Artikel 136 - Geschillen

Historische ontwikkeling

Een bepaling als artikel 136 is in alle versies van de Grondwet sinds 1814 voorgekomen. Tot 1887 gold daarbij de systematiek dat de Koning alle geschillen tussen decentrale overheden zou beslechten. In het geval van geschillen tussen provincies deed hij dit volgens de Grondwet pas nadat hij had getracht betrokken provincies in der minne te doen schikken. In geval van geschillen tussen gemeentebesturen¹ In oudere versies aangeduid als Steden, Districten, Heerlijkheden en Dorpen (1814) of als plaatselijke besturen (1815). kwam deze initiële bemiddelende rol toe aan de provinciebesturen. Met geschillen tussen provincie- en gemeentebesturen hield de Grondwet geen rekening.

Dat veranderde in 1887, vanaf welk moment de grondwettekst eveneens voorzag in beslechting van interbestuurlijke geschillen tussen provincie- en gemeentebesturen, alsmede van mogelijke geschillen die tussen deze besturen en de besturen van waterschappen, veenschappen en veenpolders zouden kunnen rijzen. Belangrijk was verder dat aan het artikel werd toegevoegd dat deze bevoegdheid uitsluitend zou toekomen aan de Koning indien kennisneming van de geschillen niet reeds zou toekomen aan de burgerlijke rechter (via art. 153, thans art. 112, eerste lid) of aan een rechter of college dat krachtens artikel 154 (thans art. 112, tweede lid) met administratieve rechtspraak zou zijn belast.

De Grondwetsherziening van 1983 bracht een neutraler formulering voort door te spreken van ‘geschillen tussen openbare lichamen’. Voorts werd niet langer gesproken van beslissing van geschillen door de Koning, maar van beslissing bij koninklijk besluit.

In 1997 entameerde de regering een eerste lezing van een grondwetsherziening die onder meer tot doel had artikel 136 te schrappen, maar waarvan het hoofdbestanddeel de grondwettelijke verankering van zelfstandige bestuursorganen betrof. Hoewel zij van opvatting was dat aan een voorziening als gegeven in artikel 136 behoefte zou kunnen bestaan, oordeelde zij dat geen ‘sprake is van een hoofdelement van het staatkundig leven waarvan verankering in de Grondwet wenselijk dan wel noodzakelijk is’.² Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 3, p. 10-11. Gelet op de stevige kritiek op de voorgenomen grondwettelijke verankering van zelfstandige bestuursorganen is deze eerste lezing betrekkelijk snel ingetrokken.³ Kamerstukken II 1998/99, 25629, nr. 6. Hoewel deze kritiek niet zag op de regeringsvoornemens ten aanzien van artikel 136, raakte met deze intrekking ook het schrappen van artikel 136 van de baan.

Huidige betekenis

Van artikel 136 Grondwet wordt wel gezegd dat het een ‘rustende’⁴ I.C. van der Vlies e.a., Bestuursgeschillen. Een onderzoek naar de beslechting van interbestuurlijke geschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 81. In dit onderzoek wordt gesuggereerd dat sinds de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep meer zou zijn gedaan op art. 136 Gw. Onderzoekers baseren zich daarbij op de gepubliceerde jurisprudentie. Gelet op het navolgende kan worden volgehouden dat deze suggestie absoluut onjuist is. Zo blijkt uit het jaarverslag van de Raad van State over 1999 (raadpleegbaar via www.raadvanstate.nl) dat ook in 1999 (het jaar dat het aangehaalde onderzoek verscheen) nog een vijftal geschillen zijn aangebracht ter beslechting door de Kroon op grond van art. 136. Ook daarna is het middel nog veelvuldig gebruikt (zie hieronder). of zelfs een ‘dode’⁵ Kamerstukken II 1999/2000, 27286, nr. 1, p. 6. letter zou zijn. Er wordt dan ook veelvuldig voorgesteld het artikel te schrappen.⁶ Zie bijvoorbeeld Th. Holterman, ‘Artikel 136’, in: A.K. Koekoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2000, p. 599 en ook J.L.W. Broeksteeg, ‘Artikelsgewijze evaluatie’, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a., Constitutionele normen en decentralisatie. Een evaluatie van Hoofdstuk 7 Grondwet, Deventer: Kluwer 2011, p. 252. Tekenend is ook dat het meest recente wetenschappelijke rapport over zuivere bestuursgeschillen en de kabinetsreactie daarop artikel 136 en de op dat artikel gebaseerde procedure in het geheel niet noemt.⁷ Zie K.J. de Graaf e.a., Zuivere bestuursgeschillen. Naar een aparte procedureregeling?, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde Rijksuniversiteit Groningen, 27 november 2018 en Kamerstukken II 2018/19, 35000-VII, nr. 102. Dit kan te maken hebben met de omstandigheid dat het moeilijk is de actuele betekenis van artikel 136 te duiden. Dat komt, omdat de koninklijke besluiten (kb) waarin de beslissing van de geschillen wordt neergelegd niet worden gepubliceerd via officiële kanalen als het Staatsblad of de Staatscourant (zie echter ook par. 5). Nu en dan wordt een dergelijk koninklijk besluit ‘opgepikt’ door een jurisprudentietijdschrift,⁸ Zie bijvoorbeeld KB 25 april 2007, zaaknr. 07.001371, Jurisprudentie Wet werk en bijstand (JWWB) 2007/390 (ECLI:NL:XX:2007:BC0212, geschil tussen de gemeenten Nijmegen en Doesburg). maar dit lijkt vaker niet te gebeuren dan wel. Dit bemoeilijkt een inhoudelijke duiding van het soort geschillen dat op grond van dit artikel aan de Kroon wordt voorgelegd aanzienlijk.

Kwantitatieve gegevens zijn wel voorhanden. Zo bevatte de memorie van toelichting bij het gememoreerde voorstel tot intrekking van artikel 136 enige gegevens omtrent de hoeveelheid geschillen die langs deze weg werden beslecht. In de periode tussen 1945 en 1993 zou dit een aantal van ‘nog geen twintig’⁹ Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 3, p. 10-11. geweest zijn, zij het dat hetzelfde document voor de jaren 1994 en 1995 aanzienlijk hogere aantallen bevat (34 respectievelijk 17).

Recente kwantitatieve gegevens kunnen worden verkregen via de jaarverslagen van de Raad van State. Krachtens artikel 20 Wet RvS (voorheen art. 15c) is het namelijk de Raad van State (de Afdeling advisering) die de kb’s voorbereidt (zie verder par. 5). Hoewel ook de Raad van State deze adviezen niet publiceert, kan uit de jaarverslagen van de jaren 2000 tot en met 2019 worden achterhaald dat in deze periode bij de Raad 34 van dergelijke geschillen zijn binnengekomen.¹⁰ 6 in 2000, 4 in 2001, 2 in 2002, 1 in 2003, 2 in 2004, 4 in 2005, 1 in 2006, 5 in 2007, 2 in 2012, 1 in 2013, 1 in 2014, 2 in 2015, 1 in 2017, 1 in 2018 en 1 in 2019. Hoewel tussen 2008 en 2011 geen nieuwe zaken meer werden aangedragen en het aantal sinds 2011 niet spectaculair is (negen stuks), kan worden volgehouden dat artikel 136 kennelijk voorziet in een behoefte. Ter vergelijking, vernietigingen van provinciale en gemeentelijke besluiten zijn zeldzamer.

Van de kb’s waarvan de inhoud kon worden achterhaald,¹¹ Voornamelijk via JWWB. handelden vier van de meer recente geschilbeslechtingen over domiciliegeschillen in het kader van de Wet werk en bijstand (thans Participatiewet).¹² KB 25 april 2007, zaaknr. 07.001371, JWWB 2007/390 (ECLI:NL:XX:2007:BC0212, geschil tussen de gemeenten Nijmegen en Doesburg), KB 5 september 2005, zaaknr. 05.003163, JWWB 2005/446 (ECLI:NL:XX:2005:AU5587, geschil tussen gemeenten Arnhem en Nijmegen), KB 5 september 2005, zaaknr. 05.003162, JWWB 2005,445 (ECLI:NL:XX:2005:AU5586, geschil tussen gemeenten IJsselstein en Utrecht) en KB 31 augustus 2004, zaaknr. 04.003238, JWWB 2005,353 (ECLI:NL:XX:2004:AU1015, geschil tussen gemeenten Nijmegen en Druten). Net als zijn voorgangers maakt art. 42 Participatiewet de gang naar de Kroon impliciet nog steeds mogelijk: art. 12 Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen en art. 12 Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers zijn op gelijke wijze geformuleerd zodat beslechting van conflicten op grond van deze wetten eveneens goed denkbaar is. Dit komt overeen met het beeld dat de regering hierover reeds schetste in 1997.¹³ Kamerstukken II 1997/98, 25629, nr. 3, p. 10-11. Deze memorie van toelichting verwijst naar de Algemene Bijstandswet, de voorloper van de Wet werk en bijstand. Deze geschillen kunnen ontstaan doordat het college van burgemeester en wethouders een aanvraag voor een bijstandsuitkering doorstuurt naar het college van een andere gemeente (omdat de aanvrager daar zijn feitelijke woonplaats zou hebben) en het tweede college daartegen protesteert (omdat het een andere opvatting is toegedaan over die feitelijke woonplaats).

Geschillen tussen welke openbare lichamen?

Gelet op zijn plaats in het decentralisatiehoofdstuk van de Grondwet kan worden verondersteld dat artikel 136 vooral ziet op geschillen tussen decentrale openbare lichamen. Of dit ook het geval is, is onduidelijk. De wetsgeschiedenis lijkt bovenstaande opvatting te bevestigen. Zij gaat uit van geschillen ‘tussen lagere openbare lichamen’.¹⁴ Kamerstukken II 1976/77, 13995, nr. 6, p. 6. Anderen gaan ervan uit dat het gebruik van de term ‘openbare lichamen’ de beslechting van geschillen tussen decentrale en centrale openbare lichamen niet uitsluit.¹⁵ Zie bijvoorbeeld Rob, Andere openbare lichamen in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet deel III, Den Haag 2003, p. 37-38. Zie echter ook noot 30 op p. 37. Wat daarvan ook zij, in het vergaderjaar 1991-1992 leek de regering er nog van uit te gaan dat geschillen waarbij het Rijk betrokken is, niet kunnen worden beslecht via toepassing van artikel 136. Hoewel het begrip ‘openbare lichamen’ hiermee een andere invulling krijgt dan in artikel 135 (waar het Rijk wel onder de openbare lichamen wordt begrepen),¹⁶ Zie verder W.G. Verkruisen, ‘Artikel 136’, in: P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek, De Grondwet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, tweede druk, 1992, p. 1178. lijkt deze interpretatie mij de juiste. De alternatieve interpretatie zou immers leiden tot de onwenselijke situatie dat een conflict waarbij het Rijk betrokken is, moet worden beslecht door een orgaan van datzelfde Rijk (de Kroon, zie echter ook de relativerende opmerkingen ten aanzien van de betrokkenheid van de Kroon in par. 5).

Verhouding tot andere vormen van interbestuurlijke geschilbeslechting

Zolang aan een geschil tussen twee bestuursorganen een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag ligt, is het mogelijk dit geschil voor te leggen aan de bestuursrechter. In geschillen waarbij een besluit in die zin ontbreekt, zou de gang naar de burgerlijke rechter uitkomst kunnen bieden. Wat dat laatste betreft merken sommigen zelfs op dat via die burgerlijke rechter ook vóór de inwerkingtreding van de Awb al een rechtsgang bestond, waardoor ook in het verdere verleden al (in ieder geval sinds 1915)¹⁷ HR 21 december 1915, NJ 1916/407 (Guldemond/Noordwijkerhout). aan de noodzaak van die toepassing van artikel 136 (en haar voorgangers) kon worden getwijfeld.¹⁸ Zie I.C. van der Vlies e.a., Bestuursgeschillen. Een onderzoek naar de beslechting van interbestuurlijke geschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 35. Nu de burgerlijke rechter inderdaad kan worden gezien als een net voor die gevallen die door de bestuursrechter niet kunnen worden opgevangen, zou artikel 136 kunnen worden beschouwd als niet veel meer dan een tweede vangnet.

Het voorbeeld van de domiciliegeschillen is hier illustratief. De Awb biedt hier geen uitkomst. De doorzending van een aanvraag beoogt geen rechtsgevolg en is dan ook niet te beschouwen als een besluit in de zin van de Awb. Het ‘vertalen’ van het geschil naar privaatrechtelijke termen moet echter wel mogelijk zijn; de tweede gemeente kan immers claimen financieel nadeel te lijden van een onrechtmatig ‘over de schutting gooien’ van een bijstandscasus.¹⁹ Zo ook I.C. van der Vlies e.a., Bestuursgeschillen. Een onderzoek naar de beslechting van interbestuurlijke geschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 36. De weg naar de burgerlijke rechter lijkt aldus inderdaad open te liggen. In de gevallen die bekend zijn, hebben betrokken gemeenten deze weg kennelijk niet willen bewandelen. Zo lang zij het geschil niet in privaatrechtelijke termen verpakken, is de burgerlijke rechter niet bevoegd en betekent dit – in de bewoordingen van artikel 136 – dat beslissing van het geschil in die gevallen niet aan de burgerlijke rechter is ‘opgedragen’. In dat geval rest inderdaad uitsluitend de oplossing van het geschil door de Kroon. Kortweg komt het er derhalve de facto op neer dat ruziënde openbare lichamen, in die situaties waarin de Awb geen uitkomst biedt, vrije keuze hebben tussen een gang naar de burgerlijke rechter en een gang naar de Kroon.²⁰ Zo ook Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 51-52. Mede hierdoor wordt de in dit artikel gegeven voorziening ook wel beschreven als ‘een vorm van (publiekrechtelijke) arbitrage door de Kroon’.²¹ Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 51-52.

Procedure

De feitelijke bemoeienis van de Kroon bij de beslechting van geschillen op grond van artikel 136 is (zeer) beperkt. Krachtens artikel 20 Wet op de Raad van State wordt het ontwerp van een koninklijk besluit als bedoeld in artikel 136 opgesteld door de Afdeling advisering van de Raad van State.

Het tweede lid van artikel 20 Wet op de Raad van State maakt duidelijk dat het normaliter niet de bedoeling is dat de Kroon hiervan afwijkt. Dit artikellid voorziet in een procedure waarin de betrokken minister de Afdeling advisering binnen zes maanden gemotiveerd kan verzoeken haar ontwerp in nadere overweging te nemen. Alleen als het uiteindelijke koninklijk besluit afwijkt van het oorspronkelijke ontwerp van de Afdeling of van een eventueel nader ontwerp, wordt het in het Staatsblad geplaatst (tezamen met het ontwerp en het eventuele nader ontwerp van de Raad van State, opdat afwijkingen daarvan inzichtelijk worden). Blijft een ministerieel verzoek uit, dan heeft het uiteindelijke kb te luiden overeenkomstig het ontwerp van de Raad van State (en wordt het kb niet gepubliceerd). Uit het feit dat geschilbeslechtings-kb’s in het Staatsblad – in ieder geval sinds dit digitaal raadpleegbaar is (1995) – niet kunnen worden aangetroffen, mag worden afgeleid dat het de facto de Afdeling advisering van de Raad van State is, die over deze geschillen beslist.

De positie van een belanghebbende burger

Hoewel de Kroon op grond van artikel 136 Grondwet alleen toekomt aan de beslissing van geschillen tussen openbare lichamen (en hun bestuursorganen), kan het voorkomen dat burgers rechtstreekse belangen hebben bij de uitkomst daarvan. Zo is het bij domiciliegeschillen in het socialezekerheidsrecht niet ondenkbaar dat de keuze voor iemands domicilie in de ene of de andere gemeente gevolgen kan hebben voor de hoogte van iemands uitkering (bijvoorbeeld omdat de keuze voor de ene gemeente een impliciet oordeel zou inhouden dat iemand een gemeenschappelijk huishouden voert) of voor het moeten verrichten van (meer of andere) tegenprestaties.

Nu deze belanghebbende in het bestuursgeschil geen partij is, heeft voor deze burger te gelden dat de weg naar de civiele rechter nog steeds openstaat. Omdat er evenmin mogelijkheden lijken te zijn waardoor deze zich als derde-belanghebbende in het bestuursgeschil kan voegen en zodoende zijn belangen naar voren kan brengen, ligt het niet voor de hand dat de civiele rechter zich in dat geval voetstoots neerlegt bij het oordeel van de Kroon. De enige manier om een burger een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang te bieden nadat de Kroon heeft besloten over een onzuiver of pseudozuiver bestuursgeschil, is door middel van ‘volle’ toetsing door de civiele rechter.