Artikel 19 - Werkgelegenheid en arbeidskeuze

Inleiding

Artikel 19 Grondwet beoogt burgers te beschermen in hun belang om door vrij gekozen, menswaardige arbeid in de kosten van het levensonderhoud te voorzien. Het eerste lid verplicht de overheid de werkgelegenheid te bevorderen. Om effectieve maatregelen te treffen is de overheid echter, zoals het poldermodel laat zien, aangewezen op de medewerking van werkgevers en werknemers. Het tweede lid draagt de wetgever op de rechtspositie en de medezeggenschap van hen die arbeid verrichten bij wet te regelen. Hiermee wordt zowel aan reeds bestaand als aan toekomstig (individueel en collectief) arbeidsrecht een basis in de Grondwet gegeven. De in het derde lid neergelegde vrijheid van arbeidskeuze kwam al voor in artikel 53 van de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798. Dit artikel schafte de gilden af. Dat de vrijheid in de grondwetten van 1814 en later niet meer terugkeerde, komt doordat herstel van de gilden niet aan de orde was. Anders dan de andere onderdelen van artikel 19 Grondwet wordt het recht op vrije keuze van arbeid doorgaans tot de klassieke grondrechten gerekend, aangezien het als een ‘afweerrecht’ of een ‘vrijheidsrecht’ is geformuleerd, wat weer inhoudt dat het in rechte afdwingbaar is.² E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht (Reeks VvA 28), Deventer: Kluwer 1999, p. 8-9. De drie onderdelen van artikel 19 zijn echter sterk met elkaar verbonden. De combinatie tussen het recht op vrije keuze van beroepsarbeid en de verantwoordelijkheid van de overheid om niet alleen een hoog niveau van werkgelegenheid na te streven maar ook de rechtspositie en medezeggenschap van werkenden te regelen, is bedoeld als waarborg voor toegang tot menswaardige arbeid. Hierin ligt ook bescherming tegen misbruik van economische afhankelijkheid, mensenhandel en andere uitbuitingssituaties besloten. Tevens komt hierin tot uitdrukking dat de taak van de overheid niet zodanig mag worden geïnterpreteerd dat er een arbeidsplicht voor individuen ontstaat.

Hieronder komt eerst de historie van artikel 19 Grondwet (par. 2) aan bod. Vervolgens gaan we nader in op internationale varianten op deze bepaling (par. 3), meestal aangeduid als ‘recht op arbeid’. Na de bespreking van het verdragsrecht, keren we terug naar de Nederlandse situatie. Achtereenvolgens (in par. 4, 5 en 6) passeren de drie onderdelen van artikel 19 Grondwet de revue. Tot besluit (par. 7) komt de vraag aan de orde of en zo ja, in hoeverre artikel 19 Grondwet horizontale werking heeft.

Historische ontwikkeling

Een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) uit 1969 heeft bij het in 1983 opnemen in de Grondwet van de (onder meer) in artikel 19 neergelegde sociale grondrechten een beslissende rol gespeeld.³ A.W. Heringa, Sociale grondrechten: Hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 18 e.v. De SER was het oneens met de in de Proeve aan de sociale grondrechten toegedachte, minimale ruimte. Tegen het ter sprake brengen van sociale grondrechten in de Grondwet was door de opstellers van de Proeve aangevoerd dat dit niet meer nodig was omdat deze reeds uitvoerig waren neergelegd in een reeks van internationale verdragen. De SER maakte korte metten met dit argument; door verankering in de Grondwet wordt de betrokken reeds bestaande wetgeving beter tegen eventuele intrekking beschermd dan door internationale verdragen. Ondanks de grote betekenis die aan internationale verdragen wordt gehecht, kan niet worden uitgesloten dat er eens een regering komt die besluit ze (deels) op te zeggen. Het opnemen van de sociale grondrechten in de Grondwet biedt daarom een waarborg die verdragen niet kunnen bieden.⁴ SER-Adviesnr. 1969/10 - 20 juni 1969 inzake ‘Proeve van een nieuwe grondwet’, p. 7. Zie voor de volledige tekst www.ser.nl/nl/publicaties/adviezen/1960-1969/1969/b04975.aspx. Door verankering in de Grondwet krijgt deze wetgeving erkenning als maatschappelijke verworvenheid. Wellicht vormt dit tevens een stimulans voor verdere ontwikkeling en uitbouw, aldus de SER. In het SER-advies werden de elementen genoemd waaruit later artikel 19 gevormd zou worden: (1) zorg van wetgever en bestuur voor werkgelegenheid, (2) verantwoordelijkheid en medezeggenschap in maatschappelijke verhoudingen, (3) wettelijke regels ter zake van de rechtspositie van de arbeidende mens en van zijn bescherming bij het verrichten van arbeid, (4) erkenning van het recht op vrije keuze van arbeid. Ook stelde de SER een bepaling over het stakingsrecht voor. De Staatscommissie-Cals/Donner had de bespreking van deze punten opgeschort tot het SER-advies binnengekomen was. Zij nam de elementen van het advies over in haar voorstel en vlocht in het desbetreffende artikel de bepaling over het stakingsrecht in.⁵ Staatscommissie Cals/Donner Eindrapport, art. 80, p. 220 e.v.; C.W. van der Pot/A.M. Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 11de druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink1983, p. 292. Aldus werden in het voorgestelde artikel zowel sociale als klassieke grondrechten op het gebied van arbeid en werkgelegenheid geformuleerd.

In het wetsontwerp van 1976 ontbrak een bepaling over werkgelegenheid niet.⁶ Kamerstukken II 1975/76, 13873, art. 1.18. De verschillen met het door de Staatscommissie-Cals/Donner voorgestelde artikel waren echter groot. Zo kwam het recht op vrije keuze van arbeid niet in het ontwerp voor, evenmin als het stakingsrecht. Verder was het ontwerpartikel nog voorzien van een uitgebreide doelstelling: de zorg van de overheid moest erop gericht zijn om eenieder in staat te stellen in zijn onderhoud te voorzien door arbeid die is afgestemd op de persoonlijke en maatschappelijke behoeften en mogelijkheden. In de woorden ‘afgestemd op de persoonlijke behoeften en mogelijkheden’ zou het recht van vrije arbeidskeuze als beginsel zijn neergelegd.⁷ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 17. De Kamer was niet tevreden en nam een amendement aan van vijf Kamerleden waarin dit recht alsnog werd opgevoerd. Het amendement was opgesteld onder leiding van Rietkerk, die zich later als minister van Binnenlandse Zaken opnieuw met de vrijheid zou bezighouden. Dankzij het parlement is er dus naast artikel 18, eerste lid, Grondwet nog een bepaling die het aan de zorgverplichtingen ten grondslag liggende vrijheidsrecht uitdrukkelijk verwoordt. Bij de overige sociale grondrechten liggen zulke vrijheidsrechten als beginselen besloten in de gekozen bewoordingen.

Wat betreft het niet opnemen van het stakingsrecht wist de regering de Tweede Kamer wel te overtuigen; een grondwettelijke opdracht aan de wetgever het stakingsrecht te regelen zou te ver gaan.⁸ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 15 e.v.; nr. 9, p. 3 e.v.; nr. 10, p. 4 en 5; nr. 15, een amendement-Bakker (‘Het recht op werkstaking wordt erkend’) werd verworpen: Handelingen II 1976/77, p. 2313 e.v., 2475. Bij gebreke aan nationale wetgeving heeft de rechter er vorm aan gegeven. In 1986 is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat artikel 6, vierde lid, Europees Sociaal Handvest (ESH) een eenieder verbindende bepaling is: noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het verdrag valt af te leiden, aldus de Hoge Raad, dat de verdragsluitende staten overeengekomen zijn dat aan artikel 6, vierde lid, ESH die werking niet mag worden toegekend.⁹ HR 30 mei 1986, NJCM Bulletin 1986, p. 621 e.v., m.nt. A. Jacobs. Deze bepaling verplicht staten niet tot regelgeving: wanneer zij de toepassing en nadere begrenzing ervan aan de rechter overlaten, schenden zij het verdrag niet.

Relevant verdragsrecht

Anders dan in de Nederlandse Grondwet wordt in internationale verdragen veelal kernachtig gesproken over een recht op arbeid (‘a right to work’), bijvoorbeeld in artikel 23 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties uit 1948: ‘Everyone has the right to work’. In artikel 1 ESH en artikel 6 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC) is het recht op arbeid het uitgebreidst uitgewerkt. In het ESH uit 1961¹⁰ Herzien in 1996, maar art. 1 is ongewijzigd gebleven. Door Nederland bekrachtigd in 1980. krijgt het recht op arbeid een prominente rol in het eerste artikel. De verdragsluitende staten hebben zich daar verbonden om eenieder in staat te stellen in zijn onderhoud te voorzien door werkzaamheden die hij vrijelijk heeft gekozen. Verschillende Conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) worden gezien als een uitwerking van het recht op arbeid, hoewel in de Conventies zelf niet expliciet aan het recht op arbeid wordt gerefereerd¹¹ Wel in het eerste artikel van de ILO-Aanbeveling nr. 169: ‘The promotion of full, productive and freely chosen employment provided for in the Employment Policy Convention and Recommendation, 1964, should be regarded as the means of achieving in practice the realisation of the right to work.’ en geen enkele ILO-Conventie het recht op arbeid zelf vastlegt.¹² M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie (diss. Tilburg), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1997, p. 48-49. Volgens Van Dooren is het een gemis dat het recht op arbeid als zodanig nooit in een conventie is vastgelegd, aangezien de ILO meer en meer op het terrein van de rechten van de mens is terechtgekomen. Ook in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is een versie van dit recht te vinden.¹³ Het eerste lid van art. 15 Handvest luidt als volgt. ‘Eenieder heeft het recht te werken en een vrijelijk gekozen of aanvaard beroep uit te oefenen’. Belangrijk is hier echter op te merken dat een recht om te werken iets anders is dan een recht op werk. Dit recht om te werken dat is vastgelegd in het grondrechtenhandvest van de EU moet dan ook primair in verband met het vrij verkeer van werknemers worden bezien. Het tweede lid van art. 15 regelt het recht om werk te zoeken en diensten te verrichten in iedere lidstaat van de Unie. Vlg. D. Ashiagbor, ‘The Right to Work’, in: G. de Burca & B. de Witte (red.), Social Rights in Europe, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 242-244. Voorts is in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in artikel 9 het streven naar ‘een hoog niveau van werkgelegenheid’ (en de waarborging van een adequate sociale bescherming) vastgelegd.

Het internationaal erkende recht op arbeid bevat twee elementen die in artikel 19 Grondwet (Gw) afzonderlijk genoemd zijn. In de eerste plaats dat de overheid moet streven naar volledige (of voldoende) werkgelegenheid (vgl. art. 19, eerste lid, Gw) en in de tweede plaats dat er vrije keuze van arbeid moet zijn (vgl. art. 19, derde lid, Gw). Over het derde element dat in onze Grondwet is neergelegd (zie art. 19, tweede lid, Gw), is door het Comité voor Sociale Rechten – dat conclusies uitbrengt over de mate waarin landen het ESH naleven – in zijn eerste conclusie naar voren gebracht dat het recht op arbeid van fundamentele betekenis is voor het realiseren van een aantal andere grondrechten uit het Handvest, zoals het recht op rechtvaardige arbeidsvoorwaarden (art. 2), het recht op veilige en hygiënische arbeidsomstandigheden (art. 3), het recht op een billijke beloning (art. 4) en het recht op vrijheid van vereniging en collectief onderhandelen (art. 5 en 6).¹⁴ Raad van Europa, Europees Comité voor Sociale Rechten, Conclusion I, 1969, p. 13. Het recht op arbeid is met andere woorden verbonden met of dient als basis voor een aantal andere (fundamentele) arbeidsrechten.¹⁵ Aldus ook het CESCR General Comment No. 18, on the right to work, Article 6 ICESCR, E/C.12/GC/18 (2005), par. 8; zie C. O’Cinneide, ‘The right to work in international human rights law’, in: V. Mantouvalou (red.), The right to work. Legal and philosophical perspectives, Oxford/Portland, Oregon: Hart Publishing 2014, p. 104, 112; S. Deakin, ‘Article 1. The right to work’, in: N. Bruun, K. Lörcher, I. Schömann & S. Clauwaert (red.), The European Social Charter and the employment relation, Oxford: Hart Publishing 2017, p. 148. Een aantal rechten, opgenomen in het ESH, valt samen met de opdracht van artikel 19, tweede lid, voor bescherming van de rechtspositie van hen die arbeid verrichten.

Het VN-Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten, dat belast is met toezicht op de implementatie van het IVESC, heeft in een ‘General Comment’ uit 2005¹⁶ Het betreft hier General Comment nummer 18, aangenomen op 24 november 2005. Zie voor alle General Comments: www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm. het recht op arbeid gespecificeerd als een recht op gelijke toegang tot werk van bepaalde kwaliteit. In het Engels wordt dit aangeduid als decent work.¹⁷ Het Comité verwijst daarbij naar een groot aantal ILO-conventies die betrekking hebben op ‘decent work’. Het Comité brengt naar voren dat de overheid in haar werkgelegenheidsbeleid gericht op verwezenlijking van het recht op arbeid, ook maatregelen dient te nemen om de kwaliteit van arbeid te waarborgen. Dat betekent in de eerste plaats dat op het werk fundamentele mensenrechten beschermd moeten worden. De ‘mentale en fysieke integriteit’ van degenen die werken moet worden gerespecteerd. Daarnaast heeft kwaliteit van arbeid betrekking op billijke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en op de vrijheid van vakvereniging en medezeggenschap. Artikel 7 IVESC specificeert als billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden in de sfeer van de rechtspositie onder meer een billijk loon, gelijk loon voor gelijke arbeid, een zodanig loon dat daarmee een behoorlijk levenspeil, ook voor het gezin van de werknemer, bereikt kan worden en het recht op rustpauzen en vrije tijd. Naast de normatieve implicatie dat werk van bepaalde kwaliteit moet zijn, brengt het recht op arbeid nog een verplichting mee voor de overheid. Het Comité preciseert het recht op arbeid ook als het recht om niet op ‘een oneerlijke manier onthouden te worden van werk’. Het Comité verwijst daarbij naar het ILO-Verdrag nr. 158 dat een ‘redelijke grond’ voor ontslag vereist en het recht geeft op beroep tegen onredelijk ontslag.¹⁸ ILO, Termination of Employment, 1982. Nederland heeft dit verdrag niet geratificeerd. Het recht op bescherming tegen onredelijk ontslag is ook in het ESH opgenomen.¹⁹ Art. 24 ESH. Bescherming tegen onredelijk ontslag zou ook onder de term ‘kwaliteit van arbeid’ kunnen vallen, maar het Comité noemt dit aspect verschillende keren uitdrukkelijk als een aparte normatieve implicatie. Ook in de literatuur wordt vaak aangenomen dat het recht op arbeid bescherming tegen onredelijk ontslag met zich brengt.²⁰ Vlg. A. Ojeda Avilés & J. García Viña, ‘Regulation of the Labour Market’, in: B. Hepple & B. Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe, Oxford: Hart Publishing 2009 p. 61; J. Rojot, ‘Security of Employment and Employability’, in: R. Blanpain (red.), Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, The Hague: Kluwer Law International 2010, p. 461. Het recht op arbeid wordt immers ernstig beperkt wanneer een eenmaal aangegane arbeidsverhouding op een willekeurig moment en zonder redelijke grond weer verbroken kan worden.²¹ M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie (diss. Tilburg), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1997, p. 58.

Het recht op arbeid geeft dus geen recht op een baan, maar het heeft wel normatieve implicaties voor de regulering van de arbeidsrelatie. Samen met het recht op billijke arbeidsvoorwaarden en het recht op sociale zekerheid vormt het recht op arbeid de grondslag van ons sociale stelsel of, zoals Jacobs het stelt, ‘het casco van ons maatschappelijk gebouw’.²² A.T.J.M. Jacobs, ‘Recht op arbeid; recht op billijke arbeidsvoorwaarden; recht op sociale zekerheid’, in: J.M. van der Ven e.a., Het Europees Sociaal Handvest, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p. 71. Zie ook bijv. D. Ashiagbor, ‘The Right to Work’, in: G. de Burca & B. de Witte (red.), Social Rights in Europe, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 244. Tevens A. Eleveld & E. Dermine, ‘Het verbod op verplichte arbeid en het recht op vrije arbeidskeuze bij re-integratie en tegenprestatie’, in: A. Eleveld, De Participatiewet. Een grondrechtenperspectief, Deventer: Kluwer 2018, p. 87-88. Het recht op arbeid speelt volgens velen een sleutelrol in elk arbeidsrechtelijk systeem of wordt benoemd als een ‘Grundnorm’ waaruit de meeste andere rechten op het gebied van arbeid en sociale zekerheid voortvloeien. Het bestaan van de juridische norm ‘recht op arbeid’ heeft ertoe geleid dat deze – vooral in de internationale verdragen – zo gedetailleerd is uitgewerkt dat daaruit wel degelijk duidelijke implicaties voor het overheidsbeleid kunnen worden afgeleid. Voor de staat vloeit uit het recht op arbeid een verplichting voort om een werkgelegenheidsbeleid te voeren zodat er voldoende banen zijn voor iedereen, maar daarnaast ook om een bepaalde mate van kwaliteit van die banen te waarborgen en de arbeidsrelatie zo in te richten dat de werknemer billijke arbeidsvoorwaarden geniet en beschermd wordt tegen onredelijk ontslag. Van beleid dat alleen is gericht op meer werkgelegenheid, ook wanneer dat ten koste gaat van de kwaliteit van banen, kan zelfs gezegd worden dat dit het recht op arbeid ondermijnt.²³ Vlg. D. Ashiagbor, ‘The Right to Work’, in: G. de Burca & B. de Witte (red.), Social Rights in Europe, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 248.

In de commentaren die het ‘Committee on Economic, Social and Cultural Rights’ op het IVESC heeft gegeven, wordt bovendien nadrukkelijk aandacht gevraagd voor het recht op arbeid van bepaalde groepen, met name gehandicapten en senioren.²⁴ General comment 5 (1994), Persons with disabilities, U.N. Doc. E/1995/22, Annex IV en General Comment 6 (1995), The economic, social and cultural rights of older persons, U.N. Doc. E/1996/22, Annex IV. Volgens Hendriks dient het werkgelegenheidsbeleid van de overheid in dit verband gericht te zijn op een rechtvaardige spreiding van werkgelegenheid;²⁵ A.C. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten: een grondrechtelijke en rechtsvergelijkende analyse (diss. UvA) Deventer: Kluwer 2000, p. 82. dit verdelingselement zou tevens besloten liggen in de in het Nederlandse grondwetsontwerp van 1976 gebezigde formulering dat door de overheid ‘een ieder [in staat wordt gesteld] door arbeid in zijn onderhoud te voorzien’.²⁶ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 13. Deze verplichting zou inhoudelijk aan gewicht kunnen winnen wanneer de overheid overgaat tot het instellen van quota. Het recht gaat dan meer inhouden dan enkel een algemene inspanningsverplichting voor de overheid om een werkgelegenheidsbeleid naar eigen keuze te voeren. Er ontstaat in dat geval echter nog steeds geen individueel recht op een werkplek, omdat bij de niet naleving van een quotum geen individuele vordering mogelijk is. De overheid sanctioneert de niet-naleving met strafrechtelijke of bestuursrechtelijke middelen.²⁷ B. Hepple, ‘A right to work?’, Industrial Law Journal 1981, nr. 1, p. 73-74.

Wat betreft de vrijheid van arbeidskeuze is het verdragsrecht nog van aanvullend belang omdat artikel 19, derde lid, van de Grondwet dit recht alleen aan Nederlanders toekent. De vrijheid voor iedere werkende (op Nederlands grondgebied) wordt gegarandeerd door artikel 6 IVESC en artikel 1 ESH. De bepaling uit het ESH werkt via artikel 153 VWEU door in het EU-recht, maar ook artikel 15 EU-Handvest bestrijkt de vrijheid van arbeidskeuze.

Logisch uitvloeisel van het recht op vrije keuze van arbeid is de bescherming tegen gedwongen arbeid. De eenieder verbindende bepaling van artikel 4 EVRM bevat een garantie tegen dwangarbeid. Uit uitspraken van de toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens blijkt dat: (1) als het werk (of de dienst) onvrijwillig verricht wordt en (2) als de werkverplichting een ongerechtvaardigd of bezwarend karakter heeft, er onder omstandigheden sprake is van schending van het verdrag. Het artikel laat nationale autoriteiten een aanzienlijke beoordelingsruimte.²⁸ Zie B. Barentsen, ‘Verbod van slavernij en dwangarbeid en het recht van vrije arbeidskeuze’, in: J.H. Gerards (red.),Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 297-312. Dit laatste geldt ook voor artikel 8 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) waarin eveneens een verbod op dwangarbeid en verplichte arbeid neergelegd is. In het kader van de ILO zijn eveneens enkele verdragen tot stand gekomen over dwangarbeid en verplichte arbeid.²⁹ Forced Labor Convention (nr. 29, 1930) en Abolition of Forced Labor Convention (nr. 105, 1957); zie Hof den Bosch 16 januari 1974, ECLI:NL:GHSHE:1974:AD7420.

Artikel 19, eerste lid: werkgelegenheid

Artikel 19, eerste lid, Grondwet verplicht de Nederlandse overheid via beleidsmaatregelen te streven naar voldoende werkgelegenheid. In de literatuur is wel gewezen op het belang van het eerste lid als een garantie voor het bestaan van de sociale rechtsstaat: de weg terug naar de nachtwakersstaat zou daarmee grondwettelijk afgesneden zijn.³⁰ W.J.P.F. Fase, ‘Sociale grondrechten in de Grondwet’, NJCM Bulletin 1983, p. 208 e.v.; M.C.B. Burkens, ‘Werkgelegenheid en Grondwet’, in: M.C.B. Burkens e.a., Werkgelegenheid: recht of beleid?, Alphen aan den Rijn 1979, p. 51 e.v. Deze minimumgarantie reikt echter niet verder dan een inspanningsverplichting tot het voeren van een werkgelegenheidsbeleid als zodanig. Uit de term ‘voldoende werkgelegenheid’ kan afgeleid worden dat het in 1983 uitdrukkelijk niet de bedoeling van de grondwetgever was een recht op arbeid te formuleren in de zin van het creëren van werk voor iedereen. De regering merkte hier bij de parlementaire behandeling over op:

‘De voorgestelde redactie geeft naar onze opvatting een reële aanduiding van wat van de overheid te dezen verwacht mag worden en van hetgeen waartoe de overheid in staat moet worden geacht. Als de Grondwet uitdrukkelijk zou bepalen dat er werk moet zijn voor iedereen dan zou zij haar eigen macht overschatten. Er zit evenwel in het woord “voldoende” wel een zekere normering. Deze normering impliceert een zekere minimumgrens. Waar die grens loopt is weer afhankelijk van de concrete mogelijkheden en van de relevante politieke en sociaaleconomische mogelijkheden.’³¹ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 12.

Met de keuze om niet ‘volledige’ werkgelegenheid als doelstelling op te nemen maar ‘voldoende’ werkgelegenheid, is de formulering in de Grondwet duidelijk ‘zwakker’ dan de formulering in de meeste hierboven besproken internationale verdragen, waar immers kortweg wordt gesproken van een recht op arbeid. Doorslaggevend voor de waardering daarvan zijn politiek-economische inzichten. Het eerste lid draagt de overheid niet op om een bepaalde mate van zorg te ontwikkelen, een bepaalde handelwijze toe te passen of om de zorg voor werkgelegenheid te monopoliseren.

Vanaf 1994, sinds de kabinetten-Kok I en II, heeft de zorg voor (voldoende) werkgelegenheid hoge prioriteit, maar of dit echt onder invloed van de grondwettelijke taakopdracht gebeurt, valt te betwijfelen, zo werd al in de editie anno 2000 van dit commentaar gesteld. Sinds de 21e eeuw kwam zowel in het Europese³² Zie art. 145-150 VWEU waarin het Europese werkgelegenheidsbeleid is vastgelegd. Op basis van deze verdragsbepalingen is sprake van een toenemende Europese beïnvloeding van het nationale arbeidsmarktbeleid van de lidstaten. Dit gebeurt niet met traditionele instrumenten zoals verordeningen en richtlijnen (‘hard law’), maar met behulp van de zogenoemde open methode van coördinatie (‘soft law’). als in het Nederlandse beleid steeds meer nadruk op de economische kant van het arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid te liggen. Zo publiceerde de Europese Commissie in 2006 een zogeheten Groenboek waarin zij modernisering van het arbeidsrecht bepleitte, gemotiveerd ‘vanuit de noodzaak tot verbetering van het reactievermogen van de Europese arbeidsmarkt om de economische activiteit en de productiviteit te kunnen opvoeren’.³³ Groenboek ‘modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw’, COM 2006/708 def., p. 3. De prioriteit van het sociaal beleid werd gaandeweg verlegd van werknemersbescherming naar het creëren van werkgelegenheid. Het bevorderen van de inzetbaarheid van werknemers (‘employability’) kreeg daarbij een belangrijke rol. De Nederlandse overheid beoogde in dit verband de nadruk te verleggen naar werkzekerheid (via actief arbeidsmarktbeleid gericht op re-integratie en scholing), in plaats van baanzekerheid (via ontslagbescherming).³⁴ Brief van de minister van SZW aan de Tweede Kamer over de resultaten van het sociaal overleg, Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 15, p. 1. In dit kader werd al enige tijd gepleit voor versoepeling van het ontslagrecht.³⁵ Zie WRR-rapport nr. 77, Investeren in werkzekerheid, Den Haag 2007; E. Verhulp, ‘Ter visie: over ontslagrecht, economie en onrecht’, SR 2007, p. 3-4; F.B.J. Grapperhaus, ‘Vijf broden en twee vissen. Over werkzekerheid als wondermiddel’, SR 2007, p. 73-84. In 2015 is het Nederlandse ontslagrecht eindelijk hervormd door de Wet werk en zekerheid (Wwz). Daarbij is werkzekerheid officieel geïntroduceerd als overkoepelend uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid. ‘Werk is immers de beste sociale zekerheid voor mensen’, aldus de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.³⁶ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46 (MvT). Deze dominante trend om arbeidsrecht en ook socialezekerheidsrecht (puur) als smeerolie voor de economie te benaderen, is door Asscher-Vonk en anderen betiteld als een paradigmawisseling van beschermend naar dienend sociaal recht.³⁷ . Zie I.P. Asscher-Vonk, Dienend sociaal recht? (afscheidsrede), Deventer: Kluwer 2009; I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Naar een dienstbare sociale zekerheid?’, in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester (Noordam-bundel), Deventer: Kluwer 2006. Zie tevens W.L. Roozendaal, ‘The times they are a changin’, SMA 2007/2, die dit nieuwe paradigma signaleerde in de gewijzigde arbeidstijdenwet.

Recent lijkt hier zowel in Europees verband als in Nederland echter weer een kentering op te treden; zo vraagt de in EU-verband opgestelde ‘Europese pijler van sociale rechten’, aangenomen in november 2017, uitdrukkelijk aandacht voor de sociale bescherming van werknemers, mede als reactie op de sociale gevolgen van de economische crisis van 2009-2013.³⁸ COM 2016/127 def. en COM 2017/250 def. F.J.L. Pennings, ‘Een Europese pijler van sociale rechten’, NtEr 2017, 9/10. Voorts is op basis van de EPSR een sociaal ‘scorebord’ ontwikkeld met twaalf domeinen en in totaal veertien indicatoren, bedoeld om de sociale dimensie van het Europees semester verder te verdiepen, in het bijzonder voor de eurozone. Zie SWD 2017/200 def. Het gebrek aan ‘fatsoenlijk werk’, een ‘leefbaar loon’ en een adequate sociale zekerheid, is ook een probleem voor een groeiend aantal werkenden in Nederland, met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt, waar veel met ‘atypische’ arbeidsovereenkomsten of (schijn)zzp’ers wordt gewerkt om de arbeidskosten te drukken. Het kabinet maakt zich hier zorgen over en zet met de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in op het verkleinen van de kostenverschillen tussen vaste en flexibele contracten. Het doel is de aard van het werk (weer) leidend te maken voor de keuze van de contractsvorm en het ontmoedigen van het gebruik van flexibele arbeid als een manier om te concurreren op kosten. Er wordt aangestuurd op een arbeidsmarkt die beter in balans is. Deze door de coronacrisis nog verder uitvergrote problematiek heeft inmiddels brede maatschappelijke erkenning gekregen, waarbij gepleit wordt voor verdergaande maatregelen.³⁹ Zie Commissie Regulering van werk, In wat voor land willen wij werken?, Den Haag: januari 2020; WRR, Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, 15 januari 2020; S.S.M. Peters, ‘Commissie-Borstlap en de regulering van arbeidsrelaties’, TRA 2020/52; F.G. Laagland, ‘Luidt de coronacrisis het einde van bewust ondernemerschap in?’, TRA 2020/51.

Artikel 19, tweede lid: rechtspositie, bescherming en medezeggenschap van werkenden

Op grond van het tweede lid van artikel 19 Grondwet dient de wetgever de feitelijke en juridische positie van burgers die arbeid verrichten te beschermen en hun een bepaalde medezeggenschap te verzekeren. De term ‘regels’ impliceert dat delegatie is toegestaan. Lang voor deze grondwettelijke opdracht zijn de meeste regelingen op de desbetreffende terreinen echter al tot stand gekomen;⁴⁰ Zie voor een studie over de sociaal-economische geschiedenis van Nederland in de periode 1795-1940, met veel aandacht voor arbeidsrecht: L. Brugmans, Paardenkracht en mensenkracht, ’s-Gravenhage: M. Nijhoff 1961. bijvoorbeeld in 1907 de Wet op de arbeidsovereenkomst, neergelegd in de (huidige) artikelen 7:610 tot en met 7:693 Burgerlijk Wetboek (BW), in 1927 de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en in 1971 de Wet op de ondernemingsraden. Het tweede lid is dus vooralsnog vooral de bevestiging van een bestaande ontwikkeling, meer dan een aanzet tot nieuw recht.

Wellicht verandert dat in de (nabije) toekomst. Uit de woorden ‘hen die arbeid verrichten’ vloeit voort dat de waarborg zich ook uitstrekt over zelfstandigen en beoefenaren van vrije beroepen. Bij de grondwetsherziening van 1983 had de regering voorgesteld de rechten gewaarborgd in artikel 19, tweede lid, alleen met betrekking tot werknemers te noemen. Onder druk van de Tweede Kamer wijzigde zij dit in ‘van hen die arbeid verrichten’.⁴¹ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 11 e.v.; nr. 8. Volgens de bewerkers van het handboek van Van der Pot verloor de term ‘van hen die arbeid verrichten’ echter de duidelijkheid die het gebruik van de term ‘werknemers’ eraan gaf.⁴² Van der Pot, bewerkt door D.J. Elzinga & R. de Lange, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, vijftiende druk, Deventer: Kluwer 2006, p.453. Ook de term ‘rechtspositie’ kreeg door de wijziging een ruimere betekenis. Dit betekent niet dat de in het tweede lid bedoelde wettelijke regelingen voor verschillende categorieën werkenden gelijk moeten zijn: het ligt voor de hand dat waar mogelijk op specifieke situaties toegesneden regelingen tot stand komen. Dit zou kansen kunnen bieden om met een beroep op de Grondwet, de rechtspositie van kwetsbare groepen zelfstandigen-zonder-personeel (zzp’ers) te regelen. Overigens geldt de waarborg van artikel 19, tweede lid, Grondwet niet voor ambtenaren. Voor hen is in artikel 109 Grondwet een aparte garantie in de vorm van een regelingsopdracht gecreëerd. ⁴³ Art. 109 Gw wordt als een lex specialis van art. 19, tweede lid, Gw gezien. De op 1 januari 2020 in werking getreden Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) brengt hierin geen verandering.

Artikel 19, derde lid: vrije keuze van arbeid

Ook artikel 19, derde lid, strekt zich uit tot ‘alle werkenden en werkzoekenden’, ongeacht of zij een werknemersstatus dan wel een status als zelfstandige hebben of zullen krijgen. Bij het recht op vrije arbeidskeuze zijn twee dimensies te onderscheiden: afwezigheid van beperkingen op de toegang tot (bepaalde typen) arbeid en afwezigheid van dwang ten aanzien van de aanvaarding van die arbeid.

De eerste dimensie speelde een rol bij de uitgestelde inwerkingtreding van het derde lid. Op grond van additioneel artikel X (vervallen) trad het recht op vrije arbeidskeuze pas in werking op 17 februari 1988, omdat de decentrale wetgeving hiermee nog niet in overeenstemming was. Ook bij de discussie over de legalisering van ‘seksbedrijven’ speelde de eerste dimensie een rol (zie nader hieronder). De tweede dimensie (verbod van dwangarbeid) speelt een rol bij de afgedwongen arbeid van uitkeringsgerechtigden en bij de bestrijding van mensenhandel en andere vormen van uitbuiting van arbeid (zie eveneens hieronder).⁴⁴ Een bijzondere kwestie betreft de gedwongen arbeid van meisjes in de instellingen van De Goede Herder. onderzocht in 2019 als uitvloeisel van grootschalig onderzoek naar geweld in de jeugdzorg door de commissie-De Winter. Zie G. J.J. Heerma van Voss & M.S. Houwerzijl, Gedwongen arbeid bij De Goede Herder, De werkwijze in de instellingen van de kloosterorde De Goede Herder in de periode 1945-1975 en de rol van de overheid daarbij, Onderzoek in opdracht van het Ministerie van Justitie & Veiligheid, Den Haag 2019,www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2019/12/19/gedwongen-arbeid-bij-de-goede-herder

Afwezigheid van beperkingen op de toegang tot (bepaalde typen) arbeid
Aangaande op de eerste dimensie kwam minister Rietkerk, die inmiddels minister van Binnenlandse Zaken was geworden, op 7 januari 1986 met een notitie over de lastige relatie tussen de vrijheid van arbeidskeuze en de vrijheid van beroepsuitoefening.⁴⁵ Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, Kamerstukken II 1985/86, 19376, nr. 2. Veel regelingen, waaronder regelingen vastgesteld op grond van de autonome verordeningsbevoegdheid van lagere overheden, zijn weliswaar slechts bedoeld om de beroepsuitoefening aan banden te leggen, maar deze kan zozeer worden ingesnoerd dat ook de arbeidskeuze wordt beperkt. In zo’n geval zal de regeling ingevolge de clausule ‘bij of krachtens de wet’ in artikel 19, derde lid, herleidbaar moeten zijn tot een specifieke formele wetsbepaling die de bevoegdheid tot beperking verleent. De notitie van Rietkerk bespreekt drie criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zo’n situatie zich voordoet. De drie criteria staan niet los van elkaar maar dienen in onderling verband te worden beschouwd.

Het eerste criterium wordt gevonden in het motief. Wanneer een bepaalde regeling slechts beoogt de beroepsuitoefening in goede banen te leiden en er beslist niet toe strekt het aantal beroepsbeoefenaars beperkt te houden, geeft het motief in ieder geval geen aanleiding tot de stelling dat de vrijheid van arbeidskeuze wordt beperkt. Nu kunnen er natuurlijk meerdere motieven spelen en sommige van die motieven kunnen de indruk wekken dat de vrijheid van arbeidskeuze toch wordt beperkt. Een indicatie voor zulke nevenmotieven wordt gevonden in het gegeven dat de beperking van de beroepsuitoefening verder gaat dan uit het oogpunt van een goede beroepsuitoefening zakelijk gezien nodig is. De minister geeft als voorbeeld onredelijk hoge geschiktheidseisen.

Het tweede criterium bestaat uit de proportionaliteit van de beperking. Wanneer een regeling tot doel heeft een verantwoorde beroepsuitoefening te bevorderen maar gelet op dat doel kennelijk onevenredig zwaar is, dan kan dit een beperking van de arbeidskeuze opleveren. De minister noemt als voorbeeld een onevenredig zware verhoging van de eisen ten aanzien van de vooropleiding.

Het derde criterium is het feitelijk effect. Er zijn zulke ingrijpende maatregelen denkbaar dat zij, hoe het ook zit met de bovengenoemde proportionaliteitsvraag en wat voor motief er ook aan ten grondslag ligt, zonder meer de vrijheid van arbeidskeuze beperken. De minister noemt als voorbeelden ontzetting uit het beroep of gedwongen sanering van een bepaald gedeelte van een beroepsgroep. Te denken valt hierbij aan de mogelijke sancties die in het najaar van 2012 besproken werden in de media naar aanleiding van het dopingschandaal in de wielersport. Het levenslang uitsluiten van een wielrenner als Lance Armstrong nadat zijn dopinggebruik aan het licht kwam, lijkt een disproportionele inbreuk op het recht op vrije keuze van arbeid.

Ondanks de notitie van Rietkerk wist de rechtspraak aanvankelijk met artikel 19, derde lid, geen raad. In een beruchte uitspraak uit 1992 stelde de Centrale Raad van Beroep (CRvB):⁴⁶ CRvB 10 december 1992, TAR 1993, 34.

‘De Raad is, mede gelet op de door de regering bij de (…) Grondwetsherziening aangevoerde omstandigheden, van oordeel dat een uitleg van art. 19 lid 3, inhoudende een rechtstreeks werkend dus in rechte afdwingbaar recht om elke gewenste arbeid te verrichten of elk gewenst beroep uit te oefenen, behoudens door de wetgever voorziene beperkingen, zich niet met de bestaande bestuurlijke en maatschappelijke werkelijkheid verdraagt.’

Gelukkig werd deze weg niet vervolgd. In de jurisprudentie die later is gewezen wordt min of meer conform de criteria van Rietkerk aan artikel 19, derde lid, getoetst.⁴⁷ ARRvS 31 augustus 1993, AB 1994, 15; CRvB 23 juni 1994, TAR 1994, 179; CRvB 7 november 1996, TAR 1996, 210.

Vlak voor de eeuwwisseling kwam het recht op vrije keuze van arbeid aan bod bij de discussie over de legalisering van prostitutie. In het wetsvoorstel om het bordeelverbod op te heffen werd prostitutie als maatschappelijk verschijnsel aanvaard. Als je er vrijwillig voor kiest, mag de overheid zich er niet mee bemoeien, was de gedachte van het tweede kabinet-Kok destijds. Het motto was: wel uitbating, geen uitbuiting. In dat kader nam het kabinet-Kok het standpunt in dat een algeheel gemeentelijk verbod op vestiging van bordelen (de zogenoemde ‘nuloptie’) ‘waarschijnlijk in strijd is met artikel 19, derde lid, Grondwet’.⁴⁸ Opheffing algemeen bordeelverbod, Kamerstukken II 1997/98, 25437, nr. 5. De vraag is ook aan de orde geweest tijdens de behandeling van wetsvoorstel 18202 in de Eerste Kamer (Kamerstukken I 1987/88, 18202, nr. 248, p. 5). Inmiddels geldt dit standpunt als achterhaald. Opheffen van het bordeelverbod heeft niet gebracht wat ervan werd verwacht en de regering heeft sindsdien verschillende pogingen gedaan om prostituees te beschermen tegen dwang en tegen mensenhandel. In 2009 diende de regering het wetsvoorstel regulering van prostitutie en bestrijding van misstanden in de seksbranche in.⁴⁹ Kamerstukken II 2009/10, 32211, nr. 1-2. Dit wetsvoorstel zou een landelijke vergunningplicht voor seksbedrijven introduceren alsmede een minimumleeftijd van 21 jaar om in de prostitutie werkzaam te kunnen zijn en een landelijke registratieplicht voor prostituees. Het voorstel strandde echter in de Eerste Kamer, omdat er ernstige bezwaren waren tegen onder meer de registratie van prostituees. Alhoewel vervolgens met een via een novelle gewijzigd wetsvoorstel aan deze bezwaren tegemoetgekomen is,⁵⁰ Kamerstukken II 2013/14, 33885, nr. 1-2. dat in 2016 door de Tweede Kamer werd aangenomen, is inmiddels een aangepast wetsvoorstel ingediend dat uitvoering geeft aan afspraken in het regeerakkoord.⁵¹ Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017-2021 van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p. 4. Dit houdt in dat er een pooierverbod komt, in aanvulling op de mogelijkheden die artikel 273f Wetboek van Strafrecht (Sr) biedt voor de strafrechtelijke aanpak van mensenhandel in de prostitutie. Wie betrokken is bij onvergunde bedrijfsmatige seksuele dienstverlening en daar financieel voordeel uithaalt, wordt strafbaar. Het kabinet is van mening dat betrokkenheid bij illegale prostitutie niet mag lonen.⁵² Kamerstukken II 2020/21, 35715, nr. 2-3.

Afwezigheid van dwang ten aanzien van de aanvaarding van die arbeid
Zoals boven vermeld, speelt de tweede, ‘afwezigheid-van-dwang’-dimensie van artikel 19, derde lid, in de praktijk met name bij de re-integratie van uitkeringsgerechtigden. In verticale verhoudingen wordt met enige regelmaat een beroep gedaan op het recht op vrije keuze van arbeid als afweer tegen verplichtingen voor uitkeringsgerechtigden tot deelname aan begeleid werk ter voorbereiding op een reguliere baan. Deze discussie speelde vooral hoog op rondom zogenoemde ‘Work-First-projecten’. Mag een uitkeringsgerechtigde die recht op bijstand heeft in het kader van de Participatiewet (voorheen de Wet werk en bijstand), verplicht worden tot het verrichten van arbeid? In de zaak van de ‘Arnhemse schoffelaar’ stelde de schoffelaar dat het bij een Work-First-project zou gaan om dwangarbeid dan wel verplichte arbeid. Volgens Driessen was de rechtbank snel klaar met de kwalificatie dwangarbeid; de kwalificatie verplichte arbeid sloot de rechter echt niet op voorhand uit. De rechtbank oordeelde dat ‘het voor langere tijd inschakelen van uitkeringsgerechtigden in het kader van Work First-trajecten kan leiden tot een vorm van (bij verdrag verboden) verplichte arbeid’.⁵³ M.J.A.C. Driessen, ‘Re-integratie in de WWB: de Arnhemse schoffelaar’, TRA 2009 1(2), p. 26-27. In 2010 moest de CRvB zich uitspreken over de mogelijke strijd van een van deze projecten met artikel 4 EVRM.⁵⁴ CRvB 8 februari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL1093. In deze casus ging het over de weigering van een bijstandsgerechtigde om deel te nemen aan een disciplineringstraject. Volgens de CRvB was dit disciplineringtraject aan te merken als een re-integratievoorziening in de zin van de bijstandswetgeving. Bij de toets aan artikel 4 EVRM (verbod van dwangarbeid) achtte de CRvB in ieder geval de volgende omstandigheden van belang:

‘De aard, de plaats, de duur en de werktijden van de in het kader van de aangeboden voorziening te verrichten werkzaamheden in relatie tot de mogelijkheden, de werkervaring en de opleiding en de gezinssituatie van de betrokkene; de duur van de werkloosheid van de betrokkene; de vraag of en zo ja, hoe de aangeboden voorziening kan bijdragen aan de arbeidsinschakeling van de betrokkene en; de zwaarte van de sanctie bij het niet meewerken aan de aangeboden voorziening.’

Aan de hand van dit toetsingskader luidde het oordeel van de CRvB dat er geen sprake was van een schending van artikel 4 EVRM dan wel van artikel 8 IVBPR.

‘Zodra van een (beoogde) deelnemer aan een voorziening als het Hoyatraject, gelet op alle omstandigheden, niet (meer) verlangd kan worden de opgedragen activiteiten of werkzaamheden te verrichten vanwege het excessief of disproportioneel belastende karakter ervan en/of het totaal ontbreken daaraan van enig perspectief richting arbeidsinschakeling, zou naar het oordeel van de Raad sprake kunnen zijn van verplichte arbeid en zal in zoverre met succes een beroep kunnen worden gedaan op artikel 4 van het EVRM.’⁵⁴ CRvB 8 februari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL1093.

De verplichting tot deelname aan een re-integratietraject onder dreiging van een korting op de uitkering impliceert dus geen dwangarbeid of verplichte arbeid, aldus Bröring in zijn noot bij deze uitspraak.[voetnoot]
Dit toetsingskader wordt nog steeds toegepast ter beoordeling van de uit de Participatiewet voortvloeiende verplichtingen om arbeid te verrichten in het kader van re-integratie.⁵⁶ Zie A. Eleveld, ‘Werken met behoud van uitkering in de Participatiewet en in de werknemersverzekeringen’, Ars Aequi 2019, afl. 2, p. 109-119; A. Eleveld & E. Dermine, ‘Het verbod op verplichte arbeid en het rechtop vrije arbeidskeuze bij re-integratie en tegenprestatie’, in A. Eleveld, De Participatiewet. Een grondrechtenperspectief, Deventer: Kluwer 2018, p. 87-88. Het re-integratiebeleid op basis van de Participatiewet blijkt echter niet aan de verwachtingen te voldoen; volgens het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP) is de duurzame uitstroom van bijstandsgerechtigden naar werk de afgelopen jaren zelfs afgenomen.⁵⁷ SCP, Evaluatie van de Participatiewet, Den Haag: SCP 2019. Vijf jaar na invoering van deze wet bepleiten twee in brede kring positief ontvangen rapporten de invoering van een soort basisbaan voor uitkeringsgerechtigden voor onbepaalde tijd. Daarmee zouden zij weer zekerheid en ‘grip’ krijgen op hun positie op de arbeidsmarkt en zou recht worden gedaan aan het belang van het hebben van waardevol werk voor iedereen. Het activeren van uitkeringsgerechtigden is dus nog steeds de inzet, maar op basis van een duurzame arbeidsverhouding tegen een op loon gewaardeerde prestatie.⁵⁸ Eindrapport Commissie regulering van werk 2020, p. 85; WRR 2020, p. 13. In deze rapporten is echter geen aandacht besteed aan de vraag hoe een dergelijke basisbaan zich verhoudt tot artikel 19, derde lid, Grondwet.⁵⁹ Zo constateert ook Eleveld, zie A. Eleveld, ‘De gedifferentieerde basisbaan’, TAC 2020, p. 145-157.

Horizontale werking

Zoals hierboven is gebleken heeft artikel 19 Grondwet in de eerste plaats betrekking op de zorgplicht van de overheid ten opzichte van haar burgers, wat als een verticale verhouding wordt voorgesteld. De burger mag verwachten dat de overheid een werkgelegenheidsbeleid voert dat gericht is op voldoende werkgelegenheid en dat zij de kwaliteit van banen waarborgt. De te treffen voorzieningen kunnen verplichtingen inhouden voor burgers, in het bijzonder voor (potentiële) werkgevers.⁶⁰ Burkens 1979, p. 11-12. Voor zover aan werknemerskant verplichtingen gelden, worden deze begrensd door het verbod van dwangarbeid of verplichte arbeid. Bij de bewerkstelliging van het doel van voldoende werkgelegenheid kan de overheid niet zonder de steun van de sociale partners, en in het bijzonder niet zonder de steun van werkgevers. Die medewerking is zelfs van cruciaal belang, nu we de meeste arbeidsplaatsen immers in de private sector vinden.⁶¹ Hendriks 2000, p. 64. Vooral wanneer we ons realiseren dat het recht op arbeid niet alleen een verplichting voor de staat inhoudt om een werkgelegenheidsbevorderend beleid te voeren, maar ook een verplichting om toe te zien op de kwaliteit van de beschikbare banen, kan de overheid niet anders dan de werkgevers hierin betrekken. Werkgelegenheidsbeleid en het arbeidsrecht zijn daarmee met elkaar verbonden. In de Nederlandse context is dit zelfs expliciet te zien in de opbouw van artikel 19 Grondwet. Hieruit kunnen we afleiden dat de maatregelen die de overheid treft om werkgelegenheid te bevorderen niet kunnen worden gezien als volledig losstaand van het arbeids(overeenkomsten)recht.

Heeft artikel 19 Grondwet (op onderdelen) tevens een ‘horizontale werking’, dus onafhankelijk van de manier waarop de overheid dit grondrecht implementeert? In de rechtsleer zijn ten aanzien van de horizontale werking van sociale grondrechten grofweg twee opvattingen te onderscheiden. Aan de ene kant staat de opvatting dat de doorwerking van sociale grondrechten alleen op indirecte manier mogelijk is. Aan de andere kant staat de opvatting dat sociale grondrechten ook directe werking kunnen hebben in horizontale verhoudingen.⁶² Zie bijv. M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie (diss. Tilburg), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1997, p. 129. De eerste opvatting houdt in dat een sociaal grondrecht in particuliere verhoudingen slechts ingebracht kan worden via zogenoemde vage of open privaatrechtelijke normen, als ‘goed werkgeverschap’ (de arbeidsrechtelijke vertaling van de redelijkheid en billijkheid, zie art. 7:611 BW). De rechter laat zich dan bij de interpretatie van deze open normen onder meer leiden door beginselen welke aan de grondrechten te grondslag liggen. Hij gebruikt de grondrechten dan om de open juridische begrippen als de redelijkheid en billijkheid, maar ook de ‘goede trouw’ en de ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’, in te kleuren of te concretiseren. Dit wordt ook wel ‘reflexwerking’ genoemd; de sociale grondrechten ‘werken’ in deze opvatting alleen indirect via vage juridische normen. Het tweede standpunt (dat sociale grondrechten ook directe werking kunnen hebben) wordt soms onderbouwd met het argument dat de (machts)verhouding tussen een werkgever en een werknemer in feite niet horizontaal is, maar eerder verticaal, wat de directe werking van sociale grondrechten zou rechtvaardigen.⁶³ Bijv. M.G. Rood, ‘Over grondrechten in dienstbetrekking en hun grenzen’, in P.B. Cliteur & A.P.J.M. Vonken (red.), Doorwerking van mensenrechten, Wolters Noordhoff: Groningen 1993, p. 125. Wanneer we echter naar de (arbeidsrechtelijke) jurisprudentie kijken dan kunnen we concluderen dat deze tweede lezing niet erkend wordt.

In horizontale verhoudingen zou artikel 19 Grondwet in drie situaties kunnen doorwerken:⁶⁴ Hepple 1981, p. 73.

1. wanneer zich een mogelijkheid tot indienstneming respectievelijk (de vrij keuze tot) indiensttreding voordoet;
2. tijdens een reeds bestaande dienstbetrekking, als het erom gaat daadwerkelijk de overeengekomen arbeid te kunnen verrichten;
3. bij een conflict over einde respectievelijk behoud van een reeds bestaande dienstbetrekking, inclusief het recht om weer het werk te hervatten in het geval van een onrechtmatig ontslag.

Ad a. Als het gaat om indienstneming geldt in beginsel volledige contractsvrijheid. Een sollicitant kan ten opzichte van een werkgever geen recht op arbeid (in de zin van art. 19, eerste lid, Gw) afdwingen. Er is echter wel één grote beperking op de contractsvrijheid⁶⁵ Er is ook een aantal wettelijke verbodsregelingen van kracht, zoals verbod op kinderarbeid, of het verbod van tewerkstelling van derdelanders, behoudens vergunning. Deze regelingen richten zich op het niet mogen aangaan van een arbeidsovereenkomst. en dat is niet het recht op arbeid maar het beginsel van gelijke behandeling. In hoeverre dit beginsel de contractsvrijheid echt beperkt (of alleen verbiedt bepaalde overwegingen bij indienstneming te hanteren), is maar de vraag. Dit zou anders zijn wanneer wetten ingevoerd worden die bepaalde quota aan bedrijven opleggen. Voorts werken leeftijdsgrenzen beperkend. Zo bepaalde de ARRvS op 31 augustus 1993 dat de leeftijdsgrens voor vliegeniers een gerechtvaardigde beperking van het recht op vrije keuze van arbeid is in het belang van de veiligheid vanuit een verantwoorde beroepsuitoefening.⁶⁶ ARRvS 31 augustus 1993, AB 1994.

Als het gaat om de keuzevrijheid voor de werknemer om ergens in dienst te treden (in de zin van art. 19, derde lid, Gw), komen we op het terrein van de concurrentiebedingen, de belemmeringsverboden en een eventueel verbod op nevenarbeid.⁶⁷ Dit laatste wordt nogal eens neergelegd in cao’s. Zie J. van Drongelen & S.E.H. Lacroix, De vrijheid van arbeidkeuze en de regeling van nevenarbeid in collectieve arbeidsovereenkomsten, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012. Mag een werkgever zijn werknemers beperken in hun vrijheid om bij een ander te gaan werken? In artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is een zogenoemd belemmeringsverbod opgenomen.⁶⁸ Art. 9a is in 2012 ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Dit houdt in dat een intermediair de ter beschikking gestelde werknemer (uitzendkracht) op generlei wijze mag belemmeren om met derden (zoals het inlenende bedrijf) een arbeidsverhouding aan te gaan. De Hoge Raad heeft in 2017 geoordeeld dat een beding dat een uitzendkracht belemmert om na de terbeschikkingstelling op zzp-basis voor de inlener aan de slag te gaan eveneens onder het bereik van artikel 9a Waadi valt.⁶⁹ HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689. Anders dan bij uitzendarbeid en detacheringsconstructies, kunnen in ‘gewone’ arbeidsovereenkomsten echter, binnen de kaders van artikel 7:653 BW, wel belemmeringen worden opgenomen om bij een concurrerende werkgever in dienst te treden. Het gaat dan om een concurrentie- en/of relatiebeding. Al in 1977 heeft de Hoge Raad gesteld dat een concurrentiebeding de werknemer kan ‘treffen in een zwaarwegend belang, namelijk de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet’.⁷⁰ HR 31 maart 1977, NJ 1978, 325; aangehaald en besproken in E. Verhulp, Grondrechten in het Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 181. Tot 2015 stelde artikel 7:653 BW slechts twee eisen aan een concurrentiebeding: het beding moet schriftelijk zijn overeengekomen en de werknemer moet de meerderjarige leeftijd hebben bereikt. Verhulp vertolkte de heersende mening waar hij stelde dat die regeling van het concurrentiebeding te beperkend werkt op het uitoefenen van het grondrecht op vrije arbeidskeuze.⁷¹ Verhulp 1999, p. 184. Loonstra onderscheidde in een publicatie uit 2005 binnen deze eensgezindheid in de literatuur evenwel twee categorieën.⁷² C. J. Loonstra, ‘Het nieuwe artikel 7:653 BW gewogen in het licht van artikel 19 lid 3 Grondwet’, SMA 2005/2, p. 61. Een aantal auteurs meende dat het afsluiten van concurrentiebedingen verboden moest worden om de strijdigheid met artikel 19, derde lid, Grondwet op te heffen. Andere auteurs vonden dat artikel 7:653 BW slechts aangepast moest worden, zodat het meer recht zou doen aan de belangen van de werknemer. Zo betoonde Grapperhaus zich voorstander van een belangenafweging, waarbij aan de ene kant van de weegschaal het recht op individuele ontplooiing van de werknemer staat, terwijl aan de andere kant het recht van de werkgever tot mededinging en deelname aan het marktverkeer bestaat.⁷³ F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie: beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever (Monografieën Sociaal Recht 4) (diss. Amsterdam UvA) Deventer: Kluwer 1995. Volgens Loonstra kon een concurrentiebeding de toets van artikel 19, derde lid, Grondwet doorstaan als het beding specifiek gericht is op (niet meer dan) ‘bescherming van het bedrijfsdebiet van de werkgever’.⁷⁴ Loonstra 2005, p. 63. Zie verder Grapperhaus 1995. De discussie omtrent de verhouding tussen artikel 19, derde lid, en artikel 7:653 BW heeft lang geduurd. De Tweede Kamer heeft in 2004 een wetsvoorstel aangenomen tot wijziging van artikel 7:653 BW, maar in 2006 is dit wetsvoorstel door de Eerste Kamer verworpen.⁷⁵ Loonstra 2005, p. 61. Pas in 2015, met de inwerkingtreding van de Wwz, werd ook artikel 7:653 BW aangepast. Het doel was om de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verbeteren. Wanneer een tijdelijke arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen of gaat komen, kan de werknemer veel hinder ondervinden bij het zoeken naar een nieuwe baan wanneer er een concurrentiebeding van kracht is. De wetgever heeft erkend dat in dit geval het belang van de werknemer zwaarder weegt dan het belang van de werkgever om te willen voorkomen dat zijn (ex-)werknemer met alle opgedane knowhow voor een concurrent gaat werken.⁷⁶ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17-18 en p. 91-92 (MvT). Een concurrentiebeding in een tijdelijke overeenkomst kan nu alleen worden overeengekomen indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (art. 7:653 lid 2 BW). Er blijft dus een spanning bestaan met artikel 19, derde lid, Grondwet, maar de belangenafweging is anders komen te liggen.

Ad b. Binnen een reeds bestaande arbeidsovereenkomst kan een werknemer er belang bij hebben om in staat te worden gesteld de overeengekomen arbeid daadwerkelijk te verrichten. Heeft de werknemer dan recht op tewerkstelling? Sommige auteurs menen dat dit aspect niets te maken heeft met het recht op arbeid als recht van de mens,⁷⁷ Burkens 1979, p. 11 en 12. maar dat als er een recht op tewerkstelling bestaat dit voortvloeit uit de contractuele verplichtingen (de arbeidsovereenkomst) of verplichtingen uit het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Van Dooren noemt dit ‘recht op arbeid in arbeidsrechtelijke zin’.⁷⁸ Waaronder ze ook het recht op behoud van eenmaal verworven arbeid verstaat. Het recht jegens de overheid dat betrekking heeft op werkgelegenheid is dan ‘recht op arbeid in staatrechtelijk of meer in het bijzonder grondrechtelijke zin’. M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie (diss. Tilburg), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1997, p. 66. Met Heerma van Voss menen wij echter dat het recht op tewerkstelling een vorm van horizontale werking is van het grondwettelijke recht op arbeid.⁷⁹ G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst deel 7-V*, Asser-serie 2008, Boek 7 Titel 10 BW, Artikel 7:611 Goed werkgever en werknemer, Aantekening 3. Nieuwe arbeidsrechtelijke onderwerpen. Om wat voor soort gevallen gaat het in praktijk? Voorbeelden zijn schorsing, op non-actiefstelling in afwachting van een ontslagvergunning of situaties waarin er (tijdelijk) niet voldoende werk is in het bedrijf, maar de werkgever de goede werknemers toch wil behouden. Hierbij volgt de Hoge Raad de hoofdlijn dat een algemeen recht op arbeid niet bestaat.⁸⁰ Zie HR 26 maart 1965, NJ 1965/163 (Walsweer e.a./Acmesa). Later bevestigd in: HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264 (Possemis/Hoogenboom); HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758; in HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (Chelbi/Klene) nuanceerde de Hoge Raad deze terughoudendheid enigszins. Wel oordeelt de Hoge Raad inzake het recht op arbeid bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in het arrest Van Haaren/Cehave⁸¹ HR 8 november 1985, NJ 1986/309. dat een redelijke uitleg van artikel 7:628 BW meebrengt dat een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, maar wel bereid is het gedeelte van de bedongen arbeid te verrichten waartoe hij in staat is, recht behoudt op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon.

In de literatuur wordt aangenomen dat het daadwerkelijk uitoefenen van arbeid voor een grote groep werknemers een zelfstandig belang is, dus naast het ontvangen van loon.⁷⁹ G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst deel 7-V*, Asser-serie 2008, Boek 7 Titel 10 BW, Artikel 7:611 Goed werkgever en werknemer, Aantekening 3. Nieuwe arbeidsrechtelijke onderwerpen. Daarbij wordt verwezen naar onderzoek waaruit blijkt dat het moeilijker is naar een andere baan te solliciteren indien men niet werkt. Ook immateriële aspecten worden genoemd, zoals de mogelijkheid van zelfontplooiing, ontwikkeling van capaciteiten en participatie in de samenleving. De lagere rechtspraak heeft het standpunt van de Hoge Raad dan ook verlaten. Met name in zaken omtrent schorsing en op non-actiefstelling wordt als stelregel gehanteerd dat de werkgever een geldige reden moet hebben om de werknemer toelating tot het werk te weigeren. De beoordeling van de vraag of een geldige reden aanwezig is om tewerkstelling te weigeren, brengt dikwijls een belangenafweging mee.⁸³ Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, RAR 2013/76. Uit analyse van twintig jaar gepubliceerde (lagere) rechtspraak zou blijken dat de lagere jurisprudentie het recht op tewerkstelling tot uitgangspunt neemt, zie G.C. Boot & S.H. Bokx-Boom, ‘Het recht op tewerkstelling’, TRA 2014/41. Bij uitzendarbeid en andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen ligt dit anders. In dat geval verricht de werknemer werkzaamheden bij een opdrachtgever van de werkgever. De vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever wordt dan steevast afgewezen, ook wanneer de tewerkstelling van de werknemer bij de opdrachtgever zonder goede reden werd beëindigd.⁸⁴ Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1938 onder verwijzing naar HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003, 124, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. Kritisch hierover, met name bij langdurige tewerkstellingen: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, par. 4.8.1.

Ad c. Houdt het recht op arbeid ook het recht in om in dienst te blijven, inclusief het recht om weer het werk te hervatten in het geval van een onrechtmatig ontslag? De burger mag op grond van het recht op arbeid van de overheid verwachten dat zij stappen onderneemt om hem te beschermen tegen onredelijk ontslag.⁸⁵ In de zin van uitvaardiging en handhaving van ontslagrecht, inclusief de garantie dat er een (toegankelijke en functionerende) (arbeids)rechter is. Het recht op arbeid als sociaal grondrecht in de vorm van een overheidszorgplicht is echter niet in rechte inroepbaar.⁸⁶ P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), Tekst en Commentaar Grondwet (hoofdstuk 1, inleidende opmerkingen), Deventer: Kluwer 2010. Dit geldt niet voor art. 19 lid 3 Gw (vrijheid van arbeidskeuze). Burkens was bij de invoering van artikel 19 Grondwet van mening dat het recht op arbeid in arbeidsrechtelijke zin voornamelijk betrekking heeft op het ontslagrecht: ‘het recht op het behoud van de eenmaal verworven arbeid’.⁸⁷ Burkens 1979, p. 11. Hij ziet die civielrechtelijke kant van het recht op arbeid los van het grondrechtelijke begrip. Velen zijn het nog steeds met hem eens.⁸⁸ Zo ook het VN-Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten in de ‘General Comment’ uit 2005. Toch krijgt dit aspect van het recht op arbeid relatief weinig aandacht in de (Nederlandse) literatuur. De werkgever is eigenaar van de onderneming en daarmee beschikt hij over het aantal arbeidsplaatsen, maar zijn vrijheid daarbij is wettelijk beperkt. Werknemers genieten immers op grond van het ontslagrecht bescherming tegen ontslag. Heerma van Voss beschouwt het recht op bescherming tegen ontslag als een ‘in de relatie tussen werkgever en werknemer optredende werking van het recht op arbeid’.⁸⁹ G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992, p. 226. De uitoefening van het recht op arbeid vormt volgens hem zelfs de rechtsgrond voor de bescherming van de werknemer tegen ontslag. De noodzaak tot flexibiliteit van de onderneming kan daarentegen een zwaarwegend argument opleveren om de uitoefening van het recht op arbeid te beperken. De noodzaak tot ontslag zal echter in elk individueel geval moeten worden aangetoond. Recht op arbeid als het recht om in dienst te blijven is echter op die manier nooit door de rechter geïnterpreteerd, ook niet om op die manier het goed werkgeverschap verder in de kleuren. Als zodanig is het (waarschijnlijk) ook nooit aan de rechter voorgelegd, aangezien we in Nederland een uitgebreid ontslagrecht hebben. Daarnaast zijn, zoals eerder vermeld, de Nederlandse rechters over het algemeen niet geneigd om de sociale grondrechten in hun afwegingen te betrekken.⁹⁰ Of het recht op arbeid in horizontale verhoudingen betekent dat de werknemer beschermd wordt tegen ontslag, blijft om die reden, althans zolang er (uitgebreide) ontslagwetgeving is, van ondergeschikt belang.