Artikel 124 - Autonomie en medebewind

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

In 1983 bracht de grondwetgever een grondslag voor provinciale en gemeentelijke taakuitoefening in zowel ‘autonomie’ als ‘medebewind’ samen in één artikel. De introductie van dit artikel heeft in dat opzicht bijgedragen aan een zekere mate van stroomlijning tussen de relevante grondwetsbepalingen omtrent taakuitoefening door provincies en gemeenten.¹ In dat kader kan eveneens worden gewezen op art. 127 en art. 132, zesde lid. Ten aanzien van provincies kan sinds de Grondwet van 1814 worden gewezen op een vrij brede erkenning van hun eigen belangen. ‘[A]lles, wat tot de gewone inwendige politie (lees: het bestuur, WvdW) en oeconomie behoort’,² Art. 88 Gw 1814. viel onder de zeggenschap van de provincie (in het bijzonder van Provinciale Staten). Ook de voorlopers van de gemeenten (de stedelijke en plaatselijke besturen) hadden volgens de Grondwet van 1814 ‘de vrije beschikking over hunne huishoudelijke belangen’.³ Art. 94 Gw 1814. Beide bepalingen werden in 1848 voorzien van een herformulering die betrekkelijk dicht bij de huidige staat, met dien verstande dat in deze bepalingen nog expliciet wordt aangegeven dat de bevoegdheid tot ‘regeling en bestuur’ inzake hun ‘huishouding’ toekomt aan Provinciale Staten respectievelijk de gemeenteraad.⁴ Zie art. 131 respectievelijk 140 Gw 1848. Naast plaatsing van beide artikelen in één bepaling, brengt het eerste lid van het huidige artikel 124 in zoverre verandering dat de taakuitoefening in dit kader wordt toebedeeld aan de minder vastomlijnde ‘besturen’ van provincies en gemeenten.⁵ Zie verder par. 4. Het had overigens weinig gescheeld of het in dit artikellid centrale begrip ’huishouding’ was in 1983 gesneuveld. In het oorspronkelijke regeringsvoorstel kwam de zinsnede ‘inzake hun huishouding’ niet voor.⁶ Kamerstukken II 1975/76, 13990, nr. 2. Onder druk van de Tweede Kamer werd de regering bewogen toch enige clausulering aan te brengen met betrekking tot de vraag waarover de ‘regeling’ en het ‘bestuur’ zich moest uitstrekken. In een nota van wijziging werd getracht aan deze bezwaren tegemoet te komen door te spreken van ‘regeling en bestuur inzake openbare belangen’.⁷ Kamerstukken II 1978/79, 13990, nr. 10. Ook dit kon de Tweede Kamer niet bekoren, zodat door middel van een amendement werd besloten de door de regering geïntroduceerde clausulering ‘inzake openbare belangen’ te vervangen door het aan de eerdere grondwetten ontleende ‘inzake hun huishouding’.⁸ Kamerstukken II 1978/79, 13990, nr. 19.

Ten aanzien van het tweede lid is de grondwettelijke voorgeschiedenis iets diffuser. Voor provincies lag een vorm van medebewind reeds besloten in artikel 86 van de Grondwet van 1814 dat Provinciale Staten belastte met de uitvoering van ‘wetten en bevelen omtrent de bevordering van godsdienst, openbaar onderwijs en armbestuur, de aanmoediging van den landbouw, den koophandel, de fabrieken en trafieken’, alsmede met: ‘alle andere zaken tot de algemeene belangen betrekkelijk, welke aan hen, te dien einde, door den Souvereinen Vorst worden toegezonden’. De Grondwet van 1848 is op dit punt anders van opzet,⁹ Zo laat art. 130 Gw 1848 de opsomming van beleidsterreinen waarover medebewind zich in ieder geval kon uitstrekken achterwege. Bij de grondwetsherzieningen van 1815 en 1840 bleef de oorspronkelijke bepaling goeddeels overeind. Uiteraard werd sinds 1815 gesproken van de Koning en niet langer van de Souvereine Vorst. maar bevat in de kern geen andere regeling. In 1887 wordt de bepaling in zoverre aangescherpt dat duidelijk wordt dat zulks slechts bij wet of bij algemene maatregel van bestuur kan worden gevorderd. Gelet op de systematiek die met diezelfde grondwetsherziening is geïntroduceerd ten aanzien van algemene maatregelen van bestuur, moet wel worden opgemerkt dat overheveling van taken richting Provinciale Staten bij zelfstandige AMvB (dus zonder grondslag in een wet in formele zin) mogelijk bleef.¹⁰ Art. 135 Gw 1887 luidde: ‘Wanneer de wetten of de algemeene maatregelen van bestuur het vorderen, verleenen de Staten hunne medewerking tot uitvoering daarvan.’

De Grondwetsherziening van 1887 markeert tevens de eerste grondwettelijke erkenning van de mogelijkheid gemeentebesturen in te schakelen bij de uitvoering van nationaal (en provinciaal) beleid.¹¹ Gesproken wordt van ‘erkenning’ aangezien medebewind (destijds aangeduid met de wat verwarrende term ‘zelfbestuur’) al bestond op grond van de Gemeentewet van 1851 (art. 126 Gemeentewet1851). Zie ook P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands Gemeenterecht. Deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1956, p. 24. Het artikel waarin dit gebeurt, luidt nagenoeg hetzelfde als zijn ‘provinciale’ tegenhanger, maar kent daarbij één significant verschil. Anders dan bij provincies (waarbij deze taken expliciet aan Provinciale Staten werden opgedragen), wordt deze gemeentelijke taakuitoefening niet opgedragen aan de gemeenteraad, maar aan de ‘gemeentebesturen’ opgedragen. Beide artikelen hebben een kleine honderd jaar stand gehouden en werden in 1983 vervangen door het tweede lid van het huidige artikel 124. In dit tweede lid wordt het vorderen van regeling en bestuur bij zelfstandige AMvB uitgesloten via de zinsnede ‘bij of krachtens de wet’. Bovendien is thans ten aanzien van zowel provincies als gemeenten neergelegd dat dit wordt gevorderd van hun ‘besturen’.

Via de band van zowel autonomie als medebewind beschikken provincies en gemeenten over een brede waaier aan taken. Autonome bevoegdheden zijn hierbinnen van betekenis, bijvoorbeeld binnen decentrale financiën, economisch stimuleringsbeleid, openbare orde, sport, cultuur en recreatie. Vergeleken met het negentiende-eeuwse takenpakket van provincies en gemeenten valt niettemin op dat medebewind in de loop der tijd de overhand heeft gekregen. Hoewel sommige auteurs schermen met percentages van 85% van het totale takenpakket,¹² Zie bijvoorbeeld D.J. Elzinga, ‘Lokale autonomie verder onder druk’, Binnenlands Bestuur, 15 januari 2010. is de precieze omvang van de medebewindstaak voor provincies en gemeenten moeilijk vast te stellen. Dat heeft te maken met de hiervoor aangegeven omstandigheid dat het sowieso moeilijk is een strikte scheiding te maken tussen autonomie en medebewind, maar ook met het simpele gegeven dat op dit vlak tussen provincies respectievelijk gemeenten grote onderlinge verschillen kunnen bestaan. Duidelijk is wel dat de medebewindstaak omvangrijk en divers is. Zonder ook maar enige vorm van volledigheid te betrachten kan gewezen worden op medebewindsvorderende wetgeving op grote beleidsterreinen als sociale zekerheid, volkshuisvesting, ruimtelijke ordening, milieu, onderwijs en zorg, maar ook op kleinere beleidsterreinen als verkiezingen, drank en horeca, kansspelen, winkeltijden en lijkbezorging.

Caribisch Nederland

Sinds de introductie van artikel 132a Grondwet, en dan vooral het tweede lid, in 2018 is artikel 124 Grondwet van overeenkomstige toepassing op de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Dat betekent dus dat de leerstukken rond autonomie en medebewind ook in deze openbare lichamen betekenisvol zijn. Omwille van de leesbaarheid zal hieronder niet steeds worden verwezen naar de Caribische openbare lichamen. Alleen waar er voor de Caribische openbare lichamen wezenlijke verschillen in interpretatie en wettelijke uitwerking bestaan, zal daarover iets worden opgemerkt. Zie verder vooral ook de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES) en het commentaar bij artikel 132a Grondwet.

De begrippen autonomie en medebewind

De termen autonomie en medebewind komen in de Grondwet niet voor, maar zijn in het  wetenschappelijke en politieke debat zodanig vergroeid geraakt met het eerste respectievelijk het tweede lid van artikel 124, dat zij daarin aanzienlijk meer worden gebezigd dan de grondwettelijke termen waarin zij besloten liggen (‘overgelaten huishouding’ respectievelijk ‘gevorderde regeling en bestuur’).¹³ Zie voor een nadrukkelijk hieraan tegengestelde opvatting W. Konijnenbelt, ‘Medebewind of geen medebewind? Of: een vals debat’, Gst. 2008, 130. Mede hierom zal hieronder ook worden gesproken van autonomie en medebewind, zij het dat daarbij verderop nog belangrijke kanttekeningen te plaatsen vallen.
Alvorens dat te doen, moet de aloude oude vraag op tafel worden gelegd of het überhaupt zinvol is dit onderscheid te maken. Hiervoor kunnen in de literatuur twee denklijnen worden ontwaard:

1. Er bestaat niet zoiets als een ‘natuurlijke’ huishouding voor provincies en gemeenten, waardoor autonomie en medebewind eenvoudig inwisselbaar blijken.
2. Het maakt in de praktijk niet steeds uit of de uitoefening van taken en bevoegdheden geschiedt in autonomie of medebewind.

Ad 1. De grondwetgever lijkt in 1848 te zijn uitgegaan van de gedachte dat het begrip ‘huishouding’ voor de verdeling van nationale, provinciale en gemeentelijke taken en bevoegdheden voldoende onderscheidende betekenis had. Daaraan lag de opvatting ten grondslag dat de aard van een taak of een bevoegdheid natuurlijkerwijze dicteerde door welke overheidslaag zij moest worden uitgeoefend. De drie huishoudingen (Rijk, provincie, gemeente) vormden in die optiek drie ‘kringen’ waartussen duidelijke afbakening mogelijk was. Voor bepaalde taken was en is dit inderdaad het geval. Van defensie en buitenlandse betrekkingen kan worden volgehouden dat zij in een staat als de onze in de natuurlijke sfeer van de nationale overheid vallen; voor het verlenen van standplaatsvergunningen op weekmarkten of subsidies aan het plaatselijk verenigingsleven lijkt de gemeentelijke overheid aangewezen. Het probleem met de ‘driekringenleer’ schuilt uiteraard in de talloze grensgevallen. Al in de negentiende eeuw werd dit onderkend.¹⁴ Zie bijvoorbeeld J.T. Buijs, De Grondwet. Tweede deel, Arnhem: Gouda Quint 1887, p. 179 e.v. Dit werd echt pregnant vanaf het begin van de twintigste eeuw. De opkomst van de verzorgingsstaat leidde ertoe dat sociaal beleid (bijvoorbeeld op het terrein van woningbeleid en armenzorg), nationale prioriteit werd, waar dat zich tot dan toe vooral op gemeentelijk niveau had ontwikkeld.¹⁵ Als beginpunt van deze ontwikkeling wordt veelal gewezen op de totstandkoming van de Woningwet in 1901 (Wet van 22 juni 1901, Stb. 1901, 158). Dit werd ingegeven door de begrijpelijke wens het bestaan van bepaalde randvoorwaarden voor een menswaardig bestaan niet afhankelijk te laten zijn van de gemeente waarin iemand woonde. Wat hieruit volgde, was dat autonomie en medebewind betrekkelijk eenvoudig inwisselbaar bleken. Het genoemde sociale beleid was door veel gemeenten zelf ontwikkeld binnen het kader van hun eigen autonomie. Zij konden echter kennelijk door nationale wetgeving naar de hoogste huishouding worden getrokken, om dezelfde gemeenten vervolgens via medebewind in te schakelen bij het uitvoeren daarvan.¹⁶ Deze tendens werd al geconstateerd door Labberton in 1909. Zie J.H. Labberton, De Gemeente als rechtsorgaan in haar verhouding tot den Staat,’s-Gravenhage: Van Cleef 1909, p. 88. Zie verder ook C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandsche staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1940 (eerste druk), p. 462 e.v. Een naam die hier evenmin onvermeld mag blijven, is die van Van Poelje. Zie G.A. van Poelje, De Nederlandsche gemeente. Een inleiding tot de kennis van haar bestuur en beheer. Deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1921, p. 18 e.v. Vaak ging dit gepaard met een belangrijke mate van wat wij nu zouden aanduiden als beoordelingsvrijheid, maar dan nu ingekaderd door nationale beleidslijnen.¹⁷ Of waarin, in de woorden van Kortmann: ‘het doel van de activiteit (…) gefixeerd [is]’. Zie C.A.J.M. Kortmann, ‘Autonomie. Droom en Werkelijkheid’, Gst. 2007, 35.

Ad 2. Het volgende punt haakt aan bij de zojuist genoemde mogelijkheid van ‘vrije’ vormen van medebewind.  Hieruit wordt wel afgeleid dat het in de praktijk niet steeds uitmaakt of de uitoefening van taken en bevoegdheden geschiedt in autonomie of medebewind.¹⁸ Zie bijvoorbeeld W. Derksen & L. Schaap, Lokaal Bestuur, Dordrecht: Convoy Uitgevers B.V., zesde druk 2010, p. 102 e.v. Vanuit deze optiek kan worden gesteld dat de mate van vrijheid die gemeenten en provincies ervaren bij veel medebewindstaken zo groot is, dat dit zich niet wezenlijk zou onderscheiden van de vrijheid die zij genieten bij autonome taakuitoefening. Zeker omdat andersom geldt dat autonome taakuitoefening vaak gebonden is aan zoveel beperkende randvoorwaarden (gebrekkige financiële ruimte, toezicht van hogerhand), dat dit niet principieel zou zijn te scheiden van medebewind. Vanuit deze gedachtegang is het aantrekkelijker het geheel aan provinciale en gemeentelijke taken en bevoegdheden te bezien als een schaal waarop deze kunnen worden gerangschikt van minder naar meer (beleids)vrij, zonder ons verder te bekommeren om classificaties in de zin van autonomie en medebewind.

Voor het relativeren van het onderscheid tussen autonomie en medebewind valt op grond van beide redeneringen veel te zeggen. Juristen kunnen zich deze relativering echter niet permitteren, aangezien de Grondwet aan het verschil tussen het eerste en tweede lid van artikel 124 op twee plaatsen rechtsgevolgen verbindt. Zo verbiedt artikel 128 Grondwet bepaalde bevoegdheidstoekenningen als de toe te kennen bevoegdheden vallen onder het eerste lid van artikel 124. Daarnaast maakt het vijfde lid van artikel 132 Grondwet ingrijpen van hogerhand bij provinciale of gemeentelijke taakverwaarlozing eenvoudiger ten aanzien van bevoegdheden die juist kunnen worden geschaard onder het tweede lid van artikel 124. Verder is het verschil ook van substantieel belang nu bij de uitoefening van provinciale en gemeentelijke bestuursbevoegdheden in het geval van autonomie een uitzondering op het legaliteitsbeginsel wordt geaccepteerd, waar dit bij de uitoefening van medebewindsbevoegdheden niet het geval is.

Er zal dus iets aan criteria moeten worden gevonden waardoor autonomie en medebewind van elkaar kunnen worden onderscheiden. Intuïtief lijkt dat betrekkelijk eenvoudig. Autonome taken zijn de ‘eigen’ taken van provincies en gemeenten; bij de uitoefening van medebewindstaken gaat het om het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van landelijk beleid en de implementatie van landelijke regelgeving. Helaas is het niet zo simpel.Ten behoeve van de bespreking van het verschil tussen autonomie en medebewind is het handzaam drie categorieën van taken en bevoegdheden te identificeren. Het gaat daarbij om de uitoefening van taken en bevoegdheden:1. zonder grondslag in nationale wetgeving,
2. met een grondslag in een andere wet dan de Provinciewet respectievelijk de Gemeentewet of
3. met een grondslag in de Provinciewet respectievelijk de Gemeentewet.

Ten aanzien van de eerste categorie is zonneklaar dat dit handelen berust op het eerste lid van artikel 124. Deze vorm van regeling en bestuur is immers aan provincies en gemeenten letterlijk overgelaten (lid 1) en dus niet gevorderd (lid 2). Autonomie is hier inderdaad ‘de grote uitzondering op het legaliteitsbeginsel’, daar dit handelen niet berust op een specifieke grondslag in een wet in formele zin.¹⁹ A.H.M. Dölle, Wie doet de huishouding? Enkele beschouwingen over art. 124 lid 1 Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 8.

De tweede categorie levert iets meer problemen op. Aan de wijze waarop het vijfde lid van artikel 132 Grondwet nader wordt uitgewerkt in zowel Provinciewet als Gemeentewet (zie hieronder), lijken argumenten te kunnen worden ontleend voor de stelling dat bevoegdheidsuitoefening op grond van andere dan deze wetten onder het tweede lid van artikel 124 moet worden geschaard en dus tot het medebewind moet worden gerekend. Dat lijkt eenduidig, maar een belangrijk bezwaar is dat het onderscheid Provinciewet respectievelijk Gemeentewet versus alle andere nationale wetgeving wel erg scherp is. Er is wetgeving die qua inhoud zo dicht bij de Provinciewet en de Gemeentewet staat, dat het verdedigbaar is deze niet categorisch tot de medebewindsvorderende variant te rekenen. Dergelijke wetgeving heeft namelijk niet als doel bij te dragen aan de uitvoering van nationaal beleid, maar veeleer om bij te dragen aan een fatsoenlijke organisatie van het provincie- en gemeentebestuur an sich. Daarbij kan in ieder geval worden gedacht aan de Wet openbaarheid van bestuur, de Wet financiering decentrale overheden, de Financiële verhoudingswet, de Wet naleving Europese regelgeving publieke entiteiten, de Archiefwet of de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr).²⁰ Zie vooral H.Ph.J.A.M. Hennekens e.a., Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri, vierde druk, 1998, p. 28. Bijvoorbeeld ten aanzien van die laatste is het merkwaardig dat de bevoegdheid tot het treffen van een gemeenschappelijke regeling louter op grond van de plaatsing in de Wgr (art. 1) volgens deze benadering medebewind zou zijn. Een hieraan gekoppeld bezwaar kan worden geïllustreerd aan de hand van de overheveling van het burgemeesterlijk gezag bij brand van de Gemeentewet naar de Wet veiligheidsregio’s. Waar dit tot 2010 geregeld was in artikel 173 van de Gemeentewet, is dit artikel omwille van clustering van aanverwante regelgeving, met behoud van nagenoeg dezelfde bewoordingen, overgeheveld naar de in datzelfde jaar tot stand gekomen Wet veiligheidsregio’s (art. 4).²¹ Wet van 11 februari 2010, Stb. 2010, 145. Betekent dit nu dat deze bevoegdheid enkel om die reden in zoverre van kleur is verschoten dat zij van de ene op de andere dag in medebewind zou worden uitgeoefend? Inhoudelijk valt dat niet te staven, omdat de bevoegdheid die de burgemeester in artikel 4 van deze wet wordt toegekend op geen enkele wijze buiten de reguliere uitoefening van gemeentelijke taken valt (anders dan andere bevoegdheden in het kader van deze wet betreft het bijvoorbeeld geen bevoegdheid die gemeente-overstijgend is). Dat lijkt een al te vergaande conclusie nu niet valt in te zien waarom precies deze bevoegdheid ineens onder de noemer ‘mede-uitvoering van nationaal beleid’ valt.

Een andere vraag is of elke bevoegdheidstoedeling in het kader van nationale beleidsuitoefening – zelfs al vindt dit plaats in bijzondere, sectorale, wetgeving – tot het medebewind kan worden gerekend. Daarbij is namelijk niet in alle gevallen sprake van het ‘vorderen’ van regeling en bestuur. Bij wijze van voorbeeld kan worden gewezen op het eerste lid van artikel 25a Drank- en Horecawet, dat luidt: ‘Bij gemeentelijke verordening kan [curs. WvdW] het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank in inrichtingen worden verboden of aan beperkingen worden onderworpen’.²² Zie voor een ander voorbeeld art. 6 Wet geurhinder en veehouderij. Dit zogeheten facultatieve medebewind is in zoverre moeilijk te rijmen met het tweede lid van artikel 124 nu het al dan niet vaststellen van deze verordening niet van de gemeenteraad wordt gevorderd, maar het aan hem wordt overgelaten te bepalen of zulks noodzakelijk is. Of dit moet worden beschouwd als medebewind²³ Zie H.Ph.J.A.M. Hennekens e.a., Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri, vierde druk, 1998, p. 18. of toch als autonomie²⁴ Zie W. Konijnenbelt in zijn noot onder ARRvS 11 september 1984, Gst. 6786, 6. wordt verschillend beoordeeld. De vraag lijkt daarbij te zijn of vooral wordt gekeken naar het bredere verband waarbinnen deze bevoegdheid wordt verleend (het nationale wettelijke kader rondom drank en horeca, waaraan wel degelijk medewerking moet worden verleend) of de specifieke bevoegdheid op zich (die inderdaad facultatief geformuleerd is). In het eerste geval ligt de conclusie voor de hand dat dit medebewind betreft, in het tweede ligt autonomie meer voor de hand.

De derde categorie is het meest problematisch. Met name hier speelt een rol dat de vertaling van de beide leden van artikel 124 naar de meer gangbare termen ‘autonomie’ en ‘medebewind’ niet geheel sluitend is. Autonomie wordt in het eerste lid namelijk vooral gedefinieerd in materiële zin (door middel van het begrip ‘huishouding’), terwijl medebewind een formelere uitwerking kent (er moet sprake zijn van het vorderen van regeling en bestuur).²⁵ Zie W. Konijnenbelt, ‘Naschrift: Autonomie en medebewind revisited’, Gst. 2008, 140. De hierboven geschetste intuïtieve benadering, sluit beter aan bij een redeneerwijze die het vertrekpunt neemt in de meer materiële interpretatie van het begrip ‘huishouding’. Hierin ligt het voor de hand taken en bevoegdheden die rechtstreeks voorvloeien uit Provinciewet respectievelijk Gemeentewet te beschouwen als ‘eigen’ taken en bevoegdheden en dus als uitwerking van provinciale en gemeentelijke autonomie. Dit betreft bijvoorbeeld de openbareordebevoegdheden van de burgemeester op grond van artikel 172 e.v. Gemeentewet of de bevoegdheid van de gemeenteraad om verordeningen vast te stellen ten aanzien van prostitutie, veiligheidsrisicogebieden, cameratoezicht, bestuurlijke ophouding of parkeerbelasting (art. 151a tot en met 151c, 154a en 225 jo. 216 Gemeentewet). Ten aanzien van deze bevoegdheden is het moeilijk vol te houden dat het hier zou gaan om het mede ten uitvoer brengen van nationaal beleid. Een tegengestelde benadering vertrekt vanuit medebewind en leidt doorgaans tot een meer tekstuele interpretatie, waarbij de formele vraag wordt gesteld of sprake is van het vorderen van regeling en bestuur. In dat geval zou kunnen worden betoogd dat het ook in de genoemde voorbeelden gaat om gemeentelijke taakuitoefening die bij wet, in casu de Gemeentewet, wordt gevorderd en derhalve onder de werking van het tweede lid van artikel 124 valt en er in dat geval volgens de daaraan gekoppelde terminologie sprake zou zijn van medebewind. Met een beroep op de wijze waarop de wetgever invulling heeft gegeven aan het vijfde lid van artikel 132 Grondwet, kan deze laatste gedachtegang worden verworpen. Zonder te veel op het commentaar op dit grondwetsartikel vooruit te lopen, kan alvast worden opgemerkt dat bij provinciale of gemeentelijke taakverwaarlozing eerder kan worden ingegrepen van hogerhand als de taken die verwaarloosd worden, vallen binnen het bereik van het tweede lid van artikel 124. Regelingen voor dit ingrijpen zijn in zowel de Provinciewet (art. 120 e.v.) als de Gemeentewet (art. 123 e.v.) opgenomen. Bij het ontwerpen van deze regelingen ontkwam de wetgever er niet aan nadere aanduiding te geven van die gevallen waarin sprake was van handelen op grond van artikel 124, tweede lid. De invulling die daaraan in beide wetten is gegeven, komt erop neer dat ingrijpen slechts mogelijk is bij handelingen die worden gevorderd ‘krachtens een andere dan deze wet [lees: de Provinciewet respectievelijk Gemeentewet, WvdW]’.

Dit is overigens niet zonder slag of stoot gegaan. In het oorspronkelijke regeringsvoorstel dat ten grondslag lag aan de herziening van de Gemeentewet in 1994 werd in eerste instantie geen onderscheid gemaakt tussen gevorderd handelen op grond van Provinciewet en Gemeentewet en gevorderd handelen op grond van andere wetten.²⁶ Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 2, p. 23. Hieruit bleek dat de regering handelen op grond van eerstgenoemde wetten wel degelijk onder het tweede lid van artikel 124 schaarde (de formele benadering). Mede door middel van een amendement-Schutte werd het onderscheid alsnog ingevoerd (de materiële benadering).²⁷ Kamerstukken II 1990/91, 19403, nr. 72 (2e herdruk). Het door dit amendement gemaakte onderscheid – tussen de Provinciewet respectievelijk de Gemeentewet enerzijds en ‘bijzondere wetten’ anderzijds – kon niet op instemming van de Eerste Kamer rekenen. Door middel van de Invoeringswet Gemeentewet (Wet van 26 november 1993, Stb. 1993, 611) werd de hierboven weergegeven formulering (‘andere dan deze wet’) aangenomen. Op grond van deze parlementaire geschiedenis en het feit dat de formele wetgever dit punt nadrukkelijk en bij vol bewustzijn heeft geadresseerd, wordt breed aangenomen dat artikel 124, tweede lid, zo moet worden geïnterpreteerd dat handelen op grond van de Provinciewet respectievelijk Gemeentewet in ieder geval niet onder medebewind moet worden geschaard.²⁸ H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Kennis van decentralisatierecht: onder nul?’, Gst. 2008, 106. Zie overigens ook Konijnenbelt die eveneens van mening is dat het hier niet gaat om taakuitoefening in medebewind, maar deze taakuitoefening wel onder art. 124, tweede lid, schaart vanuit de overtuiging dat dit artikellid een breder bereik kent dan uitsluitend medebewindsbevoegdheden. W. Konijnenbelt, ‘Medebewind of geen medebewind? Of: een vals debat’, Gst. 2008, 130. Als dit geen medebewind betreft, is de vervolgvraag: wat is het dan wel? Uitgaande van de vooronderstelling dat alles wat geen medebewind is automatisch autonomie moet zijn, concluderen sommige auteurs aldus. Anderen wijzen erop dat het ook mogelijk is dat bepaalde taken in autonomie noch medebewind worden uitgeoefend, waarmee als het ware een tussenvorm wordt geïntroduceerd. Dit is het punt waarop het debat uiteindelijk vastloopt. Er zijn goede – wederom meer intuïtieve – argumenten te geven voor de eerste benadering. Er zijn echter eveneens goede – wederom aan de tekst van het eerste lid te ontlenen – argumenten voor de tweede benadering. Immers, de verplichtingen uit de Provinciewet en Gemeentewet worden hierin nu ook niet geheel aan provincie- en gemeentebesturen ‘overgelaten’. Voor de nadere uitwerking van artikel 132, vijfde lid, maakt dit verder weinig uit. Daarvoor volstaat te kunnen afbakenen wat in ieder geval onder medebewind valt. Voor de nadere uitwerking van artikel 128 Grondwet is dit wel problematisch, aangezien daar nadrukkelijk wordt verwezen naar het eerste lid van artikel 124. De wettelijke uitwerking van artikel 128 heeft wel tot debat geleid, zij het niet op dit punt, zodat hieruit nauwelijks enig interpretatief richtsnoer kan worden gedestilleerd.

Omvang provinciale en gemeentelijke autonomie

Bovenstaande discussie maakt het moeilijk antwoord te geven op de vraag waarover provinciale en gemeentelijke autonomie zich uitstrekt. Als gezegd betreft deze autonomie in ieder geval die onderdelen van het provinciale en gemeentelijke beleid die geen grondslag kennen in formele wetgeving (Provinciewet, Gemeentewet of anderszins). Omdat deze categorie niet nader omlijnd is, is de omvang van deze autonomie afhankelijk van de mate waarin provincies en gemeenten bepaalde bevoegdheden op zich hebben genomen. Met name gemeenten doen dit en zulks is – in weerwil van het legaliteitsbeginsel – toegestaan zo lang daarbij niet de grenzen van het (overige) recht of van het algemeen belang geschonden worden (zie ook het vierde lid van art. 132). Gemeentelijk beleid ten aanzien van bijvoorbeeld infrastructuur, stimulering van de lokale economie, cultuur, sport en recreatie valt op zijn minst gedeeltelijk in deze categorie. Dit beleid kan worden vormgegeven door middel van verordeningen (bijvoorbeeld subsidieverordeningen), maar ook via bestuurshandelingen (bijvoorbeeld besluitvorming omtrent de bouw van een nieuwe schouwburg, sportstadion of parkeergarage).
De onbepaaldheid van deze categorie zorgt ervoor dat zeker de gemeentelijke huishouding kan worden aangeduid als een ‘open huishouding’. Vanuit gemeentelijk perspectief kan dit positief worden beoordeeld. Mits zij zich houden aan de grenzen die bijvoorbeeld worden opgeworpen door nationale of internationale grondrechten en de wetgeving die daarvan de uitwerking is op grond van de geldende beperkingssystematiek, biedt het gemeentebesturen de vrijheid invulling te geven aan hun eigen beleidsprioriteiten. Het mes snijdt echter aan twee kanten. De openheid van de huishouding biedt de formele wetgever namelijk evenzeer de mogelijkheid deze beleidsterreinen aan zich te trekken, aangezien geen grondwettelijke barrière is opgeworpen die zulks ondubbelzinnig blokkeert (zie verder onder par. 5).²⁹ Zie A.H.M. Dölle, Wie doet de huishouding? Enkele beschouwingen over art. 124 lid 1 Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 20 e.v.

Voor provincies is het überhaupt de vraag of hun huishouding wel zo open is. Bij elk specifiek beleidsterrein dat provinciebesturen op zich zouden willen nemen, is de kans namelijk groot dat zij in nationaal of gemeentelijk vaarwater terechtkomen. Het regeerakkoord dat ten grondslag lag aan het tweede kabinet-Rutte ging er dan ook van uit dat provincies een ‘materieel gesloten huishouding’ kennen. Uiteraard kan een Grondwetsbepaling niet via een regeerakkoord van een dergelijk beperkende interpretatie worden voorzien.³⁰ Zie J.L.W. Broeksteeg, ‘De provincie als geketende reus. Over de vorming van landsdelen en het sluiten van de huishouding’, Ars Aequi 2014, p. 101-109. Zie voorts de brief van de VNG aan de kabinetsinformateur, 20 december 2006 (waarin een gesloten provinciale huishouding wordt bepleit) en de tegenreactie daarop van de Raad voor het openbaar bestuur en de Raad voor de financiële verhoudingen (brief aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 21 februari 2007). Toegegeven moet niettemin worden dat de provinciale autonomie buitengewoon beperkt is, zeker in een definitie van autonomie waarin verplichtingen die rechtstreeks voortvloeien uit de Provinciewet niet zouden worden meegenomen (zie vorige paragraaf).

Uitoefening autonome bevoegdheden

Het eerste lid van artikel 124 gaat ervan uit dat regeling en bestuur ten aanzien van de eigen huishouding wordt overgelaten aan de ‘besturen’ van provincies en gemeenten. Welke organen van deze besturen deel uitmaken en wat hun onderlinge verhouding is, komt nadrukkelijk aan de orde in het commentaar bij artikel 125. Voor de vraag welke provinciale of gemeentelijke organen belast zijn met de uitoefening van autonome taken, wordt hiernaar verwezen.

Wel moet nog iets worden opgemerkt over het soort autonome taken dat het eerste lid van artikel 124 onderscheidt. In dit lid wordt gesproken van ‘regeling en bestuur’. Deze termen stammen uit de Grondwet van 1848 en sluiten niet noodzakelijkerwijs aan bij in de huidige tijd gangbare terminologie. Onder regeling hoeft dan ook niet louter de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften te worden verstaan, maar kan eveneens worden gedacht aan beleidsregels. Ook het begrip ‘bestuur’ kan betrekkelijk breed worden getrokken. Daartoe kan ook worden gerekend het verrichten van feitelijke handelingen of privaatrechtelijke rechtshandelingen ter behartiging van publieke belangen.

Juridische hardheid autonomie

Al in 1940 concludeerde Van der Pot dat de omvang van de provinciale en gemeentelijke autonomie ‘nog maar ten deele een rechtsvraag, in veel meerdere mate een vraag van doelmatigheid [is]’. Deze doelmatigheidsvraag werd volgens hem bovendien ‘beslist (…) door het hoogere lichaam ten opzichte van het lagere’.³¹ C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandsche staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1940 (eerste druk), p. 465. Gelet op de eerder geconstateerde ‘openheid’ van met name de gemeentelijke huishouding, moet inderdaad worden toegegeven dat de grondwettelijke verankering van de autonomie wordt gekenmerkt door een hoog beginselmatig karakter. Het is een beginsel dat aan provincies en gemeenten zo veel mogelijk hun eigen taken worden overgelaten, maar het ontbreekt aan duidelijke richtsnoeren voor het bepalen wat deze eigen taken zijn. Omdat een toetsende rechter ontbreekt (zie art. 120 Grondwet), is het vooral aan de formele wetgever om hieraan invulling te geven. Daarmee is niet gezegd dat autonomie in het parlementaire debat een verwaarloosbare grootheid zou zijn. Provinciale en gemeentelijke autonomie speelde bijvoorbeeld een belangrijke rol bij de recente totstandkoming van de Wet houdbare overheidsfinanciën.³² Zie W. van der Woude, ‘Houdbare overheidsfinanciën en gemeentelijke autonomie. Hoe Europese begrotingsnormen interbestuurlijke verhoudingen raken’, Ars Aequi 2013, 916. Het betekent wel dat het pleit in dergelijke gevallen uiteindelijk wordt beslecht door wetgevende organen waarbinnen de dragers van die autonomie niet rechtstreeks vertegenwoordigd zijn. Men komt in dit verband wel pleidooien tegen om de autonomie sterker juridisch te articuleren, bijvoorbeeld door het eerste lid van artikel 124 zodanig te herformuleren dat de wetgever verplicht wordt onderdelen van deze autonomie (al dan niet limitatief) te benoemen.³³ Zie A.H.M. Dölle, Wie doet de huishouding? Enkele beschouwingen over art. 124 lid 1 Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 22. Vooralsnog onderneemt de (grond)wetgever geen stappen in deze richting.

Ook het in 1985 tot stand gekomen Europees Handvest inzake lokale autonomie³⁴ Trb. 1987, 63. verandert weinig aan deze conclusie. In dit verdrag, dat is gesloten binnen het verband van de Raad van Europa, verbinden de lidstaten zich tot het garanderen van een bepaalde mate van ‘self-government’. De wijze waarop dit in juridische termen is gegoten, is echter dermate algemeen dat het voor lokale overheden nauwelijks mogelijk is hieraan harde aanspraken te ontlenen. Dit laat zich het beste illustreren door de rechtszaken die de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft gevoerd tegen de Staat der Nederlanden rondom de afschaffing van het gebruikersdeel van de onroerendezaakbelasting. De VNG betoogde dat de Staat met deze afschaffing niet langer voldeed aan het in het derde lid van artikel 9 neergelegde vereiste dat ‘ten minste een deel van de financiële middelen’ afkomstig moest zijn uit door gemeenten te heffen belastingen. De rechtbank kwam tot het oordeel dat dit artikellid niet kon worden beschouwd als een eenieder verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 Grondwet, omdat het te algemeen geformuleerd zou zijn.³⁵ Rb. ’s-Gravenhage 18 april 2007, Gst. 2007, 115. Of deze redenering sluitend is, wordt betwijfeld.³⁶ Zie de noot van R.J.B. Schutgens en J.J.J. Sillen onder bovengenoemde uitspraak. In hoger beroep liet het hof de vraag naar eenieder verbindendheid buiten beschouwing.  Ten aanzien van de norm ‘ten minste een deel van de financiële middelen’ gaf het hof wel aan dat deze ‘te vaag en onvoldoende gepreciseerd [is] om (…) door de rechter als rechtsnorm te kunnen worden toegepast’ en dat de rechter niet ‘bevoegd of in staat [is] om aan deze vage norm invulling te geven door deze op bijvoorbeeld 15, 25 of 50% vast te stellen’.³⁷ Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2008, Belastingblad 2008/993. Het Handvest voorziet niet in nadere vormen van rechtsbescherming, zodat dergelijke uitleg door nationale rechters in de praktijk doorslaggevend is.³⁸ Een beroep op art. 124 Gw in gerechtelijke procedures is zeldzaam. Gewezen kan worden op een cluster van zaken bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State rondom windturbines in 2017, zie ABRvS 30 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2017:2316, ECLI:NL:RVS:2017:2318, ECLI:NL:RVS:2017:2331, ECLI:NL:RVS:2017:2332 en ECLI:NL:RVS:2017:2318. In alle gevallen trok de gemeente (Amsterdam) aan het kortste eind.

Medebewind

Over de omvang van het gemeentelijke en provinciale medebewind is reeds het nodige opgemerkt aan het slot van paragraaf 1. Hieronder zal dan ook vooral worden stilgestaan bij de wijze waarop de uitoefening van medebewindsbevoegdheden juridisch in het vat gegoten wordt. Zoals gezegd valt ook in de aard van het medebewind de nodige diversiteit te ontwaren. Er zijn voorbeelden van ‘mechanisch’ medebewind, waarbij het gemeentebestuur weinig anders te doen staat dan het naar de letter uitvoeren van de wet. Zulks is bijvoorbeeld het geval ten aanzien van grote delen van het medebewind dat van gemeentebesturen (met name van burgemeesters) wordt gevorderd krachtens de Kieswet, waarbij deze logischerwijs hebben te bewerkstelligen dat verkiezingen in heel Nederland op gelijke wijze worden georganiseerd. Daarnaast bestaat ook meer ‘vrij’ medebewind, waarbij de invulling van de wettelijk opgedragen taak in meerdere of mindere mate aan provincie- en gemeentebesturen wordt overgelaten. Dit komt vooral voor in het ruimtelijk ordeningsrecht. Een en ander moet overigens worden onderscheiden van het facultatieve medebewind, waarvan het überhaupt de vraag is of dit tot medebewind moet worden gerekend (zie par. 2).

De laatste jaren is een aantal taken ‘gedecentraliseerd’. Dat wil zeggen dat taken die voorheen werden uitgeoefend door de nationale (of provinciale) overheid, thans worden uitgeoefend door gemeenten (decentralisatie van taken naar provincies is de laatste tijd zeldzamer). Decentralisatie wordt wel gepresenteerd als een manier om de zeggenschap van gemeenten te vergroten. Voor zover dit het geval is, bestaat deze grotere zeggenschap doorgaans niet in de vorm van autonomie. Dergelijke taken worden namelijk gedecentraliseerd door middel van taakstellingen en bevoegdheidsverlening in formele wetgeving, die op zijn minst de randvoorwaarden van het door gemeenten te voeren beleid bevatten. Zodoende zijn deze decentralisaties vrijwel zonder uitzondering te kenschetsen als medebewind. Dat geldt ook voor de grootschalige decentralisatie van bevoegdheden op het terrein van jeugdzorg, de zorg voor langdurig zieken en ouderen en de arbeidsparticipatie in 2015 (de ‘decentralisaties in het sociale domein’. Had de wetgever ervoor willen kiezen de gemeentelijke autonomie te vergroten, dan had eerder moeten worden gekozen voor het afschaffen van nationale wetgeving en het aan gemeentebesturen overlaten of en op welke wijze zij hieraan invulling wensen te geven. Ten aanzien van de decentralisaties in het sociale domein is het overigens terecht dat dit niet gebeurd is.

Medebewind wordt volgens het tweede lid van artikel 124 gevorderd bij of krachtens de wet. De gehanteerde terminologie staat toe dat de wetgever het vorderen van medebewind delegeert aan ‘lagere’ regelgevers. Dit kan aan de regering of aan individuele ministers, maar voor gemeenten komt daarbij eveneens de mogelijkheid dat medebewind wordt gevorderd door de provincie, zolang hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. Dit laatste kan worden geconstrueerd via artikel 146 Provinciewet, dat deze mogelijkheid inderdaad opent. Of het hiermee mogelijk is dat het provinciebestuur in een autonome verordening medebewind van gemeentebesturen vordert, is onderwerp van discussie.³⁹ Zie A.M.M. Dölle & D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer, derde druk, 2004, p. 151. Betoogd kan worden dat de grondwettelijke terminologie delegatie van de medebewindsvorderende bevoegdheid weliswaar toestaat, maar dat zij niet de mogelijkheid voor blanco-delegatie zou openen. Vanuit die optiek zouden in de delegerende wet op zijn minst de randvoorwaarden van het uiteindelijk te realiseren beleid moeten worden opgenomen, hetgeen zou betekenen dat in die gevallen niet alleen de gemeente, maar ook de provincie tot medebewind geroepen is.

De vraag onder wiens verantwoordelijkheid medebewindstaken worden uitgeoefend wordt thans anders beantwoord dan vroeger. Voorheen was het uitgangspunt dat medebewindstaken onder verantwoordelijkheid van de nationale overheid werden uitgeoefend, omdat deze overheid kon worden gezien als de uiteindelijke ‘opdrachtgever’. Hieruit volgde dat de organen die het medebewind uitoefenden (veelal Gedeputeerde Staten respectievelijk het college van burgemeester en wethouders) geen verantwoording schuldig waren aan de vertegenwoordigende organen in hun overheidslichaam (Provinciale Staten respectievelijk de gemeenteraad), maar slechts aan vertegenwoordigers van de Staat (veelal de betrokken minister). Daaruit volgde eveneens dat eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid die zou voortvloeien uit de uitoefening van medebewindstaken niet bij provincies en gemeenten, maar bij de Staat rustte. Door dit laatste trok de Hoge Raad in 1950 een streep. Blijkens de Haarlemmermeer-jurisprudentie, moest vanaf dat moment worden aangenomen dat ook in het geval van medebewind, taken en bevoegdheden werden uitgeoefend onder verantwoordelijkheid (en dus ook aansprakelijkheid) van provincies en gemeenten zelf.⁴⁰ HR 16 juni 1950, NJ 1951, 653. In het voetspoor daarvan zijn Provinciewet respectievelijk Gemeentewet zodanig aangepast dat ten aanzien van deze taken ook een politieke verantwoordelijkheid geldt van de organen die het medebewind uitvoeren ten opzichte Provinciale Staten respectievelijk de gemeenteraad.⁴¹ Althans, voor zover dit medebewind niet door Provinciale Staten respectievelijk de gemeenteraad zelf wordt uitgeoefend. Hierop bestaat thans nog één belangrijke uitzondering. Dit betreft de taken die de commissaris van de Koning uitoefent op grond van artikel 126 Grondwet en de daarop gebaseerde Ambtsinstructie (zie verder het commentaar bij art. 126 Grondwet).

Ook het tweede lid van artikel 124 kent de bevoegdheid tot het uitoefenen van taken en bevoegdheden in medebewind toe aan de besturen van provincies en gemeenten. De vraag hoe deze worden verdeeld over de organen die van deze besturen deel uitmaken zal – net als bij autonomie – aan de orde worden gesteld in het commentaar bij artikel 125 Grondwet.