controleren.
Het huidige artikel 121 Grondwet is in de loop der tijd gaan samenvallen met een deel van het ‘recht op een eerlijk proces’, zoals dat internationaal is gecodificeerd in met name artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (voor strafvervolging en burgerlijke rechten en verplichtingen), maar ook in artikel 14 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Openbare terechtzittingen, deugdelijk gemotiveerde beslissingen en openbare uitspraken zijn door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) als beginselen van behoorlijke rechtspraak ontwikkeld.⁷ J.H. Gerards e.a., Sdu Commentaar EVRM, Deel 1: Materiële rechten, artikel 6, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Bij de voorbereiding van de Grondwet 1983 motiveerde de regering het voorgestelde absolute vereiste van een openbare uitspraak onder verwijzing naar artikel 6 EVRM. Inmiddels is de eerste lezing afgerond van een voorstel om als tweede lid bij artikel 17 Grondwet een nationaal grondrecht ‘op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter’ in te voeren.⁸ Stb. 2018, 88. Blijkens de eveneens in consultatie gegeven memorie van toelichting was het niet de bedoeling om ‘de notie van openbaarheid’ in dit nieuwe grondrecht op te nemen omdat daarvoor het bestaande artikel 121 Grondwet en de in aanvulling daarop door de formele wetgever vastgelegde vereisten reeds volstonden. In zijn advies wijst de Raad voor de rechtspraak erop dat het huidige artikel 121 Grondwet niet geschikt is om te dienen als een ten opzichte van artikel 6 EVRM ruimere waarborg tegen overheidshandelen.⁹ Raad voor de rechtspraak, Advies grondwetswijziging recht op eerlijk proces, 19 december 2014, zie: www.rechtspraak.nl. Daaraan kan worden toegevoegd dat artikel 121 Grondwet inderdaad de ‘notie van openbaarheid’ codificeert maar in zijn geschiedenis verder niet het karakter van een klassiek grondrecht heeft gekregen.

Openbare terechtzittingen

De ‘terechtzittingen’ waarvan de Grondwet de openbaarheid als uitgangspunt verzekert, zijn institutioneel gekoppeld aan ‘zittingen van de gerechten behorend tot de rechterlijke macht.’¹⁰ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3, p. 21 (Nng VI, p. 21). Of deze gerechten daarbij aan civiele, straf- of bestuursrechtspraak doen, is voor de openbaarheid van de zitting niet relevant. Het regelen van de openbaarheid van zittingen van gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren (met name de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep) is dus aan de gewone wetgever overgelaten.¹¹ Die dat inmiddels in art. 8:62 Awb heeft geregeld. Wel vloeit er een verplichting tot openbaarheid van de zittingen van de Afdeling en de Centrale Raad voort uit artikel 6 EVRM.¹² Zie o.a. EHRM (plenair) 8 juni 1976, appl.nr. 5100/71 e.a. (Engel e.a./Nederland), par. 89. Deze bepaling is rechtstreeks relevant voor het werk van de bestuursrechter in eerste aanleg, maar geldt ook in hoger beroep nu de Afdeling en de Centrale Raad over ‘full jurisdiction’ beschikken.¹³ Vgl. EHRM 29 november 2007, appl.nr. 9852/03, EHRC 2008/12, m.nt. Van der Velde (Hummatov/Azerbeidzjan), par. 142. De vraag of een zitting binnen de procedure van administratief beroep ook openbaar moest zijn, werd in1983 door de grondwetgever geschaard onder de algemene verplichting om überhaupt ‘algemene regels van bestuursrecht’ vast te stellen (art. 107, tweede lid, Grondwet).¹⁴ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 8, p. 23 (Nng VI, p. 96). Inmiddels voorzien de artikelen 7:5 en 7:19 Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het algemene beginsel dat in de administratieve voorprocedure hoorzittingen openbaar zijn. Een algemene openbaarheid van zittingen in tuchtzaken werd door de regering nadrukkelijk niet beoogd.¹⁵ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 8, p. 24 (Nng VI, p. 97). Er zijn immers vakgebieden denkbaar waarin voor de vertrouwelijkheid van het tuchtrecht bijzondere redenen bestaan. Dat de Grondwet uitdrukkelijk als niet van toepassing is overwogen, laat uiteraard onverlet dat het EVRM onder omstandigheden wel vergelijkbare openbaarheidseisen stelt aan tuchtrechtspraak.

De openbaarheid van terechtzittingen alsmede van uitspraken is tevens onder druk komen te staan na de uitbraak van de COVID-19-pandemie. De rechtbanken die geconfronteerd werden met dit probleem, vervingen fysieke aanwezigheid van betrokkenen in beginsel met online zittingen (in een enkele enkelvoudige zaak zelfs telefonisch) in urgente zaken. De wetgever maakte het vervolgens per 24 april 2020 met terugwerkende kracht tot 16 maart 2020 mogelijk dat, indien een zitting niet mogelijk is, de mondelinge behandeling van de zaak in burgerlijke en bestuursrechtelijke procedures kan plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Voor strafrechtelijke procedures gold een zwaarder criterium. Een fysieke zitting blijft vereist indien het gaat om een vordering strekkende tot gevangenhouding- of neming, dan wel de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter zitting. De Afdeling advisering merkte in haar advies over de Tijdelijke wet op dat ‘belangen van de volksgezondheid, het voortgaan van de goede rechtspleging en de openbare orde kunnen, in verband met de coronacrisis, de beperkingen op de openbaarheid rechtvaardigen’. Vóór de inhoud van de Tijdelijke wet bekend was, heeft de strafrechter nog wel een interpretatie gegeven aan de openbaarheid als bedoeld in artikel 121 Grondwet, veronderstellend dat

‘het doel van de openbare terechtzitting in strafzaken [is] controle op het functioneren van de rechterlijke macht door het publiek en invulling geven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Het houden van een openbare terechtzitting is dus geen doel op zich, maar een middel om voormelde doelen te bereiken.’

Tevens werd, niet verbazingwekkend, geoordeeld dat bij wijze van hoge uitzondering telefonisch horen in verband met de uitbraak van het coronavirus als alternatief voor een zitting, onvoldoende grond vormt voor de stelling dat een (voorzieningen)rechter partijdig of vooringenomen is.

Gemotiveerde vonnissen

Het huidige artikel 121 geeft de wetgever de (sinds 1983 niet te delegeren) bevoegdheid om beperkingen te stellen aan zowel de openbaarheid van de terechtzittingen als aan de eis van voldoende motivering. Dat laatste had de Staatscommissie-Cals/Donner nadrukkelijk niet geadviseerd. Een uitspraak moest volgens deze Staatscommissie altijd in het openbaar worden gedaan en ‘alle rechterlijke vonnissen moeten de gronden inhouden waarop zij rusten’.¹⁶ Zie art. 91 van het voorstel van de Staatscommissie-Cals/Donner: Eindrapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet (Staatscommissie-Cals/Donner) 1971, p. 275-278. Daarmee werd afstand genomen van de op dat moment bestaande¹⁷ In de Grondwet 1922 in art. 162 ingevoerd. mogelijkheid om bij wet complete strafbare feiten uit te zonderen van de verplichting om te motiveren. ‘De motiveringseis is van groot belang voor de verstaanbaarheid van de rechtspraak’, overwoog de Staatscommissie. ‘Het verdient geen aanbeveling de motiveringseis welke te dezer zake als één der essentialia kan gelden, te verzwakken door er uitzonderingen op toe te laten.’¹⁸ Eindrapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet. De grondwetgever liet in 1983 wel de expliciete uitzonderingsmogelijkheid voor hele categorieën strafbare feiten vallen, maar maakte het motiveringsvereiste nadrukkelijk niet absoluut. De argumentatie daarvoor was niet principieel, maar betrof slechts bezorgdheid dat een absolute motiveringsplicht onwerkbare eisen zou gaan stellen aan het wijzen van mondelinge- en verstekvonnissen.¹⁹ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3, p. 22 (Nng VI, p. 26). Een bekend voorbeeld van een wettelijk geregelde uitzondering op de motiveringsplicht is artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), op basis waarvan de Hoge Raad een cassatieklacht ongemotiveerd kan afdoen als de behandeling daarvan niet tot cassatie kan leiden en de middelen ook overigens geen relevante rechtsvraag aan de orde stellen.

Het motiveringsvereiste wordt door de Grondwet strikt genomen alleen gesteld aan ‘vonnissen’. Het voorstel om gebruik te maken van het bredere begrip ‘rechterlijke uitspraken’ is in de aanloop naar de grondwetsherziening van 1983 wel gedaan,²⁰ Door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Nng, deel 2, advies nr. 13, p. 119-120.
maar het heeft noch de Proeve, noch het eindrapport van de Staatscommissie-Cals/Donner, noch de uiteindelijke Grondwet gehaald. Alleen bij de laatste is daarvoor een motivering te vinden. De meerderheid van de commissie oordeelde dat een dergelijk ruime redactie de (absolute) motiveringseis onredelijk zou uitstrekken over beslissingen als die om uitstel te verlenen of een bedrag vast te stellen.²¹ Eindrapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet (Staatscommissie-Cals/Donner) 1971, p. 275, noot 2. Hoe voorstelbaar dit argument ook is, omgekeerd geldt het begrip ‘vonnis’ naar normaal juridisch spraakgebruik juist weer voor een beperktere categorie rechterlijke uitspraken dan de grondwetgever op het oog heeft. ‘Vonnissen’ zijn uitspraken van rechtbanken in strafzaken en civiele zaken.
Beslissingen van de afdeling bestuursrecht van een rechtbank plegen ‘uitspraken’ te heten, wat ook geldt voor de productie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Gerechtshoven en de Hoge Raad wijzen geen vonnissen maar ‘arresten.’ In eerdere drukken van dit commentaar werd gesteld dat onder de term ‘vonnis’ moet worden verstaan: ‘uitspraken door de rechter gegeven ter voorlopige of definitieve beëindiging van een voor hem gebracht geding, in de vereiste vorm gegeven’. In die definitie vallen ook de uitspraken van de bestuursrechter en de arresten van de Hoge Raad onder het motiveringsvereiste. Hoewel dit ongetwijfeld de bedoeling van de grondwetgever moet zijn geweest, hebben wij de daarvoor gebruikte definitie in de grondwetsherziening van 1983 niet aangetroffen. Wel worden in het kader van de derde verplichting, de eis om ‘vonnissen’ in het openbaar uit te spreken, nadrukkelijk ook de uitspraken van de bestuursrechter daaronder begrepen.²² Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3, p. 22-23 (Nng, VI, p. 26-27). Alles overziend lijkt artikel 121 ook ten aanzien van het motiveringsvereiste niet te zijn bedoeld als een klassiek grondrecht met een nauwkeurig af te bakenen bereik. Eerder is het de codificering van een nader door de wetgever uit te werken constitutionele waarde. In het kader daarvan past dat de grondwetgever zich niet heeft uitgelaten over de vraag wanneer een vonnis precies ‘voldoende’ is gemotiveerd,²³ Een adequaat inzicht in de stand van de Nederlandse discussie op dit punt is te vinden in: Y. Buruma, ‘Zuinig motiveren, maar wel uitleggen’, Ars Aequi 2015, p. 150-158. maar wel zekerheidshalve overweegt dat de huidige regeling een systeem van dissenting opinions voorschrijft noch uitsluit.²⁴ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3, p. 23 (Nng VI, p. 27).

Geautomatiseerde besluitvorming op basis van Artificial Intelligence (AI), althans de inzet van algoritmen, vormt eveneens een relevante ontwikkeling in het kader van de motivering van ‘vonnissen’, met name in de bestuursrechtspraak. Het risico bestaat dat ‘geautomatiseerde besluitvorming (…) niet inzichtelijk en controleerbaar is vanwege een gebrek aan inzicht in de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames’, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak. In geval van besluitvorming op basis van een programma dat is te beschouwen als een zogenoemde ‘black box’, is immers niet te controleren op basis waarvan tot een bepaald besluit wordt gekomen. De black box bemoeilijkt de motivering van de rechtmatigheidstoets door de rechter, aangezien de meegewogen factoren in het bestreden besluit niet of niet volledig beschikbaar zijn. De Minister voor Rechtsbescherming schreef dan ook naar aanleiding van deze problematiek dat de motiveringsplicht volgend uit artikel 121 Grondwet en het gebruik van AI in de rechtspleging spanningen oplevert. Deze spanningen raken in brede zin aan het hierboven genoemde eerlijk proces, alsmede artikel 6 EVRM, waarbij zowel transparantie ontbreekt, als dat equality of arms van partijen niet kan worden gewaarborgd.

Openbare uitspraken

Het vereiste dat een uitspraak in het openbaar geschiedt, is onder artikel 121 Grondwet wel een absoluut vereiste. Blijkens de toelichting moet onder de formulering ‘de uitspraak geschiedt in het openbaar’ niet alsnog worden gedacht aan het ruimere begrip ‘rechterlijke uitspraak’ dat voor het motiveringsvereiste juist was afgewezen. Het gaat bij dit derde vereiste om de openbare uitspraak van het eerder bedoelde ‘rechterlijke vonnis’. Ook hier is het duidelijk niet de bedoeling om hoge eisen aan de gebruikte begrippen te stellen. De regering overweegt zonder veel omhaal dat uiteraard ook de uitspraken van bestuursrechters hieronder vallen, hoewel men zich ervan ‘bewust’ is, dat die uitspraken (toen) doorgaans niet werden uitgesproken maar aan partijen werden toegestuurd. Inmiddels bepaalt de Algemene wet bestuursrecht dat de bestuursrechter zijn mondelinge beslissing en het dictum van zijn schriftelijke beslissing in het openbaar uitspreekt.²⁵ Art. 8:67 en 8:78 Awb. Onder die artikelen is – deels onder verwijzing naar artikel 121 Grondwet – door de hoogste bestuursrechters inmiddels een einde gemaakt aan de praktijk om te volstaan met verzending van een schriftelijke uitspraak aan partijen.²⁶ ABRvS 17 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB6843, AB 2008/114, m.nt. B.W.N. de Waard, ABRvS 21 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3001 AB 2008/115, m.nt. B.W.N. de Waard, en CRvB 15 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1145.

De Afdeling heeft verder overwogen dat het uitgangspunt bij elke vorm van openbaarmaking is dat eenieder toegang kan verkrijgen tot de volledige tekst van uitspraken. De vreemdelingenkamer van de Afdeling is van oordeel dat het Zaakverloopregister op www.rechtspraak.nl voor anderen dan partijen (belangstellenden) niet kan worden aangemerkt als een toereikende wijze van openbaarmaking van uitspraken. Het is dan ook niet voldoende dat een uitspraak alleen aan betrokken partijen bekend wordt gemaakt. Ook belangstellenden die niet bij een procedure zijn betrokken, moeten op eenvoudige wijze kennis kunnen nemen van de tekst van rechterlijke uitspraken.

‘Zolang een vorm van digitale openbaarmaking die ook voor belangstellenden toereikend is, ontbreekt, acht de Afdeling (…) het houden van uitsprakenzittingen een adequate maatregel om te voldoen aan de eisen die gelden voor de openbaarmaking van uitspraken.’

Echter, als gevolg van de uitzonderlijke omstandigheden die het coronavirus meebrachten, waren tijdelijk uitspraken in het openbaar niet mogelijk. Dit bracht echter wel de inspanningsplicht met zich mee zo veel mogelijk zaken te publiceren op rechtspraak.nl. Indien publicatie toch achterwege blijft op grond van de criteria in het Besluit Selectiecriteria Uitsprakendatabank Rechtspraak.nl, moet de openbaarheid gegarandeerd worden voor belangstellenden door een andere voorziening te treffen om toegang ertoe te verzekeren, bijvoorbeeld door kosteloze toezending van een niet geanonimiseerd afschrift van het proces-verbaal.