Artikel 134 - Publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie

Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Artikel 134 Grondwet kan worden gezien als het fundament voor uiteenlopende vormen van functionele decentralisatie. Deze vorm van decentralisatie – hoewel soms ook territoriaal (onder)verdeeld – kenmerkt zich door de instelling van openbare lichamen met een gesloten huishouding. Dat wil zeggen dat deze openbare lichamen slechts overheidsgezag kunnen uitoefenen ten aanzien van specifieke beleidsterreinen die veelal betrekking hebben op specifieke beroepsgroepen (zoals advocaten, notarissen of loodsen). De openbare lichamen die krachtens dit artikel kunnen worden ingesteld, hoeven echter niet uitsluitend te worden gebruikt voor functionele decentralisatie. Met name de in het eerste lid opgevoerde ‘andere openbare lichamen’ worden ingezet om vormen van territoriale decentralisatie te faciliteren waarin sprake is van een ‘open huishouding’ ten aanzien van een territoriaal afgebakend gebied. De in het vorige artikel besproken waterschappen zijn ook territoriaal begrensd. Vanwege hun gesloten huishouding – hun tot watergerelateerde aangelegenheden beperkte gezag – moeten waterschappen niettemin vooral worden gezien als vormen van functionele decentralisatie.¹ Zie ook de algemene inleiding bij dit hoofdstuk.

Voor de geschiedenis van dit artikel wordt vaak verwezen naar de grondwetsherziening van 1938.² Zie bijvoorbeeld de historische versies van dit artikel op de website www.denederlandsegrondwet.nl. De geschiedenis reikt echter iets verder terug. Inhoudelijk zijn de ontwikkelingen rondom de totstandkoming van de Radenwet van 1913 van groot belang geweest.³ Wet van 5 juni 1913, Stb. 193, 203. Dit wetsvoorstel sloot aan bij de destijds opkomende corporatistische gedachte dat het binnen sommige – bijvoorbeeld arbeidsgerelateerde – belangengemeenschappen mogelijk moest zijn zelfregulerend op te treden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat de instelling en taakstelling van de Raden van Arbeid regelde, was opgenomen dat de Raden van Arbeid verordenende bevoegdheid zou toekomen. Dit stuitte op bezwaren. Een groot aantal Kamerleden was de opvatting toegedaan dat een grondwettelijke grondslag vereist was voor het toekennen van verordenende bevoegdheid aan andere belangengemeenschappen dan die de Grondwet reeds kende. De verantwoordelijke minister (Talma, ARP) bond in en schrapte de verordenende bevoegdheid uit zijn wetsvoorstel.⁴ Kamerstukken II 1911/12, 56, nr. 38. Hoewel deze bevoegdheid in dit geval klaarblijkelijk kon worden gemist, is de grondwetsherziening van 1922 te baat genomen om een grondwettelijke grondslag te creëren voor het door de wetgever toekennen van verordenende bevoegdheid aan dergelijke belangengemeenschappen in de vorm van ‘andere dan in de Grondwet genoemde lichamen’ (art. 194 Grondwet 1922).⁵ Zie voor een inhoudelijke bespreking verder F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, Arnhem: Gouda Quint 1925, p. 334 e.v. en R. Kranenburg, Het Nederlandsch Staatsrecht (tweede deel), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zn, zesde druk, 1947, p. 400 e.v.

Dit artikel was bedoeld voor vormen van functionele decentralisatie (bijvoorbeeld via product- en bedrijfschappen of de door sommigen in de jaren twintig van de vorige eeuw bepleite ‘havenschappen’⁶ B. Kolff, Autonoom Havenbestuur. Een onderzoek naar het bestuur der haven van Rotterdam aan de hand van Britsche en Fransche gegevens (diss.), Leiden: Van Doesburgh 1928 of H.J.D. van Lier & W.F. Lichtenauer, Het vraagstuk der Havenschappen. Een bestuursprobleem, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1927. ). Desondanks is het eveneens toegepast om vormen van territoriale decentralisatie tot stand te brengen die om uiteenlopende redenen niet konden worden ingepast in de reguliere provincie- en gemeentestructuur. In 1937 gebeurde dit bijvoorbeeld met de instelling van het openbaar lichaam ‘de Wieringermeer’, dat voor dit ingepolderde gebied diende als opmaat naar de status van gemeente.⁷ Wet van 31 mei 1937, Stb. 1937, 521.

Op instigatie van de Staatscommissie-De Wilde⁸ Zie Verslag van de Staatscommissie, ingesteld bij Koninklijk Besluit van 24 januari 1936, No. 41, aan welke is opgedragen de voorbereiding van eene partieele herziening van de Grondwet, ’s-Gravenhage: Algemeene Landsdrukkerij 1936, p. 9-10. werd de Grondwet in 1938 herzien op een wijze die functionele decentralisatie in het beroeps- en bedrijfsleven specifieker beoogde te regelen.⁹ Als grondslag voor de product- en bedrijfschappen was deze toevoeging overbodig, nu dit reeds mogelijk was onder art. 194 Gw 1922, zie ook Kamerstukken II 1975/76, 13994, nr. 3, p. 3. Aan de Grondwet werd een hoofdstuk toegevoegd ‘Van openbare lichamen met verordenende bevoegdheid’, waarin de wetgever bevoegd werd verklaard ‘voor bepaalde beroepen en bedrijven en groepen daarvan, alsmede voor het beroeps- en bedrijfsleven in het algemeen, lichamen in [te] stellen, ten einde regelend op te treden’. Voor de op te richten lichamen voorzag dit hoofdstuk voorts – evenals thans – in een grondwettelijke basis voor de regeling van hun inrichting en hun bevoegdheden (waaronder expliciet het toekennen van verordenende bevoegdheid) en voor het toezicht op de besluiten van hun besturen.

Pas na de Tweede Wereldoorlog is aan dit artikel structureel gevolg gegeven door middel van de introductie van de (hoofd)productschappen en (hoofd)bedrijfschappen. Hiertoe kwam in 1950 de Wet op de bedrijfsorganisatie tot stand.¹⁰ Wet van 27 januari 1950, Stb. 1950, K22. Deze wet voorzag eveneens in de instelling van de Sociaal-Economische Raad (SER). De op publiekrechtelijke leest geschoeide beroepsorganisaties kwamen eveneens tot stand. Een voorbeeld is de Nederlandse Orde van Advocaten die werd gecreëerd in 1952.¹¹ Wet van 23 juni 1952, Stb. 1952, 365. In het algemeen kan echter worden gesteld dat de instelling van dergelijke openbare lichamen minder veelvuldig en op een minder systematische wijze geschiedde dan die van de product- en bedrijfschappen.

Onder de Grondwet van 1938 bleven ‘andere openbare lichamen’ (buiten de openbare lichamen voor beroep en bedrijf en de overige reeds bestaande openbare lichamen) eveneens mogelijk. Zij kregen een afzonderlijk hoofdstuk in de Grondwet. Dit hoofdstuk bestond uit één artikel dat dezelfde formulering kende als het artikel dat werd geïntroduceerd in 1922. Het instellen van deze andere openbare lichamen ging ook na 1938 voort, nog steeds veelal in de vorm van territoriale decentralisatie. Zo zijn in 1942 en 1955 openbare lichamen ingesteld voor de Noordoostelijke polder¹² Besluit van de secretarissen-generaal van de Departementen van Binnenlandse Zaken, van Waterstaat en van Landbouw en Visserij van 28 juli 1942, Stcrt. 1942, 151 (bezettingsmaatregel). respectievelijk de Zuidelijke IJsselmeerpolders¹³ Wet van 10 november 1955, Stb. 1955, 521. en zijn de ‘Duitse’ drostambten Elten en Tudderen¹⁴ Wet van 26 september 1951, Stb. 1951, 434. vanaf 1951 tot hun teruggave aan Duitsland in 1960 als openbaar lichaam bestuurd.¹⁵ Overzicht ontleend aan P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden (deel II), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, tweede druk, 1970, p. 624 e.v. Ook het instellen van openbare lichamen in een gemeenschappelijke regeling waarbij één of meer provincies betrokken waren, werd door sommigen tot de grondwetsherziening van 1983 geschaard onder dit artikel. Ten aanzien van deze samenwerkingsverbanden zou de Grondwet daarvoor niet dezelfde mogelijkheden bieden als ten aanzien van gemeenschappelijke regelingen waarbij alleen gemeenten betrokken waren.¹⁶ P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden (deel II), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, tweede druk, 1970, p. 625-626.

De grondwetsherziening van 1983 beoogde geen inhoudelijke wijziging aan te brengen. Omwille van wetssystematiek zijn beide varianten van openbare lichamen ondergebracht in één artikel en is dit artikel ondergebracht in het nieuwe decentralisatiehoofdstuk (hoofdstuk 7). Voor de instelling van openbare lichamen in het kader van een gemeenschappelijke regeling waarbij (ook) provincies betrokken zijn, is een beroep op dit artikel overbodig geworden, nu artikel 135 Grondwet dit expliciet mogelijk maakt (zie verder het commentaar op dat artikel).

Met het indienen van een eerste lezing tot grondwetsherziening ondernam het eerste kabinet-Kok in 1997 een poging artikel 134 ingrijpend te wijzigen. Hierdoor zou de grondwettelijke grondslag voor ‘andere openbare lichamen’ vervallen en zou – deels in plaats daarvan (zie par. 2) – een grondwettelijke basis voor zelfstandige bestuursorganen (zbo’s) worden gecreëerd.¹⁷ Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 2 (voorstel van wet) en nr. 3 (memorie van toelichting). Het voorstel werd buitengewoon kritisch ontvangen door zowel de Raad van State¹⁸ Kamerstukken II 1997/98, 25629, B. als de Tweede Kamer.¹⁹ Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 5. Gevoed door deze kritiek trok het tweede kabinet-Kok het voorstel in en gaf zij aan voorrang te geven aan de totstandkoming van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.²⁰ Kamerstukken II 1998/99, 25629, nr. 6. Overigens was in dit voorstel eveneens voorzien in wijziging van artikel 135 en schrapping van artikel 136. Hoewel de kritiek op het voorstel nauwelijks betrekking had op deze onderdelen, zijn ook deze door de intrekking van het voorstel niet van de grond gekomen (zie daarvoor de commentaren bij die artikelen).

Het artikel bleef dus zoals het was en blijft daarmee inhoudelijk nauwelijks verschillen van de regeling die in 1938 zijn beslag kreeg. Daarmee is het echter niet stil gebleven aan dit front. De laatste jaren heeft zich onder de vigeur van dit artikel een aantal belangrijke wetgevingstrajecten voltrokken. De meest drastische daarvan is zonder meer de algehele opheffing van de product- en bedrijfschappen per 1 januari 2015 (zie par. 4).²¹ Wet van 17 december 2014, Stb. 2014, 571. Ook de incorporatie van de voormalig Nederlands-Antilliaanse eilandgebieden Bonaire, Sint Eustatius en Saba in de (Europees-)Nederlandse rechtsorde vanaf 10 oktober 2010 geschiedde in eerste instantie – tot de totstandkoming van artikel 132a Grondwet – over de band van dit artikel; zij werden ‘ander openbaar lichaam’, waardoor deze constructie wederom werd ingezet voor territoriale decentralisatie. Alleen ten aanzien van de beroepsorganisaties blijft het wat stiller. In 2012 werd nog de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants ingesteld (via art. 2 Wet op het accountantsberoep). Feitelijk betrof dit echter een fusie van de reeds bestaande openbare lichamen NIVRA (Nederlands Instituut van Registeraccountants) en NOvAA (Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten).

Openbare lichamen

Openbare lichamen worden in Grondwet noch wet gedefinieerd. Van oudsher bestond niettemin consensus over het gegeven dat openbare lichamen kunnen worden gezien als publiekrechtelijke abstracties van gemeenschappen van personen (of in voorkomende gevallen bedrijven) met gemeenschappelijke belangen. Deze ‘belangengemeenschappen’ kunnen zich territoriaal manifesteren. In dit verband kunnen openbare lichamen worden aangetroffen als de Staat, de provincie en de gemeente, maar ook openbare lichamen in het kader van gemeenschappelijke regelingen tussen provincies en/of gemeenten (zie daarover verder het commentaar op art. 135). Gemeenschappen die worden gedefinieerd via functionele belangen kunnen ook in de vorm van een openbaar lichaam worden geabstraheerd. Dit zien we bijvoorbeeld bij de Nederlandse Orde van Advocaten of de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants. Soms kunnen deze functionele belangengemeenschappen eveneens territoriaal georganiseerd zijn. In dat kader kan worden gewezen op waterschappen.

Via de genoemde publiekrechtelijke abstracties (de openbare lichamen) kunnen de deelgenoten binnen een gemeenschap tot besluitvorming ten aanzien van hun eigen belangen komen. Daarvoor is wel vereist dat deze deelgenoten op zijn minst de mogelijkheid wordt geboden de samenstelling van de besluitvormende organen binnen het openbare lichaam te beïnvloeden. Andersom verschaffen zij de openbare lichamen en hun organen hiermee een legitimatie voor de uitoefening van hun bevoegdheden. Aldus kennen openbare lichamen doorgaans een vorm van (interne) democratie en zijn zij binnen hun gemeenschap doorgaans bevoegd bindende besluiten te nemen, waaronder het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften (verordeningen). De klassieke koppeling van een openbaar lichaam aan een onderliggende belangengemeenschap zou betekenen dat deze publiekrechtelijke status moet worden onderscheiden van andere krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. Dat wil niet zeggen dat openbare lichamen geen krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen zijn (integendeel, dat zijn ze wel), maar dat voor de status van openbaar lichaam dus méér vereist is.

De kern van het onderscheid tussen openbare lichamen en andere krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen schuilt in het gegeven dat het bestaansrecht van laatstgenoemden niet is gekoppeld aan een onderliggende gemeenschap. Het bestaansrecht van deze rechtspersonen schuilt veeleer in het bewerkstelligen van een zekere mate van (onder meer financiële en beleidsmatige) verzelfstandiging ten opzichte van de klassieke staatsorganen. Meer specifiek: in dit kader was (en is) het instellen van specifieke krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen in veel gevallen ingegeven door de wens binnen die rechtspersonen een eigenstandige positie te creëren voor zelfstandige bestuursorganen (zbo’s). Enigszins terzijde, maar terminologisch wel van belang: het juridische debat ging en gaat uiteindelijk om de vraag of er verschil bestaat tussen openbare lichamen en andere krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen en niet om de vraag of verschil bestaat tussen openbare lichamen en zelfstandige bestuursorganen. Dat laatste verschil is een gegeven; puur omwille van ‘publiekrechtelijke anatomie’ kunnen organen immers nooit lichamen zijn. Organen kunnen wel onderdeel zijn van een lichaam. Omdat het debat zich met name toespitst op de status van specifieke publiekrechtelijke rechtspersonen waaronder zelfstandige bestuursorganen opereren, worden beide (de rechtspersoon en hun organen) soms met elkaar vereenzelvigd.

In ieder geval tot 1989 kwam het bovenstaande overeen met de opvatting van de regering. Dit blijkt uit de in dat jaar verschenen ‘Notitie functionele decentralisatie’.²² Kamerstukken II 1988/89, 21042. nrs. 1 en 2. Met een beroep op de gemeenschapsgedachte onderscheidde de regering functionele decentralisatie door middel van openbare lichamen in de zin van artikel 134 nog nadrukkelijk van andere vormen van functioneel bestuur door middel van zelfstandige bestuursorganen.

Later wordt het onderscheid troebeler. Ten tijde van de eerder gememoreerde poging tot grondwetsherziening in 1997 (ter constitutionalisering van zbo’s) merkt de regering ten aanzien van openbare lichamen namelijk ineens op dat ‘onduidelijkheid bestaat over het begrip’. Mede daardoor meende zij dat ‘er geen goede gronden zijn om de openbare lichamen als klassieke vorm van functioneel bestuur anders te benaderen dan nieuwe vormen van functioneel bestuur: de zelfstandige bestuursorganen’. Desondanks wenste de regering de openbare lichamen voor beroep en bedrijf te behouden als een afzonderlijke categorie; de ‘andere openbare lichamen’ vonden dergelijke genade niet. Met de grondwettelijke verankering van de zbo’s zou juist hieraan niet langer behoefte bestaan, temeer omdat de regering zich op het standpunt stelde dat de organen van deze ‘andere openbare lichamen’ reeds konden worden gerekend ‘tot de ruime categorie zelfstandige bestuursorganen’.²³ Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 3, p. 3-4. De juridische redenering achter het laatstgenoemde citaat is wonderlijk. Met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de Awb werd gesteld dat ‘dat organen van PBO-lichamen bestuursorgaan in de zin van die wet zijn’ en dat uit hun zelfstandige positie ‘tot voor kort’ werd afgeleid dat zij daarmee ook zelfstandige bestuursorganen moesten zijn. De redenering is allereerst merkwaardig nu zij overduidelijk niet ziet op de nu juist af te schaffen ‘andere openbare lichamen’, maar op de te behouden openbare lichamen voor bedrijf (‘PBO-lichamen’). Verder bevreemdt het dat ten aanzien daarvan – voor zover dit kennelijk bedoeld was als een redenering naar analogie – in het citaat zelf wordt aangegeven dat dit standpunt inmiddels verlaten was (via de woorden ‘tot voor kort’). Ook overigens gaf de redenering blijk van gebrekkig inzicht in de praktijk van de ‘andere openbare lichamen’. Wie had gekeken naar deze praktijk, zou tot een andere conclusie zijn gekomen. Deze worden immers in belangrijke mate gebruikt voor bijzondere vormen van territoriale decentralisatie (doorgaans gelijkend op gemeenten, zie par. 1), waarbij van functionele decentralisatie geen sprake is, laat staan van vormen van functioneel bestuur, zoals zelfstandige bestuursorganen.²⁴ Zie voor een uitgebreider overzicht van de verschillende standpunten in het debat over de verhouding tussen openbare lichamen en (andere) krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen: Raad voor het openbaar bestuur, Andere openbare lichamen in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet (deel III), Den Haag 2003, p. 26-27.

Het herzieningsvoorstel werd ingetrokken, maar de verwarring bleef voortbestaan. Zo wees de Hoge Raad in 2008 een opmerkelijk arrest waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon achter een zbo (in casu het Kadaster) werd aangemerkt als openbaar lichaam in de zin van artikel 134 Grondwet. Het arrest betrof de toepassing van artikel 15 van de Wet belastingen van rechtsverkeer. Dit artikel stelt openbare lichamen als bedoeld in artikel 134 Grondwet vrij van bepaalde belastingen. De Hoge Raad overwoog:

‘dat de grenzen van het begrip “(andere) openbare lichamen” in het kader van art. 134 Grondwet niet scherp omschreven zijn (…). Gelet op dit een en ander is belanghebbende [het Kadaster, WvdW] – een publiekrechtelijk lichaam met publieke taken – voor de toepassing van de vrijstelling van art. 15 lid 1 aanhef en letter c van de wet aan te merken als een “openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet”.’²⁵ HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7739, AB 2007/8, m.nt. W.P. Boor.

Hiermee lijkt de Hoge Raad af te wijken van een eerder ingezette lijn, waarin openbare instellingen zoals de Rijksuniversiteit Groningen nadrukkelijk niet werden aangemerkt als openbaar lichaam (Grafheuvel-arrest).²⁶ HR 10 november 1987, NJ 1988/303, m.nt. Th. W. van Veen. De toevoeging ‘voor de toepassing van de vrijstelling van art. 15 lid 1 aanhef en letter c van de wet’ is overigens niet zonder betekenis. In deze zaak stond de Hoge Raad namelijk voor de opgave de letter van de wettekst te verenigen met het uit de wetsgeschiedenis gedestilleerde doel ervan, namelijk dat de belastingvrijstelling zou hebben te gelden ‘voor zoveel mogelijk publiekrechtelijke lichamen’.²⁷ Zie r.o. 3.4 van het arrest. Dit laat de vraag open of de interpretatie van de Hoge Raad ten aanzien van openbare lichamen ook buiten het bestek van de Wet belastingen van rechtsverkeer moet worden gevolgd.

Voor zover inhoudelijk besproken,²⁸ Dit gebeurde slechts mondjesmaat. is de redenering die de Hoge Raad ten beste geeft buitengewoon kritisch ontvangen.²⁹ Zie S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 62 en vooral de uitgebreide, buitengewoon kritische, maar zeer overtuigende noot van W.P. Boor onder het arrest in AB 2007/8. Ook in dit commentaar zal de redenering van de Hoge Raad niet worden doorgetrokken tot gevallen buiten de werkingssfeer van de Wet belastingen van rechtsverkeer. De redenering miskent namelijk de historische verklaring – het gemeenschapsmotief – voor de introductie van de openbare lichamen. Belangrijk is bovendien de aan dit motief verwante normatieve verwachting die moet worden ingelost bij de status van openbaar lichaam. Juist door vast te houden aan het gemeenschapsmotief, kunnen eisen worden gesteld aan de democratische inrichting van de bevoegdheidsuitoefening door openbare lichamen. Vooral hierin heeft ooit (in 1922) de reden gelegen deze openbare lichamen überhaupt van een grondwettelijke basis te voorzien. Als publiekrechtelijk verkregen rechtspersoonlijkheid het enige criterium zou zijn en daarmee het normatieve element zou worden losgelaten, heeft een bepaling als deze in de vorm van een grondwetsartikel geen enkele onderscheidende waarde.

Daarmee wil niet gezegd zijn dat de tijd niet rijp zou zijn voor een grondwettelijke verankering van zbo’s. Integendeel, hiervoor zijn goede redenen.³⁰ Zie verder vooral Raad voor het openbaar bestuur, Andere openbare lichamen in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet (deel III), Den Haag 2003 en W. van der Woude, ‘Grondwet: liever baken dan ballast’, TvCR 2015/1, p. 81-85. Deze redenen zijn echter niet gelegen in het bestaan van een onderliggende belangengemeenschap, maar in het creëren van waarborgen ten aanzien van de uitoefening van bestuursbevoegdheden door entiteiten die vanwege hun onafhankelijke positie ten opzichte van regering en Kamers in sterk verminderde mate kunnen worden onderworpen aan democratische controle. Een dergelijke grondwetsherziening zou dus juist niet moeten worden gebruikt om de verschillen tussen openbare lichamen, zbo’s en de onderliggende krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen te maskeren (hetgeen de uitkomst was geweest als het in 1997 genomen initiatief de eindstreep zou hebben gehaald), maar vooral om deze verschillen inzichtelijk te maken.

Beroepsorganisaties

Van de openbare lichamen ex artikel 134 Grondwet worden de openbare lichamen voor beroepen als eerste genoemd. De ontwikkeling hiervan vond slechts op beperkte schaal plaats. Anders dan de bedrijfslichamen (zie volgende paragraaf) bestaan zij niettemin nog steeds. Genoemd zijn reeds de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) uit 1952 en de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants (NBA) uit 2012 (zie par. 1). Verder kan worden gewezen op openbare lichamen voor de beroepsgroepen van loodsen, notarissen en gerechtsdeurwaarders en octrooigemachtigden. Afgezien van de loodsen valt op dat deze beroepsorganisaties vooral worden opgericht voor juridische of parajuridische beroepen.³¹ S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 298. Bijbehorende organisaties zijn: de Nederlandse Loodsencorporatie (NLC, 1988), de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB, 1999), de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG, 2001) en de Orde van Octrooigemachtigden (OvO, 2002). In veel gevallen betreft dit overigens een publiekrechtelijke voortzetting van reeds bestaande (op privaatrechtelijke leest geschoeide) instellingen.³² Zie Raad voor het openbaar bestuur, Andere openbare lichamen in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet (deel III), Den Haag 2003, p. 26.

Krachtens het tweede en derde lid van artikel 134 is het aan de formele wetgever de taken en de inrichting van, alsmede het toezicht op de beroepsorganisaties te regelen. Anders dan het geval was ten aanzien van de bedrijfslichamen bestaat ten aanzien van beroepsorganisatie niet zoiets als een algemene ‘Wet op de beroepsorganisaties’. Dit betekent dat het steeds de specifieke, op de betreffende beroepsorganisatie gerichte, wet is waarmee invulling wordt gegeven aan de grondwettelijke opdrachten uit artikel 134, tweede en derde lid. Ten aanzien van de hierboven genoemde beroepsorganisaties gebeurt dit dan ook in respectievelijk de Advocatenwet, de Wet op het accountantsberoep, de Loodsenwet, de Wet op het notarisambt, de Gerechtsdeurwaarderswet en de Rijksoctrooiwet.

Als gezegd mag van een openbaar lichaam worden verwacht dat de deelgenoten binnen de betreffende belangengemeenschap invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming daarbinnen. Elk op hun eigen manier voorzien bovengenoemde wetten hierin.

–  De OvO heeft de eenvoudigste – op een privaatrechtelijke vereniging gelijkende – structuur. Alle octrooigemachtigden vormen gezamenlijk de orde en zijn lid van de algemene vergadering van de orde (art. 23d en 23e Rijksoctrooiwet). Deze algemene vergadering benoemt de leden van het bestuur en een raad van toezicht (art. 23e en 23f Rijksoctrooiwet). Binnen de grenzen van de wet komt aan deze algemene vergadering eveneens verordenende bevoegdheid toe (art. 23h Rijksoctrooiwet).

–  De inrichting van de NLC is vergelijkbaar, met eveneens een belangrijke rol voor de ledenvergadering. Alle registerloodsen hebben toegang tot deze vergadering. Ook deze ledenvergadering heeft verordenende bevoegdheid (art. 15 Loodsenwet) en benoemt de voorzitter van de NLC. De inrichting verschilt van de OvO doordat ook wordt gewerkt met territoriale onderverdelingen: de vier regionale loodsencorporaties. De algemene raad van de NLC (het bestuur) wordt gevormd door de eerdergenoemde voorzitter en de voorzitters van de regionale loodsencorporaties (art. 6 en 8, tweede lid, Loodsenwet).

–  Hoewel er duidelijke verschillen bestaan, is de inrichting van de NBA vergelijkbaar met die van de NLC. Ook de NBA kent een voor alle accountants toegankelijke ledenvergadering, waaraan – binnen de grenzen van de wet – verordenende bevoegdheid toekomt (art. 5 Wet op het accountantsberoep). Verder kent de NBA eveneens onderverdelingen, zij het dat deze niet territoriaal, maar functioneel bepaald zijn. In de drie zogeheten ‘ledengroepen’ zijn accountants verenigd ‘naar de aard van hun werkzaamheden of hun functie als accountant’ (art. 16 Wet op het accountantsberoep). Deze ledengroepen worden bij verordening van de NBA ingesteld.³³ Thans kent de NBA drie ledengroepen: een ‘ledengroep van openbaar accountants’, een ‘ledengroep van intern en overheidsaccountants’ en een ‘ledengroep van accountants in business’, zie art. 2 e.v. (NBA-)Verordening op de ledengroepen. De ledenvergadering bepaalt het aantal leden van het bestuur en benoemt daarvan de meerderheid van de leden. Het bestuur wordt gecompleteerd door afgevaardigden van de ledengroepen; uit deze bestuursleden benoemt de ledenvergadering een voorzitter (art. 12 en 14 Wet op het accountantsberoep).

–  In de NOvA is de interne democratie iets indirecter georganiseerd via het college van afgevaardigden. In dit ‘advocatenparlement’³⁴ Term ontleend aan de website van de NOvA, zie www.advocatenorde.nl/252/consumenten/organisatie-van-de-nova. zijn advocaten vertegenwoordigd uit de verschillende arrondissementen. Deze vertegenwoordigers worden gekozen door een vergadering van alle advocaten in die arrondissementen (zie vooral art. 17a en 20 Advocatenwet). Het college heeft verordenende bevoegdheid en benoemt de leden van de algemene raad (het bestuur), waaronder de deken (art. 19 en 28 Advocatenwet).

–  De inrichting van de KNB doet denken aan die van de NOvA. De verordenende bevoegdheid ligt bij de ledenraad (art. 69 Wet op het notarisambt), alsmede de bevoegdheid om het bestuur van de KNB te benoemen (art. 71 Wet op het notarisambt). Deze ledenraad komt voort uit de arrondissementsgewijs georganiseerde ‘ringen’. Lid van de ledenraad zijn de door de ‘ringvergaderingen’ benoemde voorzitters van de ‘ringbesturen’, alsmede een additioneel lid uit iedere ring. Net als in de NLC bestaat binnen de KNB eveneens een nationale algemene ledenvergadering. Deze algemene ledenvergadering beraadslaagt over ontwerpverordeningen (art. 89 en 90 Wet op het notarisambt), maar stelt deze dus niet vast.

–  De organisatie van de KBvG is nagenoeg identiek aan die van de KNB, met een ledenraad, een bestuur en een algemene ledenvergadering (art. 58 Gerechtsdeurwaarderswet). Ten aanzien van de leden van de ledenraad geldt eveneens een zekere territoriale spreiding, met dit verschil dat deze leden niet worden gekozen door regionale afdelingen, maar door de algemene ledenvergadering en dat de territoriale spreiding niet wordt bepaald aan de hand van de rechtbank-arrondissementen, maar aan de hand van de ressorten van de gerechtshoven (art. 63 Gerechtsdeurwaarderswet). De bevoegdheden van de verschillende organen, alsmede hun onderlinge verhouding is voor het overige nagenoeg identiek aan de organisatie van de KNB.

Uit het bovenstaande blijkt dat de wetgever telkens gebruik heeft gemaakt van de grondwettelijke mogelijkheid tot het verlenen van verordenende bevoegdheid aan deze openbare lichamen. Bedacht moet echter worden dat deze verordenende bevoegdheid beperkt is. Functionele decentralisatie wordt immers gekenmerkt door een gesloten huishouding. De geslotenheid van de huishouding komt nadrukkelijk naar voren in het wetgevende kader ten aanzien van de genoemde beroepsorganisaties, soms door middel van een limitatieve opsomming van de onderwerpen ten aanzien waarvan verordeningen kunnen worden gemaakt (OvO),³⁵ Zie art. 23h Rijksoctrooiwet. soms door aan te geven dat de verordenende bevoegdheid slechts bestaat wanneer de wet met betrekking tot specifieke onderwerpen (nadere) regeling van onderwerpen voorschrijft (KNB en KBvG).³⁶ Art. 89 Wet op het notarisambt respectievelijk art. 80 Gerechtsdeurwaarderswet. Ten aanzien van andere beroepsorganisaties (NOvA, NBA en NLC) wordt expliciet of impliciet bepaald dat de verordenende bevoegdheid uitsluitend kan worden benut ter vervulling van de taken die krachtens de wet zijn opgedragen aan de beroepsorganisatie en kan voorts worden gewezen op niet-limitatieve opsommingen waaruit niettemin kan worden afgeleid aan welke onderwerpen moet worden gedacht.³⁷ Zie art. 28 e.v. Advocatenwet, art. 19 e.v. Wet op het accountantsberoep respectievelijk art. 15 e.v. Loodsenwet. Op de websites van de betreffende beroepsorganisaties wordt doorgaans bijgehouden welke verordeningen zij hebben vastgesteld. Veelal heeft een groot aantal verordeningen betrekking op de interne organisatie van de beroepsorganisatie (vergaderreglementen, vergoedingen, klachtregelingen enz.). Verder vallen verordeningen op met betrekking tot beroepsopleidingen en toetsing binnen dat kader.³⁸ Zie de verschillende websites: www.advocatenorde.nl, www.nba.nl, www.knb.nl, www.kbvg.nl, www.octrooigemachtigde.nl en www.loodswezen.nl.

Ook het toezicht wordt grotendeels geregeld door genoemde wetten.³⁹ Buiten deze wetten zou kunnen worden gewezen op het toezichtregime uit de Wet naleving Europese regelgeving publieke entiteiten, dat in beginsel op de organen van deze beroepsorganisaties van toepassing zou moeten zijn. Voorbeelden van concrete toepassing van deze wet op genoemde organen kunnen echter niet worden aangetroffen. Dit toezicht bestaat voornamelijk uit de ook in de Grondwet genoemde (schorsings- en) vernietigingsbevoegdheid voor de Kroon,⁴⁰ Dit komt voor ten aanzien van alle beroepsorganisaties. uit verschillende meldingsplichten (aan ministers) en uit een opvallend groot aantal goedkeuringsregimes ten aanzien van de door de beroepsorganisatie uitgevaardigde verordeningen (soms betreft dit alle verordeningen, soms alleen ten aanzien van verordeningen over specifieke onderwerpen).

Beroepsorganisaties en de verenigingsvrijheid

Recent is in zowel een strafrechtelijke als een civielrechtelijke procedure tot aan de Hoge Raad geprocedeerd over de vraag in hoeverre functionele decentralisatie – specifiek in de vorm van een beroepsorganisatie – in strijd kan komen met de verenigingsvrijheid uit artikel 11 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).⁴¹ HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1908, AB 2020/50, m.nt. N. Jak en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2910, NJB 2017/107. Daarbij ging het vooral om de zogeheten ‘negatieve verenigingsvrijheid’, dat wil zeggen: de vrijheid om geen lid van een vereniging te hoeven zijn. Beide procedures gingen over de NBA (Nederlandse beroepsorganisatie van accountants). Het voor het kunnen uitoefenen van het beroep van accountant verplichte lidmaatschap van de NBA zou volgens de in de procedures betrokken accountants in strijd zijn met de eerdergenoemde negatieve verenigingsvrijheid. De Hoge Raad raakte tot twee keer toe niet overtuigd van dit argument. In het tweede (civielrechtelijke en iets uitgebreider gemotiveerde) arrest toetst de Hoge Raad of de NBA kan worden gezien als een ‘publiekrechtelijke vereniging’. De term ‘publiekrechtelijke vereniging’ is ontwikkeld in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).⁴² De Hoge Raad verwijst zelf naar EHRM 23 juni 1981, appl.nrs. 6878/75 en 7238/65 (Le Compte e.a./België), par. 64; EHRM 29 april 1999, appl.nrs. 25088/94, 28331/95 en 28443/95 (Chassagnou e.a./Frankrijk), par. 101-102; EHRM 10 juli 2007, appl.nr. 2113/04 (Schneider/Luxemburg), par. 72-73; EHRM 3 december 2015, appl.nr. 29389/11 (Mytilinaios en Kostakis/Griekenland), par. 36 (onder verwijzing naar het door de Vijfde Kamer van het EHRM gewezen arrest EHRM 20 januari 2011, appl.nr. 9300/07 (Herrmann/Duitsland), par. 76). Een organisatie die in die categorie valt, wordt volgens datzelfde hof niet beschermd door artikel 11 EVRM. De Hoge Raad onderkent dat het enkele feit dat het Nederlandse recht de NBA aanduidt als openbaar lichaam (en dus niet als vereniging) geen afdoende motivering vormt. In plaats daarvan moeten volgens de Hoge Raad de door het EHRM ontwikkelde gezichtspunten worden gevolgd waarlangs kan worden vastgesteld of sprake is van een publiekrechtelijke vereniging. Het gaat hierbij om de vraag of:

1. de vereniging is opgericht bij wet;
2. de vereniging is geïntegreerd in structuren van de Staat;
3. de vereniging een algemeen belang nastreeft;
4. de vereniging administratieve, regulerende en/of tuchtrechtelijke taken heeft.

Aangezien de Hoge Raad tot de conclusie kwam dat het gerechtshof deze criteria juist had toegepast, volgde hij het gerechtshof in de conclusie dat de NBA niet valt onder artikel 11 EVRM en dat betrokkenen, wilden zij het beroep van accountant uitoefenen, zich inderdaad moeten aansluiten bij de NBA en dus ook aan de daarvoor geldende eisen moeten voldoen.

Het hoeft nauwelijks betoog dat deze uitkomst eveneens gevolgen heeft voor de overige beroepsorganisaties. De door het EHRM ontwikkelde gezichtspunten zijn immers zonder noemenswaardige moeite ook op hen van toepassing. Zouden er ook nog bedrijfsorganisaties zijn (zie de volgende paragraaf), dan zou ook ten aanzien daarvan vrij gemakkelijk kunnen worden aangenomen dat artikel 11 EVRM ook op die organisaties niet van toepassing zou zijn.

Het aantal beroeps- en bedrijfsorganisaties is momenteel (zeer) gering. Niettemin, artikel 134 Grondwet biedt dus (mits geëffectueerd langs de gezichtspunten van het EHRM) een groot en vrijwel ongeclausuleerd potentieel voor verenigingsdwang bij wet. In zijn commentaar op artikel 9 Grondwet verwondert Leenknegt zich hierover.⁴³ Zie het commentaar bij art. 8 Gw. Een en ander leidt tot de voor hem ‘opmerkelijke’ conclusie dat de negatieve verenigingsvrijheid wel waarborgen biedt in de horizontale relatie (tussen burgers onderling) en juist niet in de klassieke verticale relatie (tussen overheid en burger).

Dat is een zeer terechte observatie, die maar zeer beperkt wordt gerelativeerd door het gegeven dat er conform de jurisprudentie van het EHRM wel iets meer aan de hand moet zijn dan verplicht lidmaatschap van overheidswege. Als de nu bestendigde lijn in de jurisprudentie andersom was uitgepakt, waren de consequenties echter ook niet misselijk geweest. In dat geval zou de bodem zijn weggeslagen onder de hele systematiek van ‘zuiver’ functionele decentralisatie. Zodra zou worden toegestaan dat mensen zich vrijelijk kunnen onttrekken aan de rechtsmacht van een functioneel gedecentraliseerd openbaar lichaam, zonder daarbij ook de onderliggende gemeenschap te verlaten, dan zou het in stand houden van het bijbehorende openbaar lichaam zinloos worden. In die zin is functionele decentralisatie niet wezenlijk anders dan territoriale. De enige manier waarop je je kunt onttrekken aan de rechtsmacht van bijvoorbeeld een gemeente is door te verhuizen. Je onttrekken aan de rechtsmacht van een gemeente, terwijl je er wel blijft wonen, behoort niet tot de mogelijkheden.

De SER en de product- en bedrijfschappen

De ratio achter de Wet op de bedrijfsorganisatie van 1950 was gelegen in het creëren van een meer zelfstandige organisatie van het bedrijfsleven. De wet maakte een onderscheid tussen productschappen (voor verschillende bedrijven die niettemin betrokken waren in eenzelfde productieketen, zoals zuivel of dranken) en bedrijfschappen (voor bedrijven met een vergelijkbare functie in het economisch verkeer, zoals horeca). Om uiteenlopende redenen is dit op de lange duur geen succes gebleken. De verschillende product- en bedrijfschappen werden dan ook voortdurend geconfronteerd met reorganisatie, fusie en afschaffing.⁴⁴ Zie A.W. Heringa, J. van der Velde, L.F.M. Verhey & W. van der Woude, Staatsrecht, Deventer: Kluwer, twaalfde druk, 2015, p. 270. De categorische afschaffing van deze bedrijfslichamen in 2015 vloeide rechtstreeks voort uit het regeerakkoord van het tweede kabinet-Rutte.⁴⁵ Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD-PvdA, Den Haag 29 oktober 2012, p. 42. Bij de in dat kader noodzakelijke wijziging van de Wet op de bedrijfsorganisatie gaf de regering verschillende redenen. Zo zorgden de verdergaande integratie van de Europese interne markt (alsmede de algemene tendens van globalisering) voor de afname van het belang van nationale markten. Verder werd gewezen op de grotere mondigheid van ondernemers en een algemene daling in hun organisatiegraad, gekoppeld aan het gebrek aan draagvlak voor de in hun belang opererende bedrijfslichamen. Ten slotte bleek ook het voorkomen van bureaucratisering en de vermindering van regeldruk een belangrijke reden de stekker uit de publiekrechtelijke bedrijfslichamen te trekken.⁴⁶ Kamerstukken II 2013/14, 33910, nr. 3, p. 2.

Anders dan ten aanzien van de waterschappen (zie het commentaar bij art. 133 Grondwet) blokkeert de Grondwet een dergelijke afschaffing niet. Nu het eerste lid van artikel 134 facultatief geformuleerd is (een ‘kan’-bepaling), is het inderdaad aan de formele wetgever om te bepalen in hoeverre er behoefte aan dergelijke openbare lichamen bestaat.

Uit het stelsel voor de openbare lichamen voor het bedrijf is alleen de SER overgebleven. Bij de hierboven gememoreerde wijziging van de Wet op de bedrijfsorganisatie zijn de artikelen over de SER grotendeels intact gebleven en is de wet bovendien herdoopt tot Wet op de Sociaal-Economische Raad. Deze wet geeft niet expliciet aan of de SER zelf een openbaar lichaam is, zij het dat de SER nog wel beschikt over een (beperkte) verordenende bevoegdheid. Artikel 32 van de Wet op de SER biedt echter uitsluitend verordenende bevoegdheid ten aanzien van onderwerpen waarvan de regeling of nadere regeling bij wet aan de SER is overgelaten. Met het wegvallen van de overige publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties (ten aanzien waarvan de SER een belangrijke toezichthouder was) laat de praktijk echter een ontwikkeling zien, waarin de SER zich vooral onderscheidt als een adviescollege en als platform voor structureel overleg tussen de overheid en sociale partners (werknemers- en werkgeversorganisaties).⁴⁷ Zie A.W. Heringa, J. van der Velde, L.F.M. Verhey & W. van der Woude, Staatsrecht, Deventer: Kluwer, twaalfde druk, 2015, p. 271. De vraag of de SER zelf een openbaar lichaam is, is daarmee minder relevant geworden.

Territoriale decentralisatie onder artikel 134

Hoewel de categorie van ‘andere openbare lichamen’ sinds haar totstandkoming in 1922 heeft opengestaan voor vormen van functionele decentralisatie, is deze categorie in 2010 afgestoft en wederom benut voor een bijzondere vorm van territoriale decentralisatie. In het verleden was dit al mogelijk gebleken voor de ingepolderde gebieden die nog niet onder de gemeentelijke of provinciale indeling waren gebracht of van de ‘Duitse’ drostambten Elten en Tudderen. In 2010 betrof het de incorporatie van de eilandgebieden van Caribisch Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) in de rechtsorde van het land Nederland. Voor deze constructie werd gekozen omwille van de bijzondere positie die deze eilandgebieden in de Nederlandse rechtsorde zouden gaan innemen. Deze positie is weliswaar vergelijkbaar met die van Nederlandse gemeenten, maar wijkt daarvan op wezenlijke punten af. Hierdoor werd incorporatie onder de reguliere gemeentestructuur van artikel 123 tot en met 132 Grondwet niet aangewezen geacht. Met de introductie van artikel 132a Grondwet in 2017 geldt artikel 134 niet langer als grondslag. Voor een verdere bespreking van de grondwettelijke positie van de openbare lichamen die gezamenlijk Caribisch Nederland vormen, wordt derhalve verwezen naar het commentaar bij artikel 132a Grondwet.