Artikel 129 - Verkiezing vertegenwoordigend orgaan

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Eerste lid
De strijd om het kiesrecht voor de Tweede Kamer, die gedurende de negentiende en het begin van de twintigste eeuw woedde, is niet aan de decentrale volksvertegenwoordigingen voorbijgegaan. Ook ten aanzien van deze organen valt een geleidelijke uitbreiding van de kring van kiesgerechtigden op, overigens pas nadat de Grondwet überhaupt zou bepalen dat deze organen rechtstreeks gekozen zouden worden. Voor zowel Provinciale Staten als de gemeenteraad breekt dat moment aan in 1848. Voor provincies betekent dit een breuk met de laatste restanten van een standenstelsel waarin ook de adellijke stand op eigen titel afvaardiging in Provinciale Staten had. Gemeenten en gemeenteraden komen pas in de huidige vorm sinds 1848 in onze Grondwet voor, zodat mede daaruit dit beginpunt te verklaren is. Voor wat betreft kiesgerechtigdheid werd destijds aangesloten bij het censuskiesrecht zoals dat ook voor de verkiezing van leden van de Tweede Kamer gold. Met dien verstande dat voor deelname aan gemeenteraadsverkiezingen het minimale bedrag dat aan belasting diende te worden betaald slechts de helft was van dat wat voor verkiezingen van de Tweede Kamer en Provinciale Staten gold. Het kan worden gezien als uiting van een lange traditie van een versoepeld regime voor verkiezingen van gemeenteraden dat ook thans (zie art. 130) nog zichtbaar is. Net als op nationaal niveau wordt het censuskiesrecht in 1887 verlaten en vervangen door de bezweringsformule dat het kiesrecht zou toekomen aan ‘ingezetenen (…) die door de wet te bepalen kenteekenen van geschiktheid en maatschappelijken welstand bezitten en den door die wet te bepalen leeftijd (…) hebben bereikt’. Van die leeftijd bepaalde de Grondwet dat deze niet lager dan op 23 jaar zou mogen worden bepaald. Het passieve kiesrecht stond voor Provinciale Statenverkiezingen zelfs pas open vanaf 25 jaar. Ook hier was het gemeentelijke regime soepeler (23 jaar voor passief kiesrecht). De Grondwet van 1917 opent de deur naar het vrouwenkiesrecht zij het dat hun kiesgerechtigdheid eerst bij formele wet bekrachtigd diende te worden. Net als op nationaal niveau trekt de grondwetsherziening van 1922 dit recht door voor mannen en vrouwen hetzelfde regime af te kondigen. De laatste relevante wijzigingen betreffen de kiesgerechtigde leeftijd. Deze daalt in 1963 naar 21 jaar en in 1972 naar 18 jaar.

Tweede lid
Het opnemen van de eis van evenredige vertegenwoordiging hield gelijke tred met de invoering van dat stelsel op nationaal niveau. Zij is in de Grondwet opgenomen sinds de grondwetsherziening van 1917 en in de tussentijd vrijwel ongewijzigd gebleven. De enige wijziging van betekenis is de introductie van de uitzonderingsclausule in 1938. De grondwetsherziening van 1983 bracht hierin geen inhoudelijke verandering. Wel werd deze eis voor beide verkiezingen ondergebracht in dezelfde bepaling.

Derde lid
Met de verwijzing naar artikel 59 Grondwet bepaalt het derde lid onder meer dat bij wet nadere regels worden gesteld over het kiesrecht en de uitoefening daarvan. Vergelijkbare bepalingen komen voor zowel provincies als gemeenten voor sinds de Grondwet van 1848. Zij zijn in 1983 voor beide overheidsverbanden samengebracht in dit artikellid, waarin ook werd geregeld dat verkiezingen voor Provinciale Staten en de gemeenteraad door middel van geheime stemming geschieden (onder verwijzing naar art. 53, tweede lid, Grondwet). De grondwettelijke erkenning hiervan was destijds nieuw. De derde verwijzing, die naar artikel 57a, is ingevoegd bij de grondwetsherziening van 2005 die, anders dan artikel 139 voorschrijft, pas een jaar later in werking trad.¹ Wet van 20 januari 2005, Stb. 2005, 52. Door middel van de gelijktijdige invoering van een additioneel artikel (art. I) van de Grondwet werd bepaald dat deze bepaling niet terstond in werking zou treden, maar op bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Het artikel is in werking getreden in 2006 met de gelijktijdige inwerkingtreding van de wijziging van de Kieswet ter zake (Wet van 7 september 2006, Stb. 2006, 418). Deze introductie van de vervanging bij zwangerschap, bevalling en ziekte hield gelijke tred met de erkenning van dat recht voor leden van de Staten-Generaal.

Vierde lid
De herziening van 1848 markeert de eerste maal dat de Grondwet melding maakt van een zittingsduur voor Provinciale Staten en de gemeenteraad. Voor gemeenteraden werd vastgesteld dat zij voor een ‘bepaald aantal jaren’ zouden worden gekozen. Hoewel de zittingsduur van vier jaar voor gemeenten sinds jaar en dag gebruikelijk is, duurde het tot 1983 alvorens dit grondwettelijk zou worden vastgelegd. De zittingsduur van Provinciale Staten werd in 1848 wel grondwettelijk vastgesteld en wel op zes jaren. In 1917 werd dit verlaagd naar vier jaren. Tussen 1956 en 1983 betrachtte de Grondwet eenzelfde onduidelijkheid omtrent de zittingsduur van Provinciale Staten als voor gemeenteraden (‘De leden der Provinciale Staten worden voor een bij wet te bepalen aantal jaren rechtstreeks gekozen (…)’).

Vijfde lid
De grondwettelijke grondslag voor de regeling van incompatibiliteiten en verboden handelingen verscheen pas sinds 1983 in de Grondwet.

Zesde lid
Het verbod van last kan voor Provinciale Staten sinds 1815 in de Grondwet worden teruggevonden, met dien verstande dat daaraan tot 1983 eveneens het verbod van ruggespraak gekoppeld was. Voor gemeenteraden betekende die grondwetsherziening de eerste grondwettelijke erkenning van dit verbod.

Caribisch Nederland

Sinds de introductie van artikel 132a Grondwet, en dan vooral het tweede lid, in 2018, is artikel 129 Grondwet van overeenkomstige toepassing op de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De decentrale volksvertegenwoordiging heeft daar een andere naam, maar de normen uit artikel 129 gelden – mutatis mutandis – ook voor de eilandsraden van deze openbare lichamen. Omwille van de leesbaarheid zal hieronder niet steeds worden verwezen naar de Caribische openbare lichamen. Alleen waar er voor de Caribische openbare lichamen wezenlijke verschillen in interpretatie en wettelijke uitwerking bestaan, zal daarover iets worden opgemerkt. Zie verder vooral ook de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES) en het commentaar bij artikel 132a Grondwet.

Rechtstreekse verkiezingen door ingezetenen (eerste lid)

De rechtstreekse verkiezing door de ingezetenen van de provincie en de gemeente past bij het hoofdschap van de organen die door hen gekozen worden. Of beter: uit deze rechtstreekse verkiezing vloeit de ratio voor het hoofdschap voort. De eisen die het eerste lid aan actief en passief kiesrecht stelt, staan over het algemeen niet ter discussie. Voorafgaand aan de totstandkoming van dit artikel in 1983 is nog gesproken over het invoeren van een zogeheten ‘forensenkiesrecht’ bij gemeenteraadsverkiezingen. Met de invoering hiervan zouden niet-ingezetenen die hun voornaamste werkzaamheden in een andere gemeente hebben dan die waar zij wonen ervoor kunnen kiezen hun kiesrecht uit te oefenen in eerstgenoemde gemeente. De regering wees dit voorstel van hand.² Kamerstukken II 1975/76, 13990, nr. 3, p. 17-18.

De eis van ingezetenschap betekent dat niet iedere meerderjarige Nederlander decentraal kiesrecht toekomt. In het buitenland woonachtige Nederlanders zijn immers geen ingezetenen van een provincie, een gemeente of een Caribisch openbaar lichaam. In 2019 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat dit niet in strijd is met het recht op gelijke behandeling zoals neergelegd in artikel 26 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBRP), artikel 14 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. In casu verzocht een naar België verhuisde appellant om registratie als kiezer voor Provinciale Statenverkiezingen. Het was hem daarbij overigens niet primair te doen om het kunnen beïnvloeden van provinciaal beleid, maar om de mogelijkheid via Provinciale Statenverkiezingen de samenstelling van de Eerste Kamer te beïnvloeden.³ ABRvS 8 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:754, AB 2019/220, m.nt. P.J. Stolk. De (internationale) jurisprudentie op grond van de aangehaalde verdragsartikelen biedt voldoende ruimte voor het stellen van de eis van ingezetenschap. Hierdoor kan de uitspraak van de Afdeling dan ook geen verrassing zijn geweest. Een omgekeerde uitkomst was bovendien moeilijk voorstelbaar: voor welke provincie had betrokkene dan kiesrecht moeten krijgen? Had hem dan ook nog een gemeente of een waterschap toegewezen moeten worden?

Daarmee is niet gezegd dat de onderliggende wens van het indirecte kiesrecht voor de Eerste Kamer irreëel is. De Eerste Kamer heeft grote invloed op het nationale beleid, juist omdat de politieke samenstelling van deze Kamer soms in betekende mate verschilt van die van de Tweede Kamer. Het hierop invloed willen uitoefenen via het uitbrengen van een (indirecte) stem is een legitieme wens. Betoogd zou zelfs kunnen worden dat het ontbreken van deze mogelijkheid vanuit de vertegenwoordigingsopdracht uit artikel 50 Grondwet beredeneerd een lacune in het kiesrecht vormt. Het dan maar lukraak toekennen van kiesrecht voor Provinciale Staten doet het belang van Provinciale Staten echter tekort en is daarom geen legitieme oplossing. Een betere oplossing is om te voorzien in een kiescollege voor Nederlanders in het buitenland ten behoeve van Eerste Kamerverkiezingen. Dit vergt grondwetsherziening. Een voorstel daartoe ‘haalde’ in 2020 de eerste lezing.⁴ Zie Kamerstukken II en I, 35418.

Voor het overige sluit het artikellid juist wel aan bij de vereisten die gelden voor verkiezingen van de Tweede Kamer. Dit betekent dat voor zowel actief als passief kiesrecht vereist is dat betrokkenen 18 jaar of ouder zijn, dat zij niet ontzet zijn uit het kiesrecht door de strafrechter en dat zij Nederlander zijn. Die laatste eis geldt overigens niet voor gemeenteraads- en eilandsraadsverkiezingen. Artikel 130 opent voor deze verkiezingen de mogelijkheid van kiesrecht voor niet-Nederlanders (die mogelijkheid bestaat voor ingezetenen die afkomstig zijn uit andere EU-landen eveneens op grond van EU-recht, zie verder het commentaar bij art. 130 Grondwet).

Evenredige vertegenwoordiging (tweede lid)

Het tweede lid van artikel 129 schrijft voor dat verkiezingen voor decentrale volksvertegenwoordigingen worden gehouden op grondslag van evenredige vertegenwoordiging, behoudens bij de wet te bepalen uitzonderingen. Ook hier wordt aangesloten bij het systeem, alsmede bij de uitzondering, zoals die voor beide Kamers van de Staten-Generaal gelden (art. 53, eerste lid). Evenredige vertegenwoordiging wordt in de Grondwet niet nader gedefinieerd. Gelet op landen om ons heen blijkt dit stelsel op verschillende manieren te kunnen worden ingevuld.⁵ Zie H.R.B.M. Kummeling & H. van der Kolk, Lokale kiesstelsels vergeleken. over de vormgeving, het gebruik en de consequenties van lokale kiesstelsels, Den Haag: VNG Uitgeverij 2002. Het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging laat dan ook tamelijk grote keuzeruimte voor de wetgever, ook buiten de uitzonderingsclausule om. Wat in ieder geval uitgesloten moet worden geacht is een kiesstelsel dat uitsluitend gebaseerd is op enkelvoudige kiesdistricten. Wat wel door de beugel zou kunnen is een gemengd stelsel, waarbij de zetels worden verdeeld over de lijsten middels evenredige vertegenwoordiging en deze zetels vervolgens worden toegewezen aan kandidaten via enkelvoudige districten. Verder zou een stelsel met meervoudige districten kunnen worden geacht te voldoen aan dit artikellid, zolang de zetels binnen die districten worden verdeeld op basis van evenredige vertegenwoordiging en binnen deze districten een niet al te klein aantal zetels te verdelen zou zijn.

Wat betreft de mogelijke uitzonderingen op evenredige vertegenwoordiging moet hier vooral worden gedacht aan de mogelijkheid een (verhoogde) kiesdrempel in te voeren. Bij Tweede Kamerverkiezingen vloeit een dergelijke drempel voort uit de regel dat lijsten niet worden betrokken in de verdeling van restzetels als zij niet minstens eenmaal de kiesdeler hebben behaald. Voor provincies en het merendeel van de gemeenten geldt een dergelijke drempel momenteel niet. Alleen voor gemeenteraden met minder dan negentien leden en voor de eilandsraden geldt op dit punt een ander regime (zie par. 4).

Voor de bespreking van nadere aspecten met betrekking tot evenredige vertegenwoordiging en de mogelijke uitzonderingen hierop wordt hier verwezen naar het commentaar bij artikel 53 (eerste lid) Grondwet.

Stemgeheim, tijdelijke vervanging en overige bepalingen (derde lid)

Het derde lid van dit artikel bevat drie verwijzingen naar andere grondwetsbepalingen. Hiermee wordt ook voor Provinciale Staten en gemeenteraden (en via art. 132a ook voor eilandsraden) de eis gesteld van geheime verkiezingen (art. 53, tweede lid, Grondwet) en wordt aangegeven dat overige regelingen met betrekking tot het verkiezen van deze organen bij wet wordt geregeld (art. 59 Grondwet). Deze kiesrechtelijke bepalingen konden vroeger worden gevonden in de Provinciewet en Gemeentewet.  Sinds 1951 zijn deze opgenomen in de Kieswet en het daarop gebaseerde Kiesbesluit. Hierbij gelden grosso modo dezelfde voorschriften als ten aanzien van Tweede Kamerverkiezingen. Met de introductie van de vervangingsregeling bij zwangerschap, bevalling en ziekte (art. 57a Grondwet) voor Tweede- en Eerste Kamerleden in 2005, is deze regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op leden van Provinciale Staten en gemeenteraden. Voor een nadere inhoudelijke bespreking ten aanzien van het bovenstaande wordt verwezen naar het commentaar bij de artikelen 53, 57a en 59 Grondwet.

Hier rest slechts de opmerking dat de Kieswet op een aantal punten een ander regime aanhoudt voor gemeenteraden met minder dan negentien leden en voor de eilandsraden. Zo worden restzetels in deze gevallen toegewezen op grond van het ‘stelsel van de grootste overschotten’ en niet op grond van het ‘stelsel van grootste gemiddelden’ dat bij grotere gemeenten, provincies en de beide Kamers der Staten-Generaal wordt gehanteerd.⁶ Art. P8 Kieswet. Dit kan voor kleinere partijen met een groot overschot aan stemmen iets gunstiger uitpakken.  Verder geldt bij de toewijzing van zetels aan kandidaten op basis van ‘voorkeurstemmen’ dat hierbij op een kandidaat een aantal stemmen moet zijn uitgebracht dat hoger is dan de helft van de kiesdeler, waar dat bij grotere gemeenten, bij provincies en bij Tweede Kamerverkiezingen meer dan een kwart van de kiesdeler bedraagt.⁷ Art. P15, tweede lid, Kieswet. Ook voor Eerste Kamerverkiezingen geldt een ander regime. Zie art. U15 Kieswet. Tot slot geldt voor deze kleine gemeenteraden en voor de eilandsraden wel een soort kiesdrempel. Lijsten komen daar in eerste instantie pas voor restzetels in aanmerking als zij op zijn minst 75% van de kiesdeler behaald hebben.⁸ Art. P8, tweede lid, Kieswet. De eerste twee afwijkingen van het reguliere regime kunnen worden verklaard door het kleine aantal stemmen dat in absolute zin wordt uitgebracht. Hierdoor is het systeem dat wordt gehanteerd voor grotere gemeenten minder bruikbaar. Een klein verschil in stemmen zou namelijk grote verschillen in percentages en gemiddelden kunnen betekenen. De laatste afwijking van het reguliere regime houdt verband met het erg kleine aantal stemmen dat nodig zou zijn om aan een zetel te komen als het stelsel van grootste overschotten onverkort zou worden toegepast, zeker in situaties waarin een gering aantal partijen aan de verkiezingen deelneemt.

Zittingsduur (vierde lid)

De zittingsduur van Provinciale Staten en gemeenteraden wordt in het vierde lid gefixeerd op vier jaren, behoudens bij de wet te bepalen uitzonderingen. Met de keuze voor vier jaren wordt aangesloten bij de termijn zoals die geldt voor Tweede en Eerste Kamer. Voor provincies komt aansluiting bij de termijn van de Eerste Kamer goed uit nu deze Kamer in haar geheel door de leden van Provinciale Staten wordt gekozen (art. 52, eerste lid, Grondwet). Momenteel is er een voorstel tot grondwetsherziening aanhangig (eerste lezing) waarin wordt voorgesteld Eerste Kamerleden voor zes jaar te kiezen, waarbij elke drie jaar de helft van de leden gekozen wordt.⁹ Zie Kamerstukken II 35532. Dit behelst een terugkeer naar het systeem van voor 1983. Zou deze grondwetsherziening realiteit worden, dan is daarmee niet gezegd dat Provinciale Staten ook voor zes jaar zouden moeten worden gekozen (dat is ook niet de strekking van het voorstel). Als zelfstandig argument voor een zittingsduur van vier jaar voor Provinciale Staten, komt de dimensie van de daaraan gekoppelde Eerste Kamerverkiezingen echter te vervallen.¹⁰ Voor de kiescolleges voor de Eerste Kamer in Caribisch Nederland geldt mutatis mutandis hetzelfde, zij het dat deze colleges uitsluitend worden gekozen voor de verkiezing van de Eerste Kamer en zij verder geen overige taken hebben. Eventuele aanpassingen in hun zittingstermijn zouden daarom geen gevolgen hoeven te hebben voor de eilandsraden. Zie voor deze kiescolleges verder het commentaar op art. 132a Gw. De grondwettelijke vastlegging van de termijn van vier jaren zorg ervoor dat verkiezingen voor Provinciale Staten, gemeenteraden en eilandsraden voor alle provincies, alle gemeenten, respectievelijk alle Caribische openbare lichamen gelijktijdig plaatsvinden.

De wettelijke uitzonderingsmogelijkheid speelt vooral bij gemeentelijke herindelingen als bedoeld in artikel 123, eerste lid, Grondwet. Hierbij moet immers geregeld worden dat zittende gemeenteraden van te fuseren gemeenten een kortere (of in sommige gevallen iets langere) zittingsduur kennen, waardoor hun zittingstermijn eindigt wanneer die van de nieuw gekozen, heringedeelde gemeente begint. Deze nieuw te kiezen gemeenteraden kennen dan weer een langere (of in sommige gevallen iets kortere) zittingsduur om ervoor te zorgen dat deze gemeenteraden op een zeker moment weer binnen het reguliere stramien van gelijktijdige gemeenteraadsverkiezingen komen te vallen. Voorheen werd dit per geval geregeld in de specifieke herindelingswetten. Sinds 2014 is hiervoor een algemene regeling gegeven in de Wet algemene regels herindeling (Wet arhi).¹¹ Deze wijziging van de Wet arhi is tot stand gekomen via de Wet van 9 juli 2014, Stb. 2014, 308. Bij dezelfde wetswijziging is bepaald dat bij grenscorrecties als bedoeld in het tweede lid van artikel 123 geen nieuwe verkiezingen worden gehouden.¹² Zulks was in de praktijk van vóór 2014 al het geval, zij het dat de Wet arhi een bepaling bevatte die het uitschrijven van tussentijdse verkiezingen mogelijk maakte als het inwonertal van een gemeente met 10% zou toe- of afnemen of als een gemeente door een grenscorrectie een vermeerdering of vermindering van het aantal inwoners zou krijgen, waarmee de gemeente een hoger of lager aantal gemeenteraadsleden zou moeten hebben.

Overige uitzonderingen komen in de praktijk niet voor, zij het dat de toepassing van het vijfde lid (tweede volzin) van artikel 132 ertoe kan leiden dat een gemeenteraad bij wet op ‘non-actief’ gesteld zou worden en eventueel wordt voorzien in nieuwe verkiezingen. In dat geval moet sprake zijn van grovelijke verwaarlozing van taken door het gemeentebestuur. Hoewel deze toezichtmaatregel vrijwel nooit wordt toegepast, is dit recent gebeurd ten aanzien van de eilandsraad van Sint Eustatius (zie het commentaar bij art. 132 Grondwet).

De vaste termijn van vier jaren betekent normaliter dat decentrale volksvertegenwoordigingen niet om politieke redenen tussentijds kunnen worden ontbonden. Hiermee wordt afgeweken van de systematiek op nationaal niveau, waarvoor artikel 64 Grondwet die mogelijkheid wel biedt.¹³ Zij het dat daarvan ten aanzien van de Eerste Kamer geen betekenisvol gebruik wordt gemaakt, vanwege de omstandigheid dat deze Kamer wordt gekozen door Provinciale Staten en voor deze Staten een vaste termijn geldt. Een aan dat grondwetsartikel analoge regeling ligt op principiële gronden niet voor de hand. Het zou immers merkwaardig zijn als het orgaan dat op grond van artikel 125, eerste lid, als hoogste orgaan van de provincie of gemeente heeft te gelden zou kunnen worden ontbonden door een daaraan ondergeschikt orgaan (zoals Gedeputeerde Staten respectievelijk het college van burgemeester en wethouders). Het hoofdschap zou daarentegen niet in de weg staan aan het toekennen van een recht tot ‘zelfontbinding’.¹⁴ Tweede Kamer en kabinet achten grondwetsherziening overigens noodzakelijk. Zie Kamerstukken II 2019/20, 35300-VII, nrs. 14 en 128. Voor provincies zou nog steeds het bezwaar gelden dat de verkiezingen van Provinciale Staten zijn gekoppeld aan die van de Eerste Kamer,¹⁵ Hoewel dat argument zou worden gerelativeerd als de eerder gememoreerde grondwetsherziening om terug te keren naar het systeem van Eerste Kamerverkiezingen van voor 1983 werkelijkheid zou worden. maar bij gemeenten speelt dat niet. Dat een dergelijk recht niet lichtvaardig zou moeten worden gebruikt, zou kunnen worden ondervangen door een voorschrift dat hiertoe een versterkte meerderheid van de leden van de raad (bijvoorbeeld twee derden) en/of de eis van provinciale of ministeriële goedkeuring vereist. Aan een dergelijke constructie staat eigenlijk alleen de wens van gelijktijdige gemeenteraadsverkiezingen in de weg. De vraag is gerechtvaardigd of een dergelijk recht meerwaarde kan hebben bij het adresseren van aanhoudende bestuurlijke crises. Doordat de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding thans ontbreekt, zijn gemeenteraadsfracties bij de ‘val’ van een college verplicht nieuwe politieke samenwerkingen aan te gaan op basis van oorspronkelijke verkiezingsuitslag. Dat is niet altijd even eenvoudig. Het creëren van een nieuw kiezersmandaat kan dan uitkomst bieden. Dat is echter geen gegeven. Na installatie van een nieuwe raad zou evengoed kunnen blijken dat de tussentijdse raadsverkiezing de tegenstellingen alleen heeft verhard en de onderliggende crisis daardoor juist heeft versterkt.

Incompatibiliteiten (vijfde lid)

Het vijfde lid biedt de grondslag voor de regeling van incompatibiliteiten (betrekkingen die niet gelijktijdig door dezelfde persoon mogen worden vervuld). Hierin moet worden voorzien bij formele wetgeving. Deze regeling heeft voornamelijk gestalte gekregen in de Provinciewet, de Gemeentewet en de WolBES.¹⁶ Zie vooral art. 13 van zowel de Provinciewet als de Gemeentewet. Het voert binnen het bestek van dit artikelsgewijs commentaar te ver om alle incompatibiliteiten op te sommen, laat staan te bespreken. Een aantal algemene observaties kan wel worden gemaakt.

Binnen het constitutionele recht vormen incompatibiliteiten de voornaamste manier om scheiding van machten te bewerkstelligen. Door combinatie van vervulling van bepaalde taken uit te sluiten, wordt getracht te voorkomen dat decentrale volksvertegenwoordigers zich in hun gedachten- en besluitvorming laten leiden door aan hun functie vreemde belangen. De machtenscheiding die blijkens de uitwerking in Provinciewet en Gemeentewet wordt nagestreefd, heeft in ieder geval – en sinds de dualisering van het decentrale bestuur in sterkere mate – betrekking op de onderlinge verhoudingen binnen de overheidslaag. Leden van Provinciale Staten kunnen niet tegelijkertijd commissaris van de Koning zijn en sinds de dualisering evenmin gedeputeerde. Ten aanzien van deze laatste incompatibiliteit kent de Provinciewet een vergelijkbare regeling als artikel 57, derde lid, Grondwet. Dit maakt het mogelijk dat ‘demissionaire’ gedeputeerden tijdelijk lid van Provinciale Staten zijn. Overige onverenigbaarheden binnen de provinciale bestuursorganisatie betreffen het lidmaatschap van de provinciale rekenkamer (echter alleen als in de betreffende provincie gekozen is voor een onafhankelijke rekenkamer en niet voor een (mede) uit Statenleden bestaande rekenkamercommissie)¹⁷ Zie verder W. van der Woude, Financiële controle in het gemeenterecht. Een juridisch onderzoek naar de ‘dualisering van de financiële functie’, Deventer: Kluwer 2011, hfdst. 7. en de functie van provinciale ombudsman, dan wel het lidmaatschap van de provinciale ombudscommissie. Ook kunnen zij niet zijn aangesteld als ambtenaar van de provincie waarvan zij Statenlid zijn. Zij kunnen wel ambtenaar zijn van een andere provincie (zolang zij maar ingezetene blijven van de provincie waarvan zij lid van Provinciale Staten zijn). Dit laatste is in de praktijk niet zeldzaam. Voor gemeenten geldt, mutatis mutandis, hetzelfde.

Een tweede categorie incompatibiliteiten ziet op verticale machtenscheiding. Vanuit deze gedachte kunnen leden van Provinciale Staten niet gelijktijdig minister of staatssecretaris zijn. Voor gemeenten gelden ook hier vergelijkbare incompatibiliteiten, zij het dat aan dit lijstje ook de provinciale bekleders van de uitvoerende macht (gedeputeerden, de commissaris van de Koning, maar ook de secretaris en de griffier van de provincie) zijn toegevoegd. Hier spelen vooral toezichtverhoudingen een rol.  Zo hebben gedeputeerden soms een rol bij het toezicht op gemeentelijke besluitvorming. Als zij tegelijkertijd lid zouden zijn van de gemeenteraad, kan een verhoogd risico gelden van oneigenlijk gebruik van bevoegdheden (van de bevoegdheden van GS, maar ook van de bevoegdheden als raadslid). Opvallend is dat de verticale machtenscheiding niet zo ver gaat dat onverenigbaarheden zouden bestaan tussen het lidmaatschap van de volksvertegenwoordigingen binnen de verschillende overheidslagen. Leden van gemeenteraden kunnen daardoor tegelijkertijd lid van Provinciale Staten en lid van ofwel het Europees parlement,¹⁸ Zie hiervoor vooral de Wet Incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees Parlement. ofwel de Tweede ofwel de Eerste Kamer zijn.¹⁹ Gelijktijdig lidmaatschap van twee of meer van deze vertegenwoordigende organen. Zie art. 57, eerste lid. De laatste jaren wordt van deze mogelijkheid veelvuldig gebruikgemaakt.

Voorts bestaat een aantal incompatibiliteiten ten aanzien van leden van hoge colleges van Staat. Aldus is het lidmaatschap van de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en het bekleden van de functie van (substituut-)ombudsman voor decentrale volksvertegenwoordigers niet weggelegd. De ratio is hier dat deze organen hun adviserende functie niet naar behoren zouden kunnen vervullen als zij tegelijkertijd het belang van ‘hun’ provincie of gemeente in het oog moeten houden. Opvallend is dat geen incompatibiliteit bestaat ten opzichte van de rechterlijke macht. Er wordt kennelijk van uitgegaan dat op deze rechters toepasselijke regelingen rondom verschoning en wraking toereikend zijn.

De tweede volzin opent de mogelijkheid van onverenigbaarheden die we op nationaal niveau niet kennen. Zo is het mogelijk dat bij wet wordt bepaald dat familieleden (via bloedverwantschap of huwelijk) niet tegelijkertijd zitting kunnen nemen in dezelfde decentrale volksvertegenwoordiging. Een dergelijke regeling heeft in zowel de Provinciewet als de Gemeentewet bestaan. Daarin was bloedverwantschap of zwagerschap in de eerste of tweede graad, alsmede huwelijk tussen leden van dezelfde Provinciale Staten of dezelfde gemeenteraad uitgesloten. Deze regeling was bedoeld om te voorkomen dat een select aantal families binnen een provincie of gemeente de dienst zouden uitmaken. Thans bestaat een dergelijke regeling alleen voor leden van de bestuurscolleges van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zij het dat deze regeling niet gebaseerd is op dit grondwetsartikel,²⁰ Zie art. 41 Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. aangezien dit artikel alleen van overeenkomstige toepassing is op de eilandsraden. Binnen de eilandsraden geldt deze beperking niet.

Ten slotte moet aandacht worden gevestigd op zogenoemde ‘verboden handelingen’ die eveneens op grond van de tweede volzin van dit artikellid bij wet kunnen worden vastgesteld. Ook hier voert het te ver deze alle te benoemen en te bespreken.²¹ Zie verder art. 15 van zowel de Provinciewet als de Gemeentewet. Bij wijze van voorbeeld wordt hier gewezen op het optreden als advocaat of procureur in rechtszaken (voor dan wel tegen de provincie of gemeente) en het aangaan van overeenkomsten waardoor werk wordt aangenomen ten behoeve van de provincie of gemeente.²² Art. 15 van zowel de Provinciewet als de Gemeentewet. Belangrijk is hier dat leden van Provinciale Staten of de gemeenteraad niet in een bevoorrechte positie worden gebracht bij het acquireren van werkzaamheden. De gevolgen van het verrichten van dergelijke handelingen kunnen zwaar zijn. Op grond van artikel X7 en X8 van de Kieswet kan het verrichten van dergelijke handelingen leiden tot vervallenverklaring van het lidmaatschap van Provinciale Staten of de gemeenteraad.

Verbod van last (zesde lid)

Het in het zesde lid opgenomen verbod van last komt overeen met de regeling die in artikel 67, derde lid, Grondwet wordt gegeven voor leden van de Staten-Generaal. Het verbod strekt ertoe leden van decentrale volksvertegenwoordigingen een onafhankelijke positie te garanderen. Deze onafhankelijkheid geldt in beginsel iedereen, maar wordt voornamelijk onder druk gezet door het bestaan van politieke fracties en daarbinnen bestaande fractiediscipline. Voor zover binnen fracties afspraken worden gemaakt over het al dan niet steunen van ter tafel komende voorstellen, volgt uit het verbod van last dat deze niet juridisch bindend zijn. Dit geldt ook voor tussen fracties gesloten (coalitie)akkoorden.

Het verbod van last wordt wel in verband gebracht met het recht dat leden van decentrale volksvertegenwoordigers hebben om lid te blijven van het orgaan waarin ze gekozen zijn, nadat zij het politieke verband hebben verlaten van de lijst waarop zij gekozen zijn. Hier bestaat inderdaad een verband, zij het dat deze mogelijkheid niet rechtstreeks uit het verbod van last voortvloeit. Dit volgt veeleer uit de omstandigheid dat uit Provinciewet, Gemeentewet, WolBES en Kieswet een limitatieve hoeveelheid gevallen voortvloeit waarin het lidmaatschap van Provinciale Staten of de gemeenteraad vervalt. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het verlies van het ingezetenschap of (in het geval van leden van Provinciale Staten) het Nederlanderschap, ontzetting uit het kiesrecht of overlijden, maar uitdrukkelijk niet om het al dan niet verbonden zijn aan een (bepaalde) politieke partij.²³ Zie HR 18 november 1988, AB 1989, 185 (Arubaanse verkiezingsafspraak). Daarmee is niet gezegd dat er geen verband zou bestaan tussen deze twee leerstukken. Beide kunnen worden gezien als uitvloeisels van het algemene uitgangspunt dat volksvertegenwoordigers, ook op decentraal niveau, beschikken over een ‘vrij mandaat’. Voor al hetgeen overigens verbonden is aan het verbod van last wordt verwezen naar het commentaar bij artikel 67 Grondwet.

Van constitutionele orde?

De bepalingen over het tweekamerstelsel, de Eerste Kamer en de verenigde vergadering latend voor wat ze zijn, valt op dat artikel 129 veel overneemt van de bepalingen die de eerste paragraaf van hoofdstuk 3 van de Grondwet ten aanzien van de inrichting van de Tweede Kamer biedt. Wat niet (ook niet elders in hoofdstuk 7) terugkomt, is de algemene vertegenwoordigingstaakstelling (art. 50), de vaststelling van het aantal leden (art. 51), het onderzoek van de geloofsbrieven (art. 58), de eedaflegging (art. 60), het kiezen van de voorzitter en het benoemen van een griffier (art. 61), een regeling voor geldelijke voorzieningen (art. 63) en een regeling met betrekking tot ontbinding (art. 64). Ook ontbreekt een grondwettelijke erkenning van de onschendbaarheid van decentrale volksvertegenwoordigers die voor leden van de Staten-Generaal is opgenomen in de tweede paragraaf van hoofdstuk 3 (art. 71). In de meeste gevallen kunnen deze bepalingen worden teruggevonden in de Provinciewet respectievelijk Gemeentewet of in de WolBES. Op twee punten verschilt ook de uitwerking in formele wetgeving wezenlijk van de regeling op nationaal niveau. Dit betreft het ontbreken van een ontbindingsrecht (zie daarvoor par. 5) en het kunnen bepalen wie de eigen voorzitter is. Dat laatste gebeurt door de wetgever (zie in dit verband de commentaren bij art. 125 en art. 131 Grondwet).

Op grond van het bovenstaande rijst de vraag waarom bepaalde onderdelen van de grondwettelijke regeling voor de Staten-Generaal wel zijn overgenomen en andere niet. Is een grondwettelijke waarborg van de zittingsduur belangrijker dan de vertegenwoordigingstaakstelling? Is het verbod van last wel van constitutionele orde en de onschendbaarheid niet? Een en ander wordt opvallender als de constitutionele normen rondom waterschappen (art. 133) in het geheel worden betrokken. Ten aanzien van deze rechtsgemeenschappen bevat de Grondwet geen enkele inhoudelijke norm ten aanzien van de inrichting van de binnen de waterschappen opererende bestuursorganen.

Geredeneerd vanuit de gedachte dat decentrale besturen niet zelfstandig zouden mogen besluiten tot het overboord zetten van bepaalde democratische waarborgen, maakt het niet uit of deze in de Grondwet of in ‘gewone’ formele wetgeving gegeven worden. Beide zijn door provincie, gemeente noch Caribisch openbaar lichaam te wijzigen. De waarborg die aldus geboden wordt, geldt vooral tegen de formele wetgever zelf. Wellicht gelden deze waarborgen niet vanwege angst voor antidemocratische sentimenten bij de formele wetgever, maar wel ter voorkoming van al te grote experimenteerdrift. Het is aan de grondwetgever om te bepalen of dat nodig is. Momenteel lopen er geen grote discussies over het anders inrichten van het provinciale of gemeentelijke kiesstelsel, zodat niet kan worden gezegd dat de huidige grondwettelijke regeling hierbij als hinderpaal fungeert.²⁴ Zulks werd wel volgehouden ten aanzien van de discussie rondom de burgemeestersbenoeming. Zie daarvoor het commentaar bij art. 131 Gw.