Artikel 22 - Volksgezondheid en woongelegenheid

Inleiding

In artikel 22 zijn diverse sociale grondrechten vervat. De opdracht van de overheid om de volksgezondheid te bevorderen (lid 1) staat sinds 2020 extra in de belangstelling vanwege de coronacrisis. Daaraan wordt in dit commentaar extra aandacht besteed, met inbegrip van internationaalrechtelijke ontwikkelingen in verband met COVID-19. Verder zullen de leden van artikel 22 en de daarin opgenomen rechten in verband met de volksgezondheid (lid 1), de bevordering van woongelegenheid (lid 1) en maatschappelijke en culturele ontplooiing alsmede vrije tijd (lid 3) worden besproken, telkens gevolgd door hun internationaalrechtelijke context. Maar allereerst volgen, ter inleiding, nog wat algemene opmerkingen over sociale grondrechten.

Vaak wordt gedacht dat de ‘sociale’ rechten vervat in artikel 22 niet voor de rechter kunnen worden afgedwongen. Verderop in dit commentaar zal echter blijken dat dat niet helemaal klopt: op het punt van gezondheid en huisvesting doen ook de sociale grondrechten soms een stevige duit in het zakje, zodat in bepaalde gevallen een zekere mate van afdwingbaarheid via de rechter niet is uitgesloten. Daar komt nog bij dat de rechten in artikel 22 – net als de rechten van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) – kunnen worden uitgewerkt via de zogenoemde ‘typologie van verplichtingen’.¹ Zie voor een uitgebreide bespreking van deze typologie: F.M.C. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, hfdst. 3, par. 7 en hfdst. 4 t/m 7. Deze leer benadert de mensenrechten door die te kwalificeren als plichten voor de overheid. De typologie van de verplichtingenleer ontstond in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw in het kader van ‘the right to subsistence’ (het recht op een bestaansminimum² H. Shue, Basic Rights, Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, New Jersey: Princeton University Press 1980. ) en ‘the right to food’ (het recht op voedsel³ Ph. Alston & A. Eide, ‘Advancing the right to food in international law’, in: A. Eide e.a., Food as a human right, Tokyo: Unites Nations University 1984, p. 249-259. ), maar vond al snel bij alle economische, sociale en culturele rechten toepassing. Zij blijkt ook het inzicht in de klassieke rechten van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) te verhogen en benadrukt de eenheid tussen het IVESCR en het IVBPR.

Van de typologie zijn verschillende variaties in omloop. Vaak worden er drie soorten plichten onderscheiden: de ‘obligation to respect’ (de onthoudingsplicht die voorheen vrijwel louter met de rechten in het IVBPR in verband werd gebracht), de ‘obligation to protect’ (de plicht om de rechten in de relaties tussen burgers te beschermen) en de ‘obligation to fulfil’ (de plicht om positieve maatregelen te nemen teneinde de rechten effectief te verwezenlijken). Wanneer tevens de rechten in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de beschouwing worden betrokken en er rekening wordt gehouden met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat – eveneens vanaf het begin van de jaren tachtig – rechtens afdwingbare positieve verplichtingen voor de overheid uit de rechten destilleert, verdient het aanbeveling om de suggestie van Van Hoof te volgen en de tamelijk algemene ‘obligation to fulfil’ verder uit te splitsen in de ‘obligation to ensure’ en de ‘obligation to promote’.⁴ G.J.H. van Hoof, ‘The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of Some Traditional Views’, in: P. Alston & K. Tomasevski (red.), The Right to Food, ’s-Gravenhage: M. Nijhoff 1984, p. 97-110. De eerste plicht houdt in dat de overheid een recht op korte termijn concreet inhoud moet geven, terwijl haar een beperkte beleidsvrijheid wordt gelaten. Op dit punt is er een controlerende taak voor de rechter weggelegd. Die taak ontbreekt in beginsel ten aanzien van de ‘obligation to promote’. Bij deze plicht gaat het om beleidsvoering op lange termijn en dan wordt de overheid een ruime beleidsvrijheid gegund.⁵ F.M.C. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 58.

Wanneer een recht uit het IVESCR (of het IVBPR) mede aan de hand van deze typologie wordt geanalyseerd, ontstaat er een tamelijk nauwkeurig beeld van wat van de overheid wordt verlangd. Een dergelijke analyse is bijvoorbeeld door Toebes met betrekking tot het recht op gezondheid van artikel 12 IVESCR verricht.⁶ B.C.A. Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law, Antwerpen/Groningen/Oxford: Intersentia 1999, p. 291-342. Daarnaast kan de typologie worden gehanteerd om de (theoretische) inhoud van de sociale (en de klassieke) grondrechten in de Grondwet te verduidelijken. In het kader van artikel 22 vormen de uitkomsten van de typologie een goed tegengewicht voor de formules die in de drie leden van deze grondwetsbepaling werden neergelegd.

Het recht op gezondheid van artikel 22, eerste lid, Grondwet

De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid

De typologie van verplichtingen leert dat de sociale grondrechten, net als de klassieke, de overheid in de eerste plaats onthoudingsplichten opleggen. In artikel 22, eerste lid, is de onthoudingsplicht niet als zodanig gecodificeerd. De te respecteren vrijheid ligt als beginsel besloten in de term ‘bevordering’. In de memorie van toelichting bij de algehele grondwetsherziening wordt gesteld dat onder ‘bevordering’ mede begrepen is ‘bescherming’.⁷ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1979, p. 265. Daarbij valt niet alleen te denken aan de bescherming tegen concrete gevaren (waarover later meer), maar ook aan bevordering van de volksgezondheid zonder dat direct sprake is van dreigende gevaren. Denk bij dat laatste bijvoorbeeld aan beleid ten aanzien van de verzekering tegen ziektekosten, de prenatale zorg, de zuigelingenzorg, de schoolgeneeskundige diensten, het bevorderen van onderzoek op medisch terrein enzovoort.⁸ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 23. ‘Bescherming’ van de volksgezondheid impliceert ook dat de overheid zelf geen inbreuken mag maken op de gezondheid van burgers. In deze sfeer valt te wijzen op een arrest van de Hoge Raad uit 1991⁹ HR 28 juni 1991, AB 1992, 116. betreffende een ingesloten arrestant die aan epilepsie leed en van wie de medicijnen waren afgepakt. De Hoge Raad oordeelde dat er onder zulke omstandigheden een zorgverplichting op de overheid rustte welke was veronachtzaamd. Maar het valt ook te verdedigen dat de overheid door de medicijnen af te pakken niet zozeer een zorgverplichting schond als wel inbreuk maakte op het recht op gezondheid van de epilepticus.

Op het vlak van de actieve zorgverplichtingen verplicht het eerste lid tot het treffen van ‘maatregelen’. Dit begrip omvat naast wetgeving het voeren van beleid en het beheer van allerlei instellingen. Ook ten aanzien van de particuliere gezondheidszorg dient een beleid te worden gevoerd.¹⁰ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia, Grondrechten, p. 336. Hoewel de opdracht een globaal karakter draagt, valt op grond van de typologie van verplichtingen niet uit te sluiten dat uit artikel 22, eerste lid, tevens concrete zorgplichten, anders gezegd ‘obligations to ensure’, worden afgeleid. De term ‘maatregelen’ duidt immers tegelijkertijd op kordaat en effectief optreden. Daarom was het niet echt overtuigend toen het Gerechtshof Amsterdam in 2007, geconfronteerd met een beroep op artikel 22 Grondwet omdat adequate wetgeving ter bescherming tegen bacteriële besmetting ontbrak, mededeelde dat deze ‘instructienorm’ niet rechtstreeks voor de rechter kon worden ingeroepen.¹¹ Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504, r.o. 4.8.6. Toen de Nationale ombudsman, twaalf jaar eerder, in 1995, te maken kreeg met het ontbreken van wetgeving om het gevaar van besmetting door ziektekiemen te keren, ontvouwde hij een andere visie op artikel 22, eerste lid. Hij stelde vast dat aan de opdracht van artikel 22 onvoldoende inhoud was gegeven. Hoewel de overheid al eind 1984/begin 1985 goed op de hoogte was van de gevaren van aidsbesmetting door Nederlandse bloedproducten, liet zij na actief te zoeken naar mogelijkheden om de risico’s voor hemofiliepatiënten die met die producten werden behandeld, zo veel mogelijk te beperken.¹² Nationale ombudsman 18 juli 1995, rapportnr. 95/271, p. 188. Enkele jaren geleden boog de Nationale ombudsman zich opnieuw over het vraagstuk van de medische zorg. In het rapport ‘Medische zorg vreemdelingen. Over toegang en continuïteit van medische zorg voor asielzoekers en uitgeprocedeerde asielzoekers’ van 3 oktober 2013 stelde hij vast dat asielzoekers niet altijd terechtkunnen bij een huisarts of in het ziekenhuis en dat het vooral fout gaat bij asielzoekers die op straat leven. Hij wees er bij het recht op medisch noodzakelijke zorg van deze ‘ongedocumenteerden’ op dat ‘[d]it recht is vastgelegd in het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (artikel 12), dat is geratificeerd door de Nederlandse regering’.¹³ Rapport nr. 2013/125, p. 51-52. Artikel 22 Grondwet bleef hier overigens onvermeld.

Sinds het vroege voorjaar van 2020 staat artikel 22 lid 1 van de Grondwet extra in de belangstelling. De aanleiding daarvoor is de wereldwijde coronapandemie, die ook Nederland, althans in de perceptie van velen, hard trof (en op het moment van schrijven nog steeds treft). Zoals gezegd ligt in artikel 22 lid 1 tevens de opdracht voor de overheid besloten om de gezondheid van haar burgers te beschermen tegen ‘werkelijk dreigende gevaren’.⁸ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 23. Welnu, een belangrijk voorbeeld van zo’n gevaar is een besmettelijke infectieziekte als COVID-19. De bestrijding van infectieziekten wordt in Nederland al zeker sinds de tweede helft van de negentiende eeuw gezien als een typische taak van de overheid, getuige de Gezondheidswet van 1872 en de Wet op de besmettelijke ziekten van 1872. Thans ligt deze opdracht onder andere besloten in artikel 22 lid 1 van de Grondwet, de Wet publieke gezondheidszorg van 2008 (Wpg) en, sinds 13 november 2020, de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19.¹⁵ A. Hendriks, ‘Nood breekt wet in tijden van corona: Maar moeten we ons ook zorgen maken over onze rechtsstaat?’, NJB 2020, p. 950. Zie ook bijvoorbeeld Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 3, par. 5.1.

De Wet publieke gezondheidszorg staat het de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) toe om leiding te geven aan de bestrijding van een ernstige infectieziekte (art. 7 lid 1). Concreet kan hij de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s opdragen hoe zij de bestrijding daarvan ter hand moeten nemen. Onder andere heeft de minister de bevoegdheid om een in hoofdstuk V van de Wpg genoemde reeks maatregelen op te dragen. Daarbij maakt de Wpg onderscheid tussen A-, B1-, B2- en C-ziekten. Bij infectieziekten behorend tot categorie A kan de minister de meest vergaande maatregelen opleggen. Denk aan gedwongen opnamen en isolatie van besmette personen in een ziekenhuis en verplichte quarantaine. Bij ziekten behorend tot categorie B en C kan de minister alleen minder vergaande maatregelen nemen. Denk, in het geval van categorie C, aan een meldingsplicht voor artsen aan de Gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD).

Sinds het begin van de coronapandemie heeft de minister van VWS ruimschoots gebruikgemaakt van zijn bevoegdheden in verband met de Wpg.¹⁶ Hendriks 2020, p. 951 e.v. Reeds in januari 2020 werd COVID-19 bestempeld als een infectieziekte behorend tot categorie A.¹⁷ Kamerstukken II 2019/20, 25295, nr. 77 en Regeling van de Minister voor Medische Zorg van 28 januari 2020, kenmerk 1643096-201442-PG, ex artikel 20 van de Wet publieke gezondheid (Regeling 2019-nCov.), Stb. 2020, 6800. Vanaf maart 2020 werden onderwijsinstellingen gesloten, mochten bijeenkomsten met honderd personen of meer niet meer doorgaan en werden evenementen gedwongen afgelast. Nederland ging in ‘lockdown’. Ook moesten volwassenen – op straffe van een hoge boete en een justitiële aantekening – 1,5 meter afstand van elkaar bewaren. Voor veel van die (vrijheidsbeperkende) maatregelen vond de regering een wettelijke basis in van artikel 7 Wpg. Ook werd er door de regering, in combinatie met artikel 7 Wpg, verwezen naar de Gemeentewet, de Wet openbare manifestaties en de Politiewet en de Wet op de Veiligheidsregio’s (zij het, zoals Hendriks betoogt, niet altijd op heldere wijze).¹⁸ Hendriks 2020, p. 952.

Gezaghebbende commentatoren waardeerden over het algemeen de doortastende aanpak van de regering bij aanvang van de uitbraak. Zo’n aanpak is dan ook conform de plicht van de overheid vervat in artikel 22 lid 1 om de bevolking adequaat te beschermen tegen een infectieziekte als COVID-19. Tegelijkertijd werd ook al snel gewezen op het feit dat de beginselen van de rechtsstaat – en dan met name het democratiebeginsel en legaliteitsbeginsel – bij veel van de genomen maatregelen in het gedrang kwamen. Zo stonden andere Hoge Colleges van Staat dan de regering de eerste weken van de pandemie min of meer buiten spel. Onafhankelijke democratische, financiële en juridische controle op de regering stond onder druk. Op 6 april 2020 kwam er dan ook een verklaring van de Eerste Kamer, de Tweede Kamer, de Algemene Rekenkamer, de Nationale ombudsman en de Raad van State waarin stond:

‘Gezamenlijk zijn wij van oordeel dat het democratisch proces gewoon doorgang moet vinden, ondanks alle beperkingen die het belang van de volksgezondheid op dit moment meebrengt. Dit betekent dat de vijf Hoge Colleges van Staat ook in deze maanden hun reguliere werkzaamheden zo goed mogelijk voortzetten, waar nodig en indien mogelijk ondersteund door digitale informatie- en communicatietechniek. Juist in moeilijke tijden moeten hoogwaardige advisering, grondige openbare beraadslaging en besluitvorming, effectieve controle op de verantwoording van besteding van publieke middelen en adequate beoordeling van de zorgvuldigheid en de rechtmatigheid van overheidshandelen onverminderd worden gegarandeerd.’¹⁹ www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/verklaring-hoge-colleges-van-staat-democratisch-proces-gaat-door (geraadpleegd op 20 november 2020).

Ook bekritiseerden commentatoren de wettelijke basis waarop maatregelen ter bestrijding van de pandemie genomen werden. Zo werd er door Voermans op gewezen dat de Wpg weliswaar de mogelijkheid aan de minister biedt om in uiterste gevallen (zeer tijdelijke) noodbevelen aan veiligheidsregio’s te geven, maar dat de minister er geen vrijheidsrechten van burgers mee mag beperken.²⁰ W. Voermans, ‘Parlement, maak een eind aan deze uitzonderingstoestand’, NRC 23 april 2020. Ook wees Voermans erop dat bij de coronaverordeningen democratische garanties ontbraken, die eigenlijk wel hadden moeten gelden. Zo werd gemeenteraden niet gevraagd om noodverordeningen te bekrachtigen en konden burgemeesters onvoldoende ter verantwoording worden geroepen.

In reactie²¹ Zie Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 3, p. 2-4 (MvT Wet tijdelijke maatregelen COVID-19). op dit soort kritiek kwam in het najaar van 2020 de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 tot stand, die ook wel de ‘coronawet’ wordt genoemd.²² Wet van 28 oktober 2020, houdende Tijdelijke bepalingen in verband met maatregelen ter bestrijding van de epidemie van covid-19 voor de langere termijn (Tijdelijke wet maatregelen covid-19), Stb. 2020, 441. In de eerste plaats moet deze wet het coronabeleid van de regering voorzien van een robuustere wettelijke basis. Zij vervangt dan ook vooral de op artikel 7 Wpg gebaseerde noodverordeningen uit de eerdere fase van de pandemie. Zo creëert de coronawet een expliciete wettelijke basis in de Wpg voor de verplichte 1,5 meter afstand in het openbaar.²³ Nu art. 58f Wpg. Ook de mogelijkheid om hygiënemaatregelen op te leggen worden door de wet geregeld, zoals de mogelijkheid om het dragen van mondkapjes in openbare ruimtes te verplichten.²⁴ Nu art. 58j lid 1 onder a Wpg. Als besmettingen toe- of afnemen, biedt de wet de regering de mogelijkheid om het beleid daar relatief snel op aan te passen. Na veel kritiek op eerdere versies van de wet en aandringen van beide Kamers der Staten-Generaal werden er tevens meer mogelijkheden voor het parlement in de wet opgenomen om het coronabeleid van de regering te controleren. De wet werd op 13 november 2020 gepubliceerd in de Staatscourant en trad op 1 december 2020 in werking.

De coronapandemie bevestigt maar weer eens dat de sociale grondrechten zoals vervat in artikel 22 lid 1 enerzijds ongelofelijk belangrijk zijn. In landen waar de bescherming van de burger tegen gevaren als COVID-19 door de overheid minder serieus wordt genomen (neem de VS onder Trump) zijn de gevolgen voor de volksgezondheid desastreus. Aan de andere kant werd eens te meer bevestigd dat het democratiebeginsel en het legaliteitsbeginsel in een verzorgingsstaat al snel onder druk komen te staan, in het bijzonder als die verzorgingsstaat handelt in een (gepercipieerde) crisis. Ook bracht de bestrijding van de coronapandemie aan het licht dat wij eigenlijk geen werkend kader hebben om, in tijden van crises, sociale en klassieke grondrechten systematisch met elkaar te verbinden en/of tegen elkaar af te wegen. Tot op het moment van schrijven is het regeringsbeleid bijna uitsluitend gericht op het indammen van de pandemie, wat in de praktijk betekent het terugbrengen van besmettingscijfers en IC-opnamen. Andere aspecten van het recht op gezondheidszorg, zoals reguliere zorg, en andere sociale grondrechten, zoals het recht op onderwijs en een schoon leefmilieu (denk aan Urgenda), zijn nog steeds in het geding. Mede in dat kader werd ook de proportionaliteit van veel van de kabinetsmaatregelen betwist, onder andere door leden van het kabinet zelf.²⁵ T-J. Meeus, ‘Hoe Rutte en De Jonge inbonden na een interne opstand van vakministers, NRC 15 november 2015. Tot slot is het opvallend dat bij de bestrijding van de coronapandemie ook klassieke grondrechten in de verdrukking kwamen, op manieren die de wetgever bij het attribueren van bevoegdheden zoals die in het kader van de Wpg niet had voorzien. Zo zijn er sterke aanwijzingen dat de regering, althans bij aanvang van de pandemie, heeft geprobeerd om te beïnvloeden wat voor gasten er aanwezig waren bij belangrijke talkshows op televisie.²⁶ L. Boven & S. van Leeuwen, Stilte op het Binnenhof, Amsterdam: Uitgeverij Balans 2020. Ook werd techbedrijven gevraagd om ‘desinformatie’ over COVID-19 van hun platforms te weren.

Mijns inziens wil dat niet direct zeggen dat het allemaal anders had gemoeten. Maar het zou in elk geval wel nuttig zijn om, als de pandemie eindelijk over is en het stof is neergedaald, over de grondwettelijke en rechtsstatelijke kwesties rondom corona een grondig debat te voeren.

Het recht op gezondheid in het internationale recht

Allereerst verdient hier het recht van Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) vermelding want het is in dit kader dat zich het enige, dus volstrekt unieke, geval heeft voorgedaan dat de Nederlandse rechter (een aspect van) het internationale recht op gezondheid rechtstreekse werking toekende. Er werd zelfs een schending vastgesteld: in 1996 sprak de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uit dat ILO-verdrag 102 ten onrechte niet in acht was genomen.²⁷ CRvB 29 mei 1996, RSV 1997, 9. Dit verdrag behelst een verbod tot het heffen van een eigen bijdrage in de kosten ter zake van kraamzorg, wanneer de bevalling om medische redenen in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden. De CRvB stelde vast dat het Comité van Deskundigen van de ILO de Nederlandse regering tot driemaal toe over de werking van dit verbod had voorgelicht en dat de regering het wettelijke voorschrift dat een eigen bijdrage voorschreef inmiddels had ingetrokken. Daarom leek er weinig aan in de weg te staan om als rechter consequenties te verbinden aan het verbod. Toch veroorzaakte het rechterlijke oordeel nogal wat opschudding. De regering besloot over te gaan tot opzegging van Deel VI van de Europese Code inzake sociale zekerheid, een met ILO-verdrag 102 te vergelijken regeling, maar gelukkig weigerde de Tweede Kamer deze opzegging goed te keuren.²⁸ Handelingen II 1997/98, p. 4381. De affaire komt uitgebreid aan bod in: F.M.C. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 217-219.

Het recht op gezondheid ondervindt vanuit verschillende internationale instrumenten bescherming. Op Europees niveau gaan de gedachten meteen uit naar artikel 11 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) waarin het recht op bescherming van de gezondheid is neergelegd. Hoewel het recht in artikel 11 vrij bondig is geformuleerd, verplicht het tot een heel pakket aan maatregelen. Een verduidelijking van de inhoud van artikel 11 is te vinden op de website van de Raad van Europa.²⁹ www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Theme%20factsheets/FactsheetHealth_en.pdf.

Naast het ESH valt te wijzen op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat in artikel 35 een recht op gezondheidszorg garandeert. Artikel 35 kan mensen overigens op het verkeerde been zetten. Het wekt de indruk dat het recht op gezondheid moet worden opgevat als en dus identiek is aan het recht op gezondheidszorg. Het recht op gezondheid omvat echter veel meer. Dit blijkt al uit artikel 11 ESH dat de lidstaten er met zoveel woorden ook toe verplicht om voorzieningen te treffen op het terrein van voorlichting en onderwijs. Maar het recht op gezondheid is nog ruimer. Het houdt ook nadrukkelijk het recht in op voorwaarden voor gezondheid zoals toegang tot zuiver drinkwater en gezonde voeding en tot goede huisvesting en degelijke sanitaire voorzieningen. Dat wordt meteen duidelijk wanneer de verdragen van de Verenigde Naties in de beschouwing worden betrokken. Het gaat dan om artikel 12 IVESCR dat een tamelijk gedetailleerde opsomming geeft van de maatregelen die nodig zijn om tot een algehele verwezenlijking van het recht te komen, en artikel 24 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) dat artikel 12 IVESCR in de nadere specificatie van de maatregelen zelfs nog overtreft. De toezichthoudende internationale instanties van het IVESCR en het IVRK besteden uitgebreid aandacht aan de vraag hoe het recht op gezondheid moet worden omschreven en afgebakend.³⁰ Zie over de afbakening van het begrip in het bijzonder: B.C.A. Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law, Antwerpen/Groningen/Oxford: Intersentia 1999, hfdst. 1, par. 4.1. Het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten licht in General Comment 14 de inhoud van artikel 12 IVESCR nader toe. Dit document is te raadplegen op de website van de Verenigde Naties.³¹ http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11.

Volgens het Comité blijkt zowel uit de wetshistorie als de tekst van artikel 12, tweede lid,

‘that the right to health embraces a wide range of socio economic factors that promote conditions in which people can lead a healthy life, and extends to the underlying determinants of health, such as food and nutrition, housing, access to safe and potable water and adequate sanitation, safe and healthy working conditions, and a healthy environment.’³² Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 14, The right to the highest attainable standard of health (art. 12), E/C.12/2000/4, par. 4.

Ook in het kader van artikel 24 IVRK wordt een ruime omschrijving van het recht op gezondheid gehanteerd.³³ Zie over art. 24 IVRK uitgebreid: J. Doek & S. Spronk, ‘Het recht van kinderen op gezondheid’, NTM/NJCM-Bulletin 2013, p. 482-499. Het VN Kinderrechtencomité voorziet dit artikel van commentaar in General Comment 15, een document dat eveneens te raadplegen valt op de website van de Verenigde Naties.³⁴ www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm. Het beschouwt het recht op gezondheid van kinderen als

‘an inclusive right, extending not only to timely and appropriate prevention, health promotion, curative, rehabilitative and palliative services, but also to a right to grow and develop to their full potential and live in conditions that enable them to attain the highest standard of health through the implementation of programmes that address the underlying determinants of health.’³⁵ Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health, CRC/C/GC/15, par. 2.

Nu is het recht op gezondheid weliswaar uitgebreid gecodificeerd in artikel 12 IVESCR terwijl het VN Comité in paragraaf 59 van General Comment 14 ook nog eens opmerkt:³⁶ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 14, The right to the highest attainable standard of health (art. 12), E/C.12/2000/4, par. 59. ‘Any person or group victim of a violation of the right to health should have access to effective judicial or other appropriate remedies at both national and international levels’, daar staat tegenover dat het recht in de Nederlandse rechtspraak consequent rechtstreekse werking wordt onthouden.³⁷ Bijv. CRvB 14 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6734. Bij de rechter kan dus geen rechtstreeks beroep op artikel 12 worden gedaan. Overigens veroorzaakte een vonnis van de Kantonrechter Maastricht in 2008 enige ophef.³⁸ Ktr. Maastricht 25 juni 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BD5759. In deze zaak werd een vrouw vanwege wanbetaling afgesloten van de watervoorziening. De kantonrechter vond de afsluiting onrechtmatig en wees erop dat ‘het recht op water’ werd gefrustreerd. De kantonrechter merkte op:

‘Dit recht is besloten in reeds lang gecodificeerde en door Nederland erkende rechten, met name het recht op een adequate levensstandaard en het recht op gezondheid (respectievelijk artikel 11 en 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten). Erkenning van het recht op water en sanitatie is dus een explicitering van dit element van bestaande rechten. Daarenboven heeft Nederland op de zevende zitting van de Mensenrechtenraad (3 tot 28 maart 2008) te Geneve het recht op water en sanitatie als mensenrecht erkend.’

De vraag of de artikelen 11 en 12 IVESCR wel rechtstreekse werking hadden, dat wil zeggen, als ‘eenieder verbindend’ konden worden beschouwd in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet, liet de kantonrechter rusten. Wie meende dat deze zaak de rechtstreekse werking van artikel 12 IVESCR inluidde, kreeg twee jaar later een teleurstelling te verduren. Het vonnis sneuvelde in hoger beroep. In 2010 oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch³⁹ Hof ’s-Hertogenbosch 2 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL6583.

‘dat noch uit de artikelen 11 en 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESC), noch uit andere door Nederland erkende verdragen of internationale rechtsbronnen, een absoluut recht op water – ook zonder daartegenoverstaande betaling – kan worden afgeleid.’

Het voegde eraan toe: ‘Nog daargelaten of de artikelen 11 en 12 IVESC een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 93 Grondwet zijn (…).’ Wie het jammer vindt dat de rechtstreekse werking van artikel 12 IVESCR door de Nederlandse rechter zo gemakkelijk en zo consequent wordt ontkend kan enige troost putten uit de omstandigheid dat artikel 12 wel indirect van betekenis kan zijn en wel via het recht op privacy van artikel 8 EVRM. In 2010 overwoog de CRvB nadrukkelijk dat artikel 12 IVESCR ‘in voorkomende gevallen een rol [kan] spelen bij de uitleg van het EVRM’.⁴⁰ CRvB 14 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6734. Op de betekenis van het EVRM zal hieronder nader worden ingegaan.

Artikel 24 IVRK deelt het lot van artikel 12 IVESCR. In 2007 gaf de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) expliciet te kennen dat artikel 24 zich, gelet op bewoordingen, aard en strekking, niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter.⁴¹ ABRvS 12 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3394. In een andere uitspraak uit datzelfde jaar bleek de Afdeling zich overigens ook goed te kunnen vinden in het standpunt van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie dat met artikel 24 IVRK niet wordt ‘beoogd een uitbreiding te geven aan de verplichtingen die uit artikel 8 van het EVRM voortvloeien’.⁴² ABRvS 27 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4654. Doek en Spronk concluderen dat op grond van dergelijke uitspraken mag worden aangenomen dat schending van het recht op gezondheid niet met succes aan een rechterlijke toetsing kan worden onderworpen. Terecht werpen zij vervolgens de vraag op ‘of dit onder alle omstandigheden het geval zal zijn, bijvoorbeeld als het gaat om een zeer ernstige schending of als er sprake is van ernstige en bijzondere omstandigheden (…)’.⁴³ J. Doek & S. Spronk, ‘Het recht van kinderen op gezondheid’, NTM/NJCM-Bulletin 2013, p. 499. Maar of zulke omstandigheden tot rechtstreekse werking van artikel 24 zullen leiden valt te betwijfelen. Het ligt meer voor de hand om te veronderstellen dat artikel 8 EVRM dan geschonden wordt geacht. Er is dus alle reden om bij de bespreking van het internationale recht op gezondheid vooral ook aandacht te besteden aan het EVRM. Het recht op gezondheid mag dan wel niet als zodanig in het EVRM zijn neergelegd, aspecten van dit recht kunnen niettemin onder de noemer van bepaalde andere rechten aan de orde komen. Het gaat dan vooral om het recht op leven van artikel 2, het verbod op foltering en onmenselijke behandeling van artikel 3 en het recht op privacy van artikel 8 EVRM.

Wanneer het erom gaat of aan de rechten in het EVRM aanspraken vallen te ontlenen op zorg of voorzieningen in verband met ziekte of handicap dient allereerst aandacht te worden besteed aan personen voor wie de overheid een bijzondere verantwoordelijkheid draagt, te weten, personen in detentie. Aangezien de gedetineerden zelf volledig zijn beroofd van de mogelijkheid om de hulp van een arts of een andere medische beroepsoefenaar in te schakelen laat de vaststelling van een schending vanwege nalatigheid van overheidswege zich hier verreweg het gemakkelijkst voorstellen. De eisen liggen hoog.⁴⁴ Zie over het EVRM en de medische zorg voor gedetineerden: F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 277-278, 293-294 en 305. Het EHRM heeft dan ook een reeks uitspraken gedaan waarin het vanwege een gebrek aan medische zorg tot een schending van het EVRM concludeerde. Wanneer de gedetineerde kwam te overlijden werd in zulke gevallen het recht op leven van artikel 2 geschonden⁴⁵ Bijv. EHRM 14 december 2006, appl.nr. 4353/03 (Tarariyeva/Rusland). en zaken met minder dramatische gevolgen betroffen dan het verbod op foltering en onmenselijke behandeling van artikel 3 EVRM.⁴⁶ Bijv. EHRM 5 april 2011, appl.nr. 2974/05 (Vasyukov/Rusland). In verband met deze artikelen uit het EVRM mag de kwestie Dolmatov niet onvermeld blijven. Deze Russische asielzoeker beroofde zich op 17 januari 2013 in zijn cel in het Detentiecentrum Rotterdam van het leven. In het rapport ‘Het overlijden van Alexander Dolmatov’⁴⁷ Het rapport kan worden geraadpleegd op www.ivenj.nl/actueel/inspectierapporten/rapport-het-overlijden-van-alexander-dolmatov.aspx?cp=131&cs=64448. komt de Inspectie van Veiligheid en Justitie

‘tot het oordeel dat er op verschillende momenten door verschillende organisaties in de vreemdelingenketen onzorgvuldig is gehandeld. Dit geldt ook voor hen die betrokken zijn bij de aan de heer Dolmatov na zijn inbewaringstelling geboden juridische bijstand en medische zorg. De Inspectie kan niet beoordelen of zorgvuldiger handelen door de Nederlandse overheid uiteindelijk tot een andere afloop had geleid. Wel stelt zij vast dat Dolmatov ten onrechte in vreemdelingenbewaring is gesteld, dat er ten aanzien van de verleende rechtsbijstand niet conform wet- en regelgeving is gehandeld en dat de verstrekte medische zorg tekort is geschoten.’

In het rapport ‘Medische zorg vreemdelingen. Over toegang en continuïteit van medische zorg voor asielzoekers en uitgeprocedeerde asielzoekers’ van 3 oktober 2013 constateert de Nationale ombudsman dat na eerdere incidenten zoals de kwestie Dolmatov bij vreemdelingendetentie voortaan ieder gezondheidsrisico wordt vermeden en hij doet de aanbeveling om de toegang tot zorg voor vreemdelingen in detentie te verbeteren door bijvoorbeeld zelfzorgmedicatie, zoals paracetamol en hoestdrank, op cel toe te staan, ze te informeren over geplande onderzoeken of behandelingen buiten het detentiecentrum en ze alleen geboeid te vervoeren als dat nodig is.⁴⁸ Rapportnr. 2013/125. Dit rapport is te raadplegen via www.nationaleombudsman.nl/rapporten/2013/125#.

Buiten de context van detentie zijn schendingen van het EVRM omdat medische zorg of een medische voorziening wordt onthouden, zeldzaam. In verband met het recht op leven van artikel 2 verdient de zaak Cyprus/Turkije vermelding. In het arrest dat in 2001 werd gewezen,⁴⁹ EHRM 10 mei 2001, appl.nr. 25781/94 (Cyprus/Turkije). merkt het EHRM op dat artikel 2 in het geding komt wanneer vaststaat dat een lidstaat het leven van een burger op het spel zet door hem de gezondheidszorg te onthouden die de bevolking in het algemeen ter beschikking is gesteld. Schending van artikel 2 werd toen echter niet aangenomen. Ook van het verbod op foltering en onmenselijke behandeling van artikel 3 laat zich onder omstandigheden een schending voorstellen. Is iemand ‘wholly dependent on State support’ en wordt hij geconfronteerd ‘with official indifference when in a situation of serious deprivation or want incompatible with human dignity’, dan sluit het EHRM staatsaansprakelijkheid onder artikel 3 EVRM niet uit.⁵⁰ EHRM 18 juni 2009, appl.nr. 45603/05 (Budina/Rusland). Maar uit de jurisprudentie van het EHRM zijn daarvan in de sfeer van het onthouden van medische zorg vooralsnog geen voorbeelden bekend.⁵¹ Zie over art. 3 EVRM en mogelijke aanspraken op voorzieningen: F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 310-311. Voor het recht op privacy van artikel 8 EVRM geldt hetzelfde.⁵² Zie over art. 8 EVRM en mogelijke aanspraken op voorzieningen: F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 360-362. Het EHRM houdt de mogelijkheid van een schending principieel open maar laat de lidstaat bij de beslissing op het punt van de medische zorg steeds een ruime ‘margin of appreciation’, dat wil zeggen, een grote beoordelingsvrijheid. In de kwestie Pentiacova wordt bijvoorbeeld geklaagd over onvoldoende financiële ondersteuning bij de behandeling van een ernstige nierziekte en het EHRM wijst erop dat het stelsel van gezondheidszorg inmiddels is verbeterd.⁵³ EHRM 4 januari 2005, appl.nr. 14462/03 (Pentiacova/Moldavië). In de Nederlandse kwestie Sentges betreft het een kind dat aan een ernstige spierziekte lijdt en vergeefs om een robotarm verzoekt.⁵⁴ EHRM 8 juli 2003, appl.nr. 27677/02 (Sentges/Nederland). Juist omdat het EHRM de lidstaten zo’n ruime beslissingsmarge laat, is de positie van de Nederlandse rechter van groot gewicht. In 2008 stelde de CRvB zich principieel op het standpunt dat artikel 8 EVM ‘onder omstandigheden ook inherente positieve verplichtingen [kan] meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privé-leven. Daarbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming.’⁵⁵ CRvB 22 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG8776. In latere jurisprudentie maakte de CRvB duidelijk dat zulke bescherming ook betrekking kon hebben op de gezondheid. Er werd bijvoorbeeld overwogen dat het recht op gezondheid van artikel 12 IVESCR van belang kon zijn voor de uitleg van artikel 8 EVRM.⁴⁰ CRvB 14 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6734. Voor zover bekend heeft de Nederlandse rechter tot nu toe nog geen schending van artikel 8 EVRM aangenomen omdat de zorg in verband met ziekte of handicap ontbrak of te zeer te wensen overliet.

Tevens vloeien er uit het EVRM nog eisen voort met betrekking tot de inrichting van het stelsel van gezondheidszorg. Zo moet de lidstaat er ingevolge het recht op leven van artikel 2 via wetgeving voor zorgen dat het leven van een patiënt wordt beschermd tegen medische nalatigheid en dat artsen die zich schuldig maken aan nalatigheid door de nabestaanden voor het overlijden aansprakelijk kunnen worden gesteld.⁵⁷ Bijvoorbeeld EHRM 17 januari 2002, 32967/96 (Calvelli en Ciglio/Italië). In 2010 achtte het EHRM artikel 2 geschonden omdat een kind via bloedtransfusie met aids werd besmet en oordeelde het dat het kind als schadevergoeding heel zijn leven lang kosteloos moest worden behandeld.⁵⁸ EHRM 23 maart 2010, appl.nr. 4864/05 (Oyal/Turkije). Het recht op privacy van artikel 8 schrijft voor dat de lichamelijke integriteit van de patiënt wordt beschermd tegen medische blunders en dat de arts zo nodig aansprakelijk kan worden gesteld.⁵⁹ Bijv. EHRM 2 juni 2009, appl.nr. 31675/04 (Codarcea/Roemenië). Daarnaast brengt artikel 8 met zich mee dat ingrijpende operaties uitsluitend mogen plaatsvinden op basis van ‘informed consent’, dat wil zeggen, toestemming die de patiënt verleent na eerst fatsoenlijk over de risico’s te zijn voorgelicht,⁶⁰ EHRM 5 oktober 2006, appl.nr. 75725/01 (Trocellier/Frankrijk). of dat bij ingrijpende beslissingen betreffende de behandeling van een kind toestemming wordt verkregen van de ouder.⁶¹ EHRM 9 maart 2004, appl.nr. 61827/00 (Glass/Verenigd Koninkrijk).

Tot slot nog iets over het recht op gezondheid in het Europees en internationale recht in verband met de coronapandemie. Nationale staten werken al zeker een eeuw samen om infectieziekten te bestrijden, onder andere door gezamenlijk internationale ‘hygiënemaatregelen’ te nemen. Sinds 2005 wordt de internationale bestrijding van infectieziekten gereguleerd door International Health Regulations van de Wereld Gezondheidsorganisatie (WHO), die sinds 2007 bindend zijn voor alle landen in de wereld.⁶² International Health Regulations (2005) (who.int). Gedurende de coronapandemie werd de internationaalrechtelijke plicht van overheden om hun bevolking tegen infectieziekten als COVID-19 te beschermen – en daarbij samen te werken met andere overheden – door verschillende instanties bevestigd.⁶³ Zie bijv. www.coe.int/en/web/portal/covid-19. Tegelijkertijd waarschuwden organisaties als de Raad van Europa ervoor dat de bescherming van de volksgezondheid tegen COVID-19 moet worden afgewogen tegen andere rechten. Zo kwam de Raad van Europa met een ‘toolkit’ voor lidstaten, om beginselen als mensenrechten, rechtsstaat en democratie ook bij de aanpak van de coronapandemie te kunnen beschermen.⁶⁴ Zie bijv. rm.coe.int/sg-inf-2020-11-respecting-democracy-rule-of-law-and-human-rights-in-th/16809e1f40. De EU kwam met diverse ‘mededelingen’ met daarin o.a. richtsnoeren ter bescherming van verschillende rechten, zoals het recht op vrij verkeer en de uitvoering van de relevante EU-bepalingen op het gebied van de asiel- en terugkeerprocedures.⁶⁵ Communication from the Commission COVID-19: Guidance on the implementation of relevant EU provisions in the area of asylum and return procedures and on resettlement 2020/C 126/02.

Ook lijkt COVID-19 de taakopvatting van internationale organisaties ten aanzien van public health te hebben veranderd. De formele bevoegdheden van de EU op het gebied van public health zijn nog steeds relatief beperkt. Toch namen de Europese instituties tal van maatregelen,⁶⁶ https://eur-lex.europa.eu/content/news/Covid19.html. bijvoorbeeld om de aanpak van de pandemie te coördineren in verband met de interne markt (waarbij dat begrip behoorlijk werd opgerekt), met het oog op de aanschaf van vaccinaties en in verband met financiële solidariteit tussen lidstaten.⁶⁷ Zie bijv. D. Edward e.a., ‘EU Law in time of Covid-19’, discussion paper, 4 september 2020, https://wms.flexious.be/editor/plugins/imagemanager/content/2140/PDF/2020/EU_law_in_the_time_of_COVID_v6.pdf. Ook op wereldniveau bracht COVID-19 belangrijkere ontwikkelingen in verband met public health mee. Vooral de Wereld Gezondheidsorganisatie nam een leidende rol op zich, bijvoorbeeld door een breed scala aan aanbevelingen aan landen te publiceren.⁶⁸ www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/who-china-joint-mission-on-covid-19-final-report.pdf. Sommigen vonden de WHO echter niet assertief genoeg. De Verenigde Staten besloot (mede) daarom om uit de WHO te stappen (al gaf de VS ook aan moeite te hebben met de rol van China in die organisatie). Sommige wetenschappers pleiten ervoor om de WHO meer financiële en juridische middelen toe te kennen. Volgens Birgit Toebes van de Universiteit Groningen zou dat een ‘human rights based approach’ van de bestrijding van besmettelijke infectieziekten kunnen bevorderen.⁶⁹ B. Toebes, ‘COVID-19 outbreak is a matter of international law and human rights’, Global Health Law Blog Groningen, maart 2020, www.rug.nl/rechten/onderzoek/expertisecentra/ghlg/blog/covid-19-outbreak-is-a-matter-of-international-law-and-human-rights-24-03-2020?lang=en.

Het recht op huisvesting van artikel 22, tweede lid, Grondwet

Het recht op huisvesting,⁷⁰ B. Hubeau & R. de Lange (red.), Het grondrecht op wonen; de grondwettelijke erkenning van het recht op huisvesting in Nederland en België, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 1995. neergelegd in het tweede lid van artikel 22, is onmiskenbaar verwant aan het huisrecht dat wordt beschermd door artikel 12 van de Grondwet. Dit huisrecht is weer een verbijzondering van het recht op privacy van artikel 10 Grondwet. De verwantschap met deze klassieke rechten maakt duidelijk dat ook in het recht op huisvesting onthoudingsplichten voor de overheid besloten liggen. Deze vaststelling strookt met wat te leren valt uit de typologie van verplichtingen. In het kader van het recht op huisvesting heeft de onthoudingsplicht betrekking op gedwongen uitzettingen uit de woning of op ernstige verstoringen van het woongenot. In het tweede lid van artikel 22 Grondwet wordt deze onthoudingsplicht voor de overheid jammer genoeg niet expliciet verwoord. Net als bij het eerste lid ligt de te respecteren vrijheid als beginsel besloten in het woord ‘bevordering’.

Meer nog dan bij het eerste lid dat zich van de clausule ‘treft maatregelen’ bedient, lijkt bij het tweede lid van artikel 22 vanwege de uitdrukking ‘voorwerp van zorg’ het oog vooral gericht op algemene zorgverplichtingen in de vorm van beleidsvoering op de langere termijn, een aangelegenheid waarbij de overheid een zeer ruime beleidsvrijheid toekomt en politieke overwegingen van velerlei aard doorslaggevend zijn. Binnen de typologie van verplichtingen wordt dan gesproken van ‘obligations to promote’. Maar hoe open dergelijke zorgverplichtingen in beginsel ook mogen zijn, een bepaalde normering valt allesbehalve uit te sluiten. Dat is ook bij artikel 22, tweede lid, het geval. In de memorie van toelichting bij de grondwetsbepaling verwoordt de regering deze nadere normering op het vlak van het huisvestingsbeleid als volgt:⁷¹ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 265. ‘Onder “voldoende woongelegenheid” is niet alleen te verstaan een voldoende aantal woningen. De term heeft mede betrekking op het volume, de kwaliteit, de veiligheid, de gezondheid etc. van de woningen.’ Er geldt dus ‘zowel een kwalitatieve als een kwantitatieve taakstelling’, merkt de regering op wanneer ze in de memorie van antwoord nadere uitleg verschaft.⁷² Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 337.

De nadere uitleg in de memorie van antwoord is ook om een andere reden bijzonder relevant. De regering stelt eveneens dat de uitdrukking ‘voldoende woongelegenheid’ naar haar oordeel inhoudt ‘dat het beleid er op gericht moet zijn, dat slechts in noodgevallen een situatie van onvoldoende aantal wooneenheden mag bestaan’.⁷² Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 337. Volgens deze toelichting biedt de grondwetsbepaling dus tevens aanknopingspunten voor concrete zorgplichten, dus voor ‘obligations to ensure’. Daarom maakt de Rechtbank Maastricht er zich in 2008 wel erg gemakkelijk van af wanneer wordt opgemerkt dat artikel 22, tweede lid, ‘slechts een aansporing’ aan het adres van de overheid bevat.⁷⁴ Rb. Maastricht 6 mei 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BD6937, r.o. 3.5.4. De Nederlandse rechter heeft in ieder geval één keer geoordeeld dat de overheid in het kader van het tweede lid van artikel 22 een concrete zorgverplichting veronachtzaamde.⁷⁵ Rb. Utrecht 18 juni 1991, NJ 1992, 370. In 1991 sprak de Rechtbank Utrecht uit dat een gemeente die woningen verhuurde uit een eigen woningbestand weliswaar over zeer ruime beleidsvrijheid beschikte maar dat in het onderhavige geval de weigering niet als redelijk kon worden beschouwd. Het betrof een ‘echt noodgeval’.⁷⁶ F.M.C. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 150. Een moeder met drie kinderen had al bijna anderhalf jaar geen eigen woonruimte meer. Sinds enige tijd moest de moeder zelf dagelijks naar het ziekenhuis om te worden bestraald en ten aanzien van het oudste kind was een behandeling op de afdeling Kinderpsychiatrie van het ziekenhuis geïndiceerd. In verband met dit soort concrete zorgplichten verdient nog de daklozenproblematiek speciale aandacht. In Nederland geldt een wettelijke verplichting tot ‘maatschappelijk opvang’, dat wil zeggen, het bieden van tijdelijk verblijf aan mensen zonder dak boven hun hoofd. Het wettelijke kader voor die maatschappelijke opvang bestaat uit de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) die van kracht is sinds 1 januari 2007. Het is nadrukkelijk het uitgangspunt dat mensen die in Nederland wonen en maatschappelijke opvang nodig hebben, altijd opgevangen moeten kunnen worden. Dit uitgangspunt, dat ook wel de landelijke toegankelijkheid van de maatschappelijke opvang wordt genoemd, ligt verankerd in artikel 20, zesde lid, WMO: ‘De door gemeenten (…) bekostigde voorzieningen op het terrein van maatschappelijke opvang (…) zijn toegankelijk voor iedereen die in Nederland woont.’ Om de maatschappelijke opvang binnen het kader van de WMO in goede banen te leiden, zijn 43 centrumgemeenten verantwoordelijk gemaakt voor de uitvoering van een samenhangend aanbod aan maatschappelijke opvang. Deze centrumgemeenten ontvangen hiervoor specifieke uitkeringen van het Rijk.⁷⁷ Meer informatie over de maatschappelijke opvang is te vinden op www.opvang.nl. Helaas blijken steden in strijd met het regime van de WMO daklozen van elders uit de opvang te weren. Dit meldde staatssecretaris van Volksgezondheid Van Rijn op 2 september 2013 aan de Tweede Kamer en wel op basis van een onderzoek door het Trimbos instituut.⁷⁸ Zie http://nos.nl/artikel/547237-gemeente-laat-dakloze-in-de-steek.html.

Het recht op huisvesting in het internationale recht

De typologie van verplichtingen leert dat het internationale recht op huisvesting uitgesproken onthoudingsplichten aan de overheid oplegt. De overheid mag niet zo maar overgaan tot uitzettingen uit de woning. Het VN Comité inzake economische, sociale en culturele rechten heeft General Comment 7 speciaal gewijd aan deze onthoudingsplicht, besloten in het recht op adequate huisvesting van artikel 11 IVESCR. Het commentaar is te raadplegen op de website van de Verenigde Naties.⁷⁹ http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11.

Het Comité geeft aan dat ‘[i]n cases where eviction is considered tob e justified, it should be carried out in strict compliance with the relevant provisions of international human rights law and in accordance with general principles of reasonableness and proportionality’.⁸⁰ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 7, The right to adequate housing (art. 11.1 of the Covenant): forced evictions, E/1998/22 par. Annex IV, par. 15. Daarbij wijst het in het bijzonder op het regime dat voortvloeit uit het recht op privacy van artikel 17 IVBPR. Daarnaast vraagt natuurlijk vooral ook het recht op privacy van artikel 8 EVRM aandacht. Anders dan artikel 17 IVBPR bevat artikel 8 een uitgewerkte beperkingsclausule. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de toets aan deze beperkingsclausule volgens het EHRM bij uitzettingen uit de woning met zich brengt dat tevens aandacht moet worden besteed aan de ‘procedural safeguards available to the individual’: ‘In particular, the Court must examine whether the decision-making process leading to measures of interference was fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8 (…).’⁸¹ EHRM 27 mei 2004, appl.nr. 66746/01 (Connors/Verenigd Koninkrijk), par. 83. In General Comment 7 vestigt ook het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten uitgebreid de aandacht op de eis van ‘appropriate procedural protection’.⁸² Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 7, The right to adequate housing (art. 11.1 of the Covenant): forced evictions, E/1998/22, Annex IV, par. 16.

Naast deze ‘normale’ onthoudingsplicht vloeien er uit het internationale recht op adequate huisvesting nog bijzondere ‘onthoudingsplichten’ voor de overheid voort. Centraal staat dan de gezondheid van de woningen. Wanneer het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten in General Comment 4 een algemene toelichting geeft op het recht op adequate huisvesting van artikel 11 IVESCR, wijst het met klem op het aspect van de gezondheid:⁸³ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 4 (1991), The right to adequate housing (art. 11 (1) of the Covenant), E/1992/23, Annex III, par. 8 (f). ‘[H]ousing should not be built on polluted sites nor in immediate proximity to pollution sources that threaten the right to health of the inhabitants.’⁸⁴ Dit commentaar kan worden ingezien via: www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/469f4d91a9378221c12563ed0053547e?Opendocument.

Er mogen van overheidswege geen huizen worden gebouwd op vervuilde grond. Tegelijkertijd legt deze kant van het recht op huisvesting de overheid een heel concrete zorgverplichting op: de overheid moet er ook op toezien dat er door particulieren als woningcorporaties en projectontwikkelaars geen woningen worden gebouwd op vervuilde grond.

Bij de concrete zorgverplichtingen, anders gezegd de ‘obligations to ensure’, die bij het recht op huisvesting om de hoek komen kijken, gaan de gedachten in het bijzonder uit naar de plicht om als overheid voor individuen in bepaalde concrete noodsituaties voor huisvesting te zorgen. Deze verplichting manifesteert zich het krachtigst onder het EVRM en wel in twee rechten, het recht op privacy van artikel 8 EVRM en het verbod op foltering en onmenselijke behandeling van artikel 3 EVRM.⁸⁵ Zie over art. 3 en 8 EVRM en mogelijke aanspraken op voorzieningen: F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 310-311 en 360-362. Dat volgens het EHRM aan artikel 8 EVRM in bijzondere omstandigheden aanspraak op een voorziening valt te ontlenen kwam al aan de orde bij de bespreking van het internationale recht op gezondheid in paragraaf 3. Op het punt van de huisvesting dient allereerst te worden gewezen op de kwestie Marzari. Wanneer een zwaar gehandicapte man klaagt over een schending van artikel 8 omdat hem geen aangepaste huisvesting ter beschikking werd gesteld, overweegt het EHRM:⁸⁶ EHRM 4 mei 1999, appl.nr. 36448/97 (Marzari/Italië).

‘[A]lthough Article 8 does not guarantee the right to have one’s housing problem solved by the authorities, a refusal of the authorities to provide assistance in this respect to an individual suffering from a severe disease might in certain circumstances raise an issue under Article 8 of the Convention because of the impact of such refusal on the private life of the individual. The Court recalls in this respect that, while the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities, this provision does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this negative undertaking, there may be positive obligations inherent in effective respect for private life. A State has obligations of this type where there is a direct and immediate link between the measures sought by an applicant and the latter’s private life (…).’

Vervolgens blijkt de klacht ongegrond te zijn omdat Marzari de huisvesting die werd voorgesteld heeft afgewezen.

De plicht om in een concreet geval huisvesting te verzekeren heeft niet alleen betrekking op mensen met een handicap of gezondheidsproblemen. De plicht is ruimer. In het arrest Yordanova e.a./Bulgarije verwoordt het EHRM het als volgt:⁸⁷ EHRM 24 april 2012, appl.nr. 25446/06 (Yordanova e.a./Bulgarije), par. 130.

‘Article 8 does not in terms give a right to be provided with a home (…) and, accordingly, any positive obligation to house the homeless must be limited (…). However, an obligation to secure shelter to particularly vulnerable individuals may flow from Article 8 of the Convention in exceptional cases (…).’

Tegelijkertijd maakt dit arrest duidelijk dat het EHRM terughoudendheid betracht bij het aannemen van een schending op dit vlak. Boven, in paragraaf 3, werd al aangegeven dat daarom de positie van de Nederlandse rechter extra belangrijk is en dat volgens de Nederlandse rechter kinderen en andere kwetsbare personen op grond van artikel 8 EVRM in het bijzonder recht hebben op bescherming.⁸⁸ CRvB 22 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG8776. Op de oordeelsvorming van de Nederlandse rechter over artikel 8 en het verschaffen van huisvesting wordt straks ingegaan. Hier worden de schijnwerpers eerst nog gericht op artikel 3 EVRM en de geruchtmakende zaak M.S.S./België en Griekenland.⁸⁹ EHRM 21 januari 2011, appl.nr. 30696/09 (M.S.S./België en Griekenland). In dit arrest oordeelt het EHRM dat Griekenland artikel 3 EVRM schendt door een asielzoeker aan zijn lot over te laten zodat hij in uiterst armoedige omstandigheden moet leven. Bij de vaststelling van deze schending neemt het EHRM in overweging dat Griekenland de wettelijke minimumnormen die het zelf op grond van een richtlijn van de Europese Unie heeft vastgesteld, met voeten treedt.

De jurisprudentie van de Nederlandse rechter over artikel 8 EVRM en het verschaffen van huisvesting is vooral in gang gezet door de oordeelsvorming van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) dat toeziet op de naleving van het ESH en waarbij groepsklachten kunnen worden ingediend. Op 27 oktober 2009 doet in verband met het recht op huisvesting een oordeel van het ESCR flink wat stof opwaaien. Het is van mening dat Nederland de artikelen 17 en 31 ESH schendt door kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers op straat te zetten.⁹⁰ ECSR 27 oktober 2009, NTM/NJCM-Bulletin 2010, p. 205-219, m.nt. Buyse (DCI/Nederland). Nu is het ECSR weliswaar geen rechter die een juridisch bindende uitspraak wijst terwijl aan oordelen van het ESH bovendien door de bank genomen geen rechtstreekse werking wordt verleend zodat er ten overstaan van de Nederlandse rechter geen beroep op kan worden gedaan, daar staat echter tegenover dat het ECSR wel degelijk een gezaghebbende instantie van de Raad van Europa is en diens oordeelsvorming stevig gewicht in de schaal behoort te leggen. De Nederlandse rechter heeft het oordeel van het ECSR overgenomen maar dan opgehangen aan een positieve verplichting, voortvloeiend uit het recht op privacy van artikel 8 EVRM.⁹¹ Bijv. Rb. Utrecht 6 april 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM0846 of HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328.

Op 25 oktober 2013 veroorzaakt het ECSR opnieuw de nodige ophef. Naar aanleiding van een klacht die op 1 juli 2013 ontvankelijk werd verklaard en betrekking heeft op het gebrek aan opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers,⁹² ECSR 1 juli 2013, 90/2013 (CEC/Nederland). spoort het de Nederlandse regering in een voorlopig oordeel aan tot het nemen van

‘all possible measures with a view to avoiding serious, irreparable injury to the integrity of persons at immediate risk of destitution, through the implementation of a co-ordinated approach at national and municipal levels with a view to ensuring that their basic needs (shelter, clothes and food) are met (…).’

Het recht op culturele ontplooiing van artikel 22, derde lid, Grondwet

Het recht op culturele ontplooiing, neergelegd in het derde lid, hangt ten nauwste samen met de vrijheid van meningsuiting van artikel 7 Grondwet. Dit laat mooi zien hoe ook in het derde lid van artikel 22, conform de typologie van verplichtingen, als beginsel een vrijheidsrecht met bijbehorende onthoudingsplicht voor de overheid besloten ligt. Deze onthoudingsplicht spreekt uit de formule ‘voorwaarden scheppen’. Deze formule drukt uit dat de overheid slechts mogelijkheden voor de burgers mag creëren, ze mag geen (bepaalde) culturele interesse opdringen. In de memorie van toelichting bij de grondwetsherziening merkt de regering hierover op:⁹³ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 265-266. ‘Het spreekt vanzelf dat ieder zelf behoort te kunnen beslissen (…) aan welke cultuuruitingen hij wil deelnemen.’

Het begrip ‘cultuur’ valt moeilijk af te bakenen. Vooral de afgrenzing naar de ‘vrijetijdsbesteding’ levert problemen op. In de visie van de regering kan er een onderscheid worden gemaakt door de klemtoon te leggen op ‘de ontplooiende elementen’ van het begrip cultuur.⁹⁴ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 266. Zulke ‘ontplooiende’ elementen zouden bij louter ‘vrijetijdsbesteding’ ontbreken. Tegelijkertijd geeft de regering echter toe dat het onderscheid vaag blijft. In de literatuur is voorgesteld om onder ‘cultuur’ in de zin van artikel 22 te verstaan: ‘alle uitingen van een beschaving die niet tot onmiddellijk praktisch nut dienen’. Deze omschrijving omvat niet alleen professionele kunst en literatuur maar bijvoorbeeld ook volkskunst, carnaval en andere activiteiten die dicht tegen vrijetijdsbesteding aanleunen. De omschrijving is zo ruim met het oog op het vrijheidsrecht. Gaat het om de zorgverplichtingen dan dient de overheid de beschikbare middelen verantwoord aan te wenden en de prioriteit te leggen bij professionele kunstbeoefening met een beperkt draagvlak in de samenleving. Op dit punt wordt dan conform de tekst van artikel 15 IVESCR eerder aansluiting gezocht bij de wetenschapsbeoefening dan bij de vrijetijdsbesteding.⁹⁵ F.M.C. Vlemminx, Grondrechten en moderne beeldende kunst, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 196-198. Tegen deze visie kan echter worden ingebracht dat de regering met een beroep op de Intergouvernementele Conferentie inzake het cultuurbeleid van UNESCO onder ‘cultuur’ in de zin van artikel 15 IVESCR mede vormen van sport en recreatie verstaat. Het begrip zou eveneens allerlei vormen van maatschappelijke ontplooiing zoals samenlevingsopbouw en zelfs ook natuur- en landschapsbescherming omvatten.⁹⁶ Kamerstukken II 1975/76, 13932 (R 1037), nr. 3, p. 56. In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op een dergelijke brede omschrijving van het begrip ‘cultuur’.

Het recht op culturele ontplooiing in het internationale recht

Op internationaal niveau trekt in het kader van het recht op culturele ontplooiing vooral artikel 15 IVESCR de aandacht. Deze verdragsbepaling verankert diverse culturele rechten. Het eerste lid garandeert onder a het recht om deel te nemen aan het culturele leven, onder b het recht om de voordelen te genieten van de wetenschappelijke vooruitgang en de toepassing daarvan en onder c het recht om als schepper de geestelijke en stoffelijke voordelen te genieten van wetenschappelijk, literair of artistiek werk. Het derde lid beschermt de wetenschapsvrijheid en de kunstvrijheid. Deze rechten, die teruggaan op artikel 27 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, vormen een geïntegreerd onderdeel van het rechtenpakket in de mensenrechtenverdragen. Er is een intrinsieke samenhang met rechten als de vrijheid van meningsuiting van de artikelen 10 EVRM en 19 IVBPR, de vrijheid van onderwijs van de artikelen 2 Eerste Protocol EVRM en 13 en 14 IVESCR, de godsdienstvrijheid van de artikelen 9 EVRM en 18 IVBPR, de verenigingsvrijheid van de artikelen 11 EVRM en 21 IVBPR of het zelfbeschikkingsrecht van volken van de artikelen 1 IVESCR en 1 IVBPR. Volgens het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten zijn de culturele rechten van artikel 15 dan ook, net als zulke andere mensenrechten, ‘essential for the maintenance of human dignity and positive social interaction between individuals and communities in a diverse and multicultural world.’ Dit standpunt verkondigt het Comité nadrukkelijk wanneer het in General Comment 14 een toelichting geeft op het recht om deel te nemen aan het culturele leven, verankerd in artikel 15, eerste lid, IVESCR.⁹⁷ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 1. Het commentaar is te raadplegen op de website van de Verenigde Naties:http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11.

Tegelijkertijd maakt General Comment 14 duidelijk dat in het kader van artikel 15 het begrip ‘cultuur’ allerminst beperkt mag worden opgevat. Het Comité stelt:⁹⁸ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 11.

‘[C]ulture is a broad, inclusive concept encompassing all manifestations of human existence. The expression ‘cultural life’ is an explicit reference to culture as a living process, historical, dynamic and evolving, with a past, a present and a future.’

Onder ‘cultuur’ verstaat het dan ook onder meer

‘ways of life, language, oral and written literature, music and song, non-verbal communication, religion or belief systems, rites and ceremonies, sport and games, methods of production or technology, natural and man-made environments, food, clothing and shelter and the arts, customs and traditions through which individuals, groups of individuals and communities express their humanity and the meaning they give to their existence, and build their world view representing their encounter with the external forces affecting their lives.’⁹⁹ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 13.

Inherent aan een dergelijk breed cultuurbegrip is de manifestatie van een bepaalde diversiteit en daarom strekken de culturele rechten zich ook expliciet uit over de rechten van minderheden en de rechten van individuen die tot minderheden behoren.¹⁰⁰ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 32. Daar mag echter niet uit worden geconcludeerd dat alle tradities zonder meer bescherming ondervinden van artikel 15. De intrinsieke verwevenheid met alle andere mensenrechten brengt mee dat gewoonten en praktijken die schadelijk zijn voor het welzijn van individuen of groepen zoals vrouwenbesnijdenis niet met een beroep op artikel 15 te rechtvaardigen vallen. Het Comité stelt zich juist op het standpunt dat de overheid het recht op deelname aan het culturele leven schendt wanneer zij het nalaat om zulke schadelijke praktijken te bestrijden.¹⁰¹ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 64.

In dit kader kan niet voorbij worden gegaan aan het felle debat dat zich in het najaar van 2013 ontspon rond de vraag of Zwarte Piet, de Moorse knecht die in 1848 door Jan Schenkman in het boek ‘Sint Nicolaas en zijn knecht’ werd geïntroduceerd, racistisch is. Zowel voor- als tegenstanders van Zwarte Piet klaagden over discriminatie.¹⁰² Zie www.nrc.nl/nieuws/2013/11/09/antidiscriminatiebureaus-krijgen-klachten-van-autochtonen-om-zwarte-piet-debat/. Het debat liep mede zo hoog op nadat Verene Shepherd, het hoofd van de VN-werkgroep die onderzoek deed naar Zwarte Piet, opmerkte dat Nederland moest ophouden met het vieren van het Sinterklaasfeest omdat het fenomeen van Zwarte Piet een terugkeer vormde naar de tijd van de slavernij.¹⁰³ Zie www.nrc.nl/nieuws/2013/10/22/vn-onderzoeker-zwarte-piet-is-terugkeer-naar-slavernij-en-moet-stoppen/. Nu is dat wel erg kras uitgedrukt, maar anderzijds valt zeker te verdedigen dat vanwege de moeilijk te ontkennen historische achtergrond van slavernij de traditie van Zwarte Piet, anders dan het feest van Sinterklaas dat zelfs teruggaat tot de Middeleeuwen, de bescherming van artikel 15 IVESCR moet ontberen.

Terwijl de typologie van verplichtingen bij het recht op gezondheid en het recht op huisvesting al goede diensten bewijst, is zij bij het recht op culturele ontplooiing bijzonder nuttig. Zo springt bij artikel 15, eerste lid, meteen de onthoudingsplicht in het oog:¹⁰⁴ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, par. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, par. 6. ‘The right to take part in cultural life can be characterized as a freedom.’ Bovendien besteedt artikel 15 in het derde lid bijzondere aandacht aan de vrijheid van de kunstenaar om scheppend werk te verrichten. Deze vrijheid wordt op één lijn gesteld met de vrijheid om wetenschappelijk onderzoek te verrichten. Deze vrijheden van artikel 15 zijn vatbaar voor beperkingen maar bij de vaststelling daarvan dient rekening te worden gehouden met het regime van de beperkingsclausule, te vinden in artikel 4 IVESCR, en het regime van de beperkingsclausules van allerlei parallel lopende klassieke rechten als de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van godsdienst in het EVRM en het IVBPR.

In artikel 15, tweede lid, IVESCR valt te lezen welke aspecten er aan het cultuurbeleid kunnen worden onderscheiden. Ten eerste moet de overheid de ontwikkeling van de cultuur bevorderen. In dit verband kan worden gewezen op de voormalige Wet werk en inkomen kunstenaars (WWik). Ingevolge deze wet konden (beginnende) kunstenaars die met de uitoefening van hun beroep niet in hun inkomen konden voorzien, maximaal achtenveertig maanden lang aanspraak maken op een uitkering die hen in de gelegenheid stelde een renderende beroepspraktijk op te bouwen. Toen de wet per 1 januari 2012 werd ingetrokken zonder dat was voorzien in een overgangsregeling voor uitkeringsgerechtigden die al vóór 1 januari 2012 een Wwik-beschikking hadden ontvangen en hun rechten op grond van die beschikking nog niet hadden verbruikt, concludeerde de rechter tot een schending van het recht op eigendom van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.¹⁰⁵ Rb. ’s-Gravenhage 3 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BU9921 en Hof ’s-Gravenhage 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7457. Deze uitspraken deden in politiek Nederland flink wat stof opwaaien.

Ten tweede moet ingevolge het tweede lid van artikel 15 IVESCR de verbreiding van de cultuur onder de bevolking worden bevorderd. Hier valt onder meer te wijzen op Kosmopolis, een door de overheid gefinancierd multimediaal platform dat kunst, cultuur en debat inzet om een diepgaande dialoog tussen ‘oude’ en ‘nieuwe’ Nederlanders, jong en oud, denkers en doeners tot stand te brengen en te voeden.¹⁰⁶ Zie www.kosmopolis.nl/.

Ten derde schrijft artikel 15, tweede lid, IVESCR voor dat het culturele erfgoed in het belang van het nageslacht wordt beschermd. Op dit vlak zijn eveneens twee Europese verdragen het vermelden waard. Het Europees Verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed van 16 januari 1992 (Trb. 2007, 126), ook wel het Verdrag van Malta of de Conventie van Valletta genoemd, beoogt het cultureel erfgoed dat zich in de bodem bevindt beter te beschermen. Het verdrag heeft zijn doorwerking gekregen in de Monumentenwet 1988. De essentie is dat voorafgaand aan de uitvoering van allerlei plannen onderzoek moet worden gedaan naar de aanwezigheid van archeologische waarden in de bodem en dat daar in de ontwikkeling van plannen zo veel mogelijk rekening mee moet werden gehouden. Het Europees landschapsverdrag van 20 oktober 2000 (Trb. 2005, 23), ook wel het Verdrag van Florence genoemd, is een verdrag waarin het thema landschap integraal behandeld wordt. Belangrijke doelen van dit verdrag zijn de bescherming, het beheer en de inrichting van landschappen en het organiseren van Europese samenwerking op dit gebied. In Nederland is dit uitgewerkt in het Landschapsmanifest, een samenwerkingsverband van 45 organisaties dat ernaar streeft om de kwaliteit van het Nederlandse landschap hoog te houden en waar nodig te verbeteren. Staatsbosbeheer is bijvoorbeeld aangesloten bij deze organisatie.¹⁰⁷ Zie: www.staatsbosbeheer.nl/Nieuws%20en%20achtergronden/Themas/Landschap/Landschapsmanifest.aspx. Op het punt van de bescherming van het culturele erfgoed mag zeker de Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed (RCE) niet worden vergeten.¹⁰⁸ Zie: www.cultureelerfgoed.nl. Zie voorts : http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/monumenten-en-erfgoed-archeologie. Met het oog op de bescherming van het culturele erfgoed is de reeds genoemde Monumentenwet tot stand gebracht. De Wet tot behoud van cultuurbezit beschermt cultuurhistorische en wetenschappelijke voorwerpen die voor Nederland onmisbaar en onvervangbaar zijn. Op naleving van deze wet wordt toegezien door de Erfgoedinspectie.¹⁰⁹ Zie: http://www.erfgoedinspectie.nl/.

Tot slot verplicht het eerste lid, sub c, van artikel 15 de overheid nog de belangen te beschermen die voor de kunstenaar voortvloeien uit door hem geschapen kunstwerken. Dit onderdeel van artikel 15 werd door het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten in General Comment 17 apart van een toelichting voorzien.¹¹⁰ Het commentaar is te vinden op: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11. Het Comité geeft aan dat de inhoud van het eerste lid, sub c, van artikel 15 zich ook weer laat verduidelijken via de typologie van verplichtingen:¹¹¹ Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 17, The right of everyone to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he or she is the author (article 15, paragraph 1 (c), of the Covenant), E/C.12/GC/17, par. 28.

‘The right of everyone to benefit from the protection of the moral and material benefits resulting from any scientific, literary or artistic production of which he or she is the author, like all human rights, imposes three types or levels of obligations on States parties: the obligations to respect, protect and fulfil. The obligation to respect requires States parties to refrain from interfering directly or indirectly with the enjoyment of the right to benefit from the protection of the moral and material interests of the author. The obligation to protect requires States parties to take measures that prevent third parties from interfering with the moral and material interests of authors. Finally, the obligation to fulfil requires States parties to adopt appropriate legislative, administrative, budgetary, judicial, promotional and other measures towards the full realization of article 15, paragraph 1 (c).’

Het eerste lid, sub c, van artikel 15 bestrijkt dus ook weer een uitgebreid terrein. Het belangrijkste instrument ter bescherming van de rechten van kunstenaars is de Auteurswet. Artikel 1 van deze wet definieert het begrip ‘auteursrecht’ als ‘het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld’. Volgens de Hoge Raad is voor de gelding van dit auteursrecht vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft en ook het persoonlijke stempel van de maker draagt.¹¹² HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). Het auteursrecht is op veel zaken van toepassing, niet alleen op teksten maar bijvoorbeeld ook op muziek, beeldend werk, foto’s, films, software of bouwwerken. Gaat het om visuele auteursrechten dan neemt de Stichting Pictoright voor de bij haar aangesloten kunstenaars de inning voor haar rekening.¹¹³ Zie www.pictoright.nl/. Betreft het muziek dan is Buma/Stemra de auteursrechtenorganisatie die de belangen van haar leden wereldwijd vertegenwoordigt.¹¹⁴ Zie www.bumastemra.nl/.