Artikel 23 - Onderwijs

Wetenschappelijk commentaar door

D. Mentink & B.P. Vermeulen & Paul Zoontjens

Grondwetsbepaling

Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering.
Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen.
Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging, bij de wet geregeld.
In elke gemeente en in elk van de openbare lichamen, bedoeld in artikel 132a, wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen. Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.
De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting.
Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig geregeld, dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt gewaarborgd. Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd.
Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas bekostigd. De wet stelt de voorwaarden vast, waarop voor het bijzonder algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs bijdragen uit de openbare kas worden verleend.
De regering doet jaarlijks van de staat van het onderwijs verslag aan de Staten-Generaal.

Inleiding

De waarde van onderwijs kan moeilijk overschat worden. Vele studies wijzen uit dat het krijgen van goed onderwijs de toegangskaart is tot economische voorspoed en persoonlijk geluk, tot een gezond leven en tot effectief burgerschap.¹ Sinds de invoering van onderwijswetten in de negentiende eeuw en naderhand van de leerplicht in 1900/1901 worden deze argumenten reeds gebruikt. Ze keren steeds terug. Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij de regeling tot invoering van de kwalificatieplicht in de Leerplichtwet:
‘Het voorkomen van voortijdige schooluitval is in economisch en maatschappelijk opzicht van belang. Een geslaagde schoolcarrière draagt in positieve zin bij aan sociale cohesie, het beperken van de integratieproblematiek, het voorkomen van jeugdcriminaliteit, integratie van jongeren op de arbeidsmarkt en het vermijden van afhankelijkheid van sociale uitkeringen.’.²

Het onderwijs werd vanaf de Staatsregeling 1798 een zorg van de centrale overheid in Nederland. Na enig zoeken en tasten, resulterend in kortlopende wetten van 1801 en 1803, kwam in 1806 de Wet voor het lager schoolwezen en onderwijs in de Bataafsche Republiek tot stand, de eerste echte onderwijswet. Zij hield het een halve eeuw uit; pas in 1857 en later nog eens grondig in 1920, als gevolg van de grondwetswijziging van 1917 waarbij de financiële gelijkstelling werd vastgelegd, werd zij door nieuwe wetgeving vervangen. In de negentiende eeuw en de eerste helft van de twintigste eeuw kwam er ook wetgeving op het terrein van het middelbaar onderwijs (1863), het hoger onderwijs (1876) en het beroepsonderwijs of nijverheidsonderwijs (1921), maar vooral na de Tweede Wereldoorlog is het stelsel aanzienlijk uitgedijd. Het voert te ver om alle wetten die sindsdien zijn verschenen op te sommen. Feit is wel dat de overheidszorg voor en de overheidsbemoeienis met onderwijs vandaag de dag zeer omvangrijk en indringend is. Als fundamenteel beginsel is de betrokkenheid van de overheid na de Tweede Wereldoorlog ook in een reeks van supra- en internationale verdragsteksten vastgelegd. Daaruit spreekt eens te meer dat het onderwijs een zeer belangrijke maatschappelijke institutie is waarvan de basis is gelegen in publieke waarden, gedeelde idealen en gezamenlijke ervaringen..³
Ondanks, maar ook dankzij sterke overheidsbemoeienis is er in het Nederlandse bestel vrijheid van onderwijs. Deze vrijheid omvat vandaag de dag een veelvormig en complex geheel aan rechten en plichten, voortvloeiend uit verschillende geschreven en ongeschreven, nationale en internationale bronnen. Zij heeft verschillende dragers, die vaak in een complexe verhouding tot elkaar staan en dusdoende over en weer beperkingen aanbrengen op de vrijheid van de ander. De onderwijsvrijheid vertegenwoordigt naar het moment van nu dan ook een dynamisch geheel, waaraan per tijd en plaats steeds nieuwe aspecten te onderkennen zijn.

Te midden van al deze complexiteit en beweeglijkheid biedt artikel 23 Grondwet een eerste houvast, ook al mag het duidelijk zijn dat deze bepaling niet goed te begrijpen is zonder de bredere maatschappelijke en juridische context erbij te betrekken. Het grondwetsartikel is voor een goed begrip van ons stelsel onmisbaar. Het bevat het principe dat men vrij is bijzondere scholen op te richten en daarbinnen naar de eigen visie onderwijs te (doen) geven, alsmede de eis dat openbare en bijzondere scholen in de leerplichtige fase naar gelijke maatstaf door de overheid worden bekostigd. Ook vinden we erin terug met welke historische wezenskenmerken het openbaar onderwijs (noodzakelijke neutraliteit, overheidsbetrokkenheid) zich onderscheidt van het bijzonder onderwijs (richting, private inrichting, particulier initiatief). Verder bevat de bepaling een grondslag voor velerlei activiteiten van de wetgever, zoals het stellen van eisen van deugdelijkheid aan het onderwijs, de regeling van de bekostiging van het onderwijs, het vastleggen van de criteria voor het oprichten van de samenwerkingsschool, het formuleren van bekwaamheidseisen en integriteitseisen voor het onderwijspersoneel, de regeling van het toezicht etc.

Door de maatschappelijke en juridische ontwikkelingen is de betekenis van artikel 23 Grondwet niettemin gaandeweg veranderd. Voorheen duidelijke grondwettelijke begrippen die het Nederlandse stelsel in de kern bepaalden, zoals ‘dualiteit’ (openbaar ten opzichte van bijzonder onderwijs), ‘van overheidswege’, ‘richting’ en ‘eisen van deugdelijkheid’ zijn vandaag de dag onder invloed van (onder meer) de regeling van de samenwerkingsschool, de juridische vormgeving van openbare onderwijsinstellingen, de discussie over richtingvrije scholenplanning en de vervaging van het onderscheid tussen deugdelijkheid en kwaliteit vloeibaar geworden. De focus is in toenemende mate gericht op de wezenlijke vragen en principes achter die begrippen, wat het grondwetsartikel gaandeweg het karakter heeft verleend van een verzameling van beginselen. Dat brengt met zich dat de grondwettelijke beginselen in toenemende mate afgewogen moeten worden ten opzichte van beginselen van andere herkomst en karakter. Daarvoor is te meer reden omdat de grondwetsbepaling over een aantal principes die steeds meer aan belang winnen impliciet is, of volledig lijkt te zwijgen.
Te wijzen valt onder meer op leerplichten en leerrechten, op het recht op toegang tot speciaal onderwijs of het recht om te kiezen voor regulier onderwijs, op de – in sectorale wetgeving verankerde – verantwoordelijkheid van de overheid voor het speciaal onderwijs, beroepsonderwijs en hoger onderwijs,⁴ op de medezeggenschap van leraren, ouders en leerlingen in de school,⁵ en op de afwezigheid van staatspedagogiek op openbare scholen.⁶ Veel van deze onderwerpen staan niet in directe relatie tot de tekst van het grondwetsartikel.

Daarentegen komt een aantal hiervan wel aan bod in het internationale recht.
Leerplicht, leerrecht, keuzerecht en medezeggenschap weerspiegelen de optiek van de onderwijsvrager. Deze rechten zijn in de huidige tijd in het debat over de vrijheid van onderwijs zo bepalend dat men hier niet meer omheen kan. Vandaag de dag is dus een verscheidenheid aan invalshoeken nodig en mogelijk bij de bepaling van wat onderwijsvrijheid inhoudt. Deze variëteit van invalshoeken treedt niet alleen op door de sterkere accentuering van de positie van de onderwijsvragers. Ook binnen het domein van de individuele onderwijsgevenden kunnen we een begin van erkenning ontwaren, in de vorm van rechten van de leraar in relatie tot het bestuur van de onderwijsinstellingen.⁷ Dat brengt met zich, dat bij de schets van de betekenis van het nationale grondrecht ook het verdragsrecht inzake het recht op onderwijs in toenemende mate relevant is. Het gaat erom dat naast de rechten van aanbieders, de schoolbesturen en de scholen, ook de rechten van individuele participanten – ouders, leerlingen, studenten en leraren – erkenning verdienen.

Geschiedenis en karakter van de grondwetsbepaling. ⁸

2.1 Lange geschiedenis
Artikel 23 is een opvallende bepaling in de catalogus van de grondwettelijke grondrechten. Wat direct in het oog springt, is de tekstuele omvang ervan: het onderwijsartikel bestaat uit acht leden. De huidige tekst van het artikel is nog steeds het eindprodukt van de schoolstrijd, een politiek-maatschappelijke emancipatiebeweging die het openbare leven het grootste deel van negentiende eeuw en het begin van de twintigste eeuw heeft beheerst.⁹ Juist ook vanwege die specifieke geschiedenis van sterk gearticuleerde principes, belangen en opvattingen kan het grondrechtsartikel naar het tijdstip van totstandkoming en voor vele decennia daarna, worden gezien als een contract, een compromis dat voor iedereen voldoende acceptabel was om de onderlinge vrede (de Pacificatie) te sluiten. Dit historische gegeven zorgt ervoor dat, hoewel er al jaren in maatschappelijke en politieke debatten voornemens zijn geuit tot wijziging van artikel 23, deze gepaard gaan met een grote behoedzaamheid.

De oudste onderdelen van het artikel dateren uit 1814. Toen is de basis gelegd voor het huidige eerste en achtste lid van artikel 23 Grondwet: onderwijs was (en is) volgens de grondwetgever een zaak van nationaal belang en voorwerp van aanhoudende zorg van de regering, wat mede tot uitdrukking komt in de eis dat de regering jaarlijks aan het parlement verslag van de staat van het onderwijs doet. In 1814 werd het tot dan toe decentraal georganiseerde onderwijs (door particulieren, kerkgenootschappen, gemeenten) derhalve in handen van de jonge Nederlandse eenheidsstaat gelegd. De slechte toestand van het schoolonderwijs was daar debet aan. Nieuwe denkbeelden over volksverlichting en moderne opvattingen over staat en maatschappij deden de rest.¹⁰ Onderwijs had daarin twee vitale functies. Het onderwijs diende de bevolking in kennis en kunde te verheffen, met het oog op bestrijding van armoede en het realiseren van vooruitgang en welvaart. Daarnaast moest het onderwijs de nog jonge natie omsmeden tot een politieke en maatschappelijke eenheid.¹¹

De ontstaansgeschiedenis van het tweede, derde en vierde lid van artikel 23 Grondwet gaat terug tot 1848. In dat jaar kreeg het klassieke grondrecht inzake de vrijheid van onderwijs zijn grondwettelijke erkenning. De politieke druk daartoe van met name calvinisten en katholieken, culminerend in de Schoolstrijd, was al vele jaren aanwezig. Voorstanders van het bijzonder onderwijs verzetten zich tegen de monopoliepositie van de overheid, die in hun opvatting slechts kleurloos (‘vlees noch vis’) staatsonderwijs voortbracht. Zo was er geregeld in de Wet voor het lager schoolwezen van 1806 (de Schoolwet 1806 van Van den Ende), dat bijzondere scholen slechts konden worden opgericht als zij toestemming van de overheid hadden verkregen en geen leerstellig (doctrinair godsdienstig), maar verlicht-neutraal Christelijk onderwijs aanboden. De grondwetsherziening van 1848 en de daaruit voortvloeiende Wet op het lager onderwijs van 1857 (de Schoolwet van Van der Brugghen) maakten daar een eind aan door de vrijheid van schoolstichting vast te leggen en daarmee het duale onderwijsbestel te vestigen.

Daartoe diende onder meer het in 1848 ingevoerde tweede lid van het grondwetsartikel, dat begint met de klaroenstoot: ‘Het geven van onderwijs is vrij’. Dit vrijheidsrecht had een dubbele grondslag. Ten eerste was dat het droit d’enseigner (vrijheid van onderwijsverstrekking), het recht van iedere burger – met name een onderwijzer/ondernemer – om een bijzondere school te stichten en in stand te houden. Daarbij kende de grondwetgever echter tegelijkertijd veel gewicht toe aan het belang van ouders met betrekking tot de religieuze opvoeding van hun kinderen. De overheid diende de vrijheid te erkennen om scholen te stichten waar onderwijs genoten kon worden dat geheel in de geest van de ouders was. Dat laatste aspect wordt veelal aangeduid als een droit d’apprendre (vrijheid van onderwijsgenieting). Samen vormden beide rechten een bescherming tegen een uniform, exclusief door de beginselen van het neutraal openbaar onderwijs gedomineerd stelsel van onderwijsvoorzieningen. Vooronderstelling was, dat door de vrijheid om onderwijs te (doen) geven (het droit d’enseigner) te waarborgen ook de vrijheid om het onderwijs naar eigen keuze te krijgen (het droit d’apprendre) verzekerd was. In de Memorie van toelichting bij het voorstel tot grondwetsherziening werd deze tweeledige grondslag van de onderwijsvrijheid – de ondernemings- en beroepsvrijheid enerzijds, en de opvoedings- en ‘genietings’vrijheid anderzijds – in contrast met het openbaar onderwijs fraai onder woorden gebracht:

‘Tegenover dit openbaar onderwijs, door den Staat ingesteld, aangekweekt, aanbevolen en beschermd [het openbaar onderwijs], zal intusschen overstaan het regt voor elk, die, naar regelen door de wet te stellen, van zijne bekwaamheid en zedelijkheid kan doen blijken, om vrijelijk zijne kundigheden aan anderen mede te delen [het droit d’enseigner]. Tegenover dat openbaar onderwijs, door den Staat ingesteld, aangekweekt, aanbevolen en beschermd, zal intusschen overstaan het regt der ouders om naar hunnen begrippen de opvoeding hunner kinderen te regelen, en de ontwikkeling van hun verstand toe te vertrouwen aan hen, die, geheel onafhankelijk van het gezag, met bekwaamheid en zedelijkheid toegerust, de bevoegdheid tot het geven van onderwijs hebben verkregen¹²’ [het droit d’apprendre].

De vrijheid van onderwijs had dus – blijkens de geciteerde toelichting – een tweevoudige grondslag. Enerzijds vloeide zij voort uit de vrijheid van het individu om het beroep van zijn keuze uit te oefenen, het ‘regt voor elk […] om vrijelijk zijne kundigheden aan anderen mee te deelen.’ Anderzijds vloeide zij voort uit het ouderlijk opvoedingsrecht, ‘het regt der ouders om naar hunne begrippen de opvoeding hunner kinderen te regelen, en de ontwikkeling van hun verstand toe te vertrouwen aan hen, die […] de bevoegdheid tot het geven van onderwijs hebben gekregen.’ Deze zienswijze op het dragerschap – het rechtssubject van de vrijheid is de onderwijsgever of de onderwijsaanbiedende organisatie, maar onder de vooronderstelling dat aldus ook de onderwijsgenietenden voldoende aan hun trekken komen – bleef ook na 1848 overeind staan. De grondwetgever van 1917 had hierover dezelfde opvatting.¹³
Elke ondernemende onderwijzer of organisatie werd vrij om zonder overheidsvergunning en op basis van een eigen levensbeschouwelijke, pedagogische of commerciële visie (of zelfs zonder een uitgesproken visie) scholen voor bijzonder onderwijs op te richten en in te richten. Dat moest wel op eigen kosten.¹⁴ Wat het overheidsonderwijs (het openbaar onderwijs) betreft werd in het grondwetsartikel het primaat van deze tak van onderwijs geformuleerd: ‘Er wordt overal in het Rijk van overheidswege voldoend openbaar lager onderwijs gegeven.’

In 1917 onderging de tekst van het onderwijsartikel (thans artikel 23 Grondwet) zijn laatste grote verandering: in het kader van de Pacificatie, waarbij de schoolstrijd werd beëindigd. De concrete vormgeving daarvan vond plaats in de Lager-onderwijswet 1920. Deze grondwetsherziening en invoering van de Lager-onderwijswet 1920 draaiden in essentie om de financiële gelijkstelling van het openbaar en bijzonder algemeen vormend lager onderwijs. Zij ging gepaard met de gelijktijdige grondwettelijke invoering van het algemeen kiesrecht en werd mogelijk omdat iedereen in de politiek elkaar nodig had: de christendemocraten behoefden de steun van de andere partijen voor hun onderwijsvrijheid en gelijke bekostiging, de liberalen en sociaaldemocraten waren afhankelijk van de christendemocraten voor het algemeen kiesrecht en de eis van gelijkwaardige deugdelijkheidseisen voor het openbaar én bijzonder onderwijs.¹⁵

In het eerste lid werd en wordt gesteld dat (niet alleen het openbaar onderwijs, maar) ‘het’ onderwijs, daaronder begrepen het bijzonder onderwijs, een voorwerp van aanhoudende zorg van de regering is. In lijn daarmee zijn de leden vijf, zes en zeven ingevoegd en werd het huidige vierde lid opgenomen. Het vierde lid waarborgt sindsdien dat overal waar voldoende vraag is van overheidswege genoeg openbaar algemeen vormend lager onderwijs (in de kern: onderwijs in de leerplichtige fase) wordt aangeboden.¹⁶ Het vijfde lid stelt grenzen aan de mogelijkheid van het stellen van eisen van deugdelijkheid aan het bekostigd bijzonder onderwijs: daarbij moet de vrijheid van richting in acht genomen worden. Het zesde lid scherpt een en ander nader in: de deugdelijkheidseisen ten aanzien van het bijzonder onderwijs moeten gelijkwaardig zijn aan die van het openbaar onderwijs, maar moeten de vrijheid van dat bijzonder onderwijs met betrekking tot personeel en onderwijs eerbiedigen. Het zevende lid legt vast, dat openbaar en bijzonder (algemeen vormend) lager onderwijs naar dezelfde maatstaf worden bekostigd.

Na 1917 vond de eerste inhoudelijk relevante wijziging van artikel 23 Grondwet pas plaats in 2006.¹⁷ Die wijziging betrof de verruiming van het vierde lid om daarmee de samenwerkingsschool, die beoogt zowel openbaar als bijzonder onderwijs te verzorgen, expliciet mogelijk te maken. De cursieve onderdelen van de navolgende tekst zijn er toen aan toegevoegd: ‘In elke gemeente wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen. Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.’

2.2 Bijzonder karakter
De voor de grondrechten van hoofdstuk 1 van de Grondwet in 1983 ingevoerde beperkings- en delegatiesystematiek is niet op artikel 23 van toepassing.¹⁸ Artikel 23 Grondwet is immers buiten de toenmalige algemene grondwetsherziening is gebleven. De verschillende partijen konden het niet eens worden over een nieuwe tekst, waarop besloten werd de oude tekst grotendeels te handhaven.¹⁹

Volgens de sinds 1983 geldende systematiek zijn beperkingen op klassieke vrijheidsrechten slechts toegestaan als een grondwettelijke beperkingsclausule/clausulering daar uitdrukkelijk ruimte voor biedt, en van die ruimte doelbewust door de wetgever gebruik wordt gemaakt. Die eis geldt niet voor het nagenoeg ongewijzigde artikel 23 Grondwet. Op de onderwijsvrijheid zijn zogenaamde algemene beperkingen mogelijk, die niet de onderwijsvrijheid beogen te beperken maar die een neutraal algemeen belang voor ogen hebben – ook al zijn die algemene beperkingen niet tot een clausulering herleidbaar.²⁰ Zo zal bijvoorbeeld een tijdelijk verbod omwille van bestrijding van het corona-virus om scholen open te houden weliswaar een (ingrijpende) beperking zijn van de vrijheid om onderwijs te (doen) geven, maar mits proportioneel vormgegeven niettemin gerechtvaardigd, ook al bevat het tweede lid van artikel 23 Grondwet daartoe geen expliciete grondslag

Daarnaast beoogt de Grondwet van 1983 vast te leggen wanneer de formele wetgever regelgevende bevoegdheden met betrekking tot een grondrecht mag delegeren. Dat wordt tot uitdrukking gebracht in de sindsdien vaste grondwettelijke delegatieterminologie. Gebruikt de grondwetsbepaling een van deze termen – ‘regels’, ‘regelen’, ‘krachtens’, ‘bij of krachtens’ – dan mag de formele wetgever regelgevende bevoegdheid aan lagere organen overdragen. Bevat de grondwetsbepaling deze termen niet, dan is delegatie door de wetgever niet toegelaten, en zal hij de materie zelf geheel moeten regelen. Ten aanzien van artikel 23 Grondwet geldt deze terminologie echter niet. Zo impliceert de term ‘regelt’ in het derde lid van artikel 23 dus niet per se dat delegatie aan bijvoorbeeld de gemeenteraad van het stellen van voorschriften inzake het openbaar onderwijs is toegestaan. Dat het vijfde en zevende lid van artikel 23 geen term bevatten die past in de grondwettelijke delegatieterminologie (‘regels’, ‘regelen’, ‘(bij of) krachtens’), staat er niet aan in de weg dat veel deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden door de regering, de minister of het gemeentebestuur nader kunnen worden uitgewerkt. Of en in welke mate delegatie mogelijk is, valt derhalve niet uit de tekst van artikel 23 Grondwet af te lezen, maar zou vooral uit de wetgevingstraditie afgeleid moeten worden.

Die wetgevingstraditie is evenwel niet in beton gegoten, en kan wijzigen. Zo is er lang van uitgegaan dat de wetgever in het licht van artikel 23, vijfde tot en met zevende lid, van de Grondwet het stellen van deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden wel aan organen van de centrale overheid (horizontale delegatie) zou mogen laten, maar niet aan decentrale overheden (verticale delegatie). Midden jaren negentig wijzigde de opvatting van de wetgever, mede als gevolg van een verandering in de politieke verhoudingen: voor het eerst sinds 1918 zaten er geen christendemocraten in het (‘paarse’) kabinet Kok-I. Onverlet de primaire rijkszorg op onderwijsgebied achtte de wetgever nu een zekere vorm van decentraal onderwijsbeleid op gemeentelijk niveau toelaatbaar, mits de formele wetgeving op genoegzame wijze de materiële normen van de te regelen materie bevatte. Deze verruimde interpretatie had grote gevolgen voor het wetgevingsbeleid. In hoog tempo heeft de wetgever ten tijde van het kabinet Kok-I regelgevende bevoegdheden overgedragen aan gemeenteraden, onder meer ten aanzien van huisvestingsvoorzieningen en het onderwijsachterstandenbeleid. Dat gebeurde vooral om zogenaamde ‘brede scholen’, scholen die met het oog op achterstandsbestrijding ingebed zijn in een netwerk van aanvullende maatschappelijke voorzieningen, mogelijk te maken.²¹

Ondanks de inspanningen van de grondwetgever om in artikel 23 Grondwet een heldere normering tot stand te brengen, is de waarborgfunctie van het grondrecht op inhoudelijk vlak derhalve betrekkelijk gering. De formele wetgever heeft veel ruimte. Wel is hij vaak verplicht om die ruimte daadwerkelijk te nemen en op tal van terreinen wetten tot stand te brengen. Wezenlijk nieuw onderwijsbeleid is immers niet mogelijk buiten de wet in formele zin om, doordat artikel 23 Grondwet op tal van cruciale terreinen een regeling van hem eist, zoals inzake de inhoud en deugdelijkheid van het onderwijs, de bekostiging, de bekwaamheid en integriteit van de leraren, het toezicht en het openbaar onderwijs. Op de wijze waarop de wetgever zijn wetgevingstaak invult is het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet van toepassing, wat meebrengt dat aan de interpretatie van dit grondrecht door de wetgever geringe beperkingen worden gesteld. Er is bovendien geen met de inhoud van artikel 23 Grondwet vergelijkbare normering of beperking in het Unierecht of verdragen aanwezig die alsnog stevige grenzen aan de wetgever stellen.²² Kan de wetgever dan doen wat hij wil? Dat is niet het geval. De wetgever zal bij zijn uitleg van artikel 23 houvast dienen te vinden in de geschiedenis van deze bepaling, de traditie van de op deze bepaling gebaseerde onderwijswetgeving en in toenemende mate: het verdragsrecht. Op het belang van het internationale recht voor het goed verstaan van artikel 23 Grondwet heeft de Onderwijsraad gewezen in zijn advies uit 2012. Daarin wordt gepleit voor een meer ‘maatschappelijke’ uitleg van belangrijke onderdelen van het onderwijsartikel door de aansluiting te zoeken met het in het Eerste Protocol van het EVRM beschermde recht op onderwijs.²³

2.3 Fundamentele conflicten[voetnoot]
Artikel 23 Grondwet is geen ‘rustig bezit’. Het grondwetsartikel inzake onderwijs is sinds de Grondwet van 1814 de meest omstreden grondwetsbepaling. De huidige lengte en complexiteit getuigen daarvan, alsmede de problemen bij wijziging van deze bepaling. Een belangrijke reden waarom deze bepaling zo omstreden is hangt samen met de (volledige) bekostiging van het bijzonder, veelal confessioneel onderwijs. Een eerste bezwaar dat hiertegen aangevoerd wordt is, dat de overheid daarmee religieus gekleurd onderwijs financiert, en dat dit in strijd zou zijn met de scheiding van kerk en staat.²⁴ Dit bezwaar is niet van recente oorsprong, en vormde al in de negentiende eeuw een hoofdargument van de toen heersende liberalen om financiering van het bijzonder onderwijs te blokkeren. De afgelopen 20 jaar heeft dit argument echter aan hernieuwde kracht gewonnen, onder meer door de opkomst van het islamitisch onderwijs en de voortschrijdende segregatie in witte en zwarte scholen. Zo zouden islamitische scholen de integratie van hun leerlingen bemoeilijken.²⁵ Daarnaast wordt veelal aangevoerd, dat het bijzonder (confessioneel) onderwijs met een beroep op de vrijheid van richting en inrichting – met name – allochtone achterstandsleerlingen weert, en aldus een evenwichtige spreiding van leerlingen met het oog op het tegengaan van de tendens naar witte en zwarte scholen frustreert. Bovendien wordt het bijzonder onderwijs verweten, dat het met een beroep op zijn vrijheid homoseksuele leerkrachten en leerlingen afwijst. Om die ruimte weg te nemen is de Algemene wet gelijke behandeling in 2015 aangescherpt (artikel 5, tweede lid, Awgb).

Inmiddels klinkt er in de politiek fundamentele kritiek op artikel 23 Grondwet en het stelsel van religieuze en pedagogische vrijheid van scholen dat daarop is gebaseerd. Zo merkt de fractieleider van de VVD, Dijkhoff, in een in 2019 geschreven interne discussienota op:
‘Als de vrijheid van onderwijs een ongewenst neveneffect heeft dat er scholen worden opgericht die dienstbaar zijn aan segregatie en het in stand houden van parallelle samenlevingen waarbij waarden dominant zijn die strijdig zijn met onze kernwaarden vrijheid en gelijkwaardigheid, moeten we dat stoppen. Een beroep op de vrijheid van onderwijs kan nooit een schending van de gelijkwaardige behandeling rechtvaardigen. Zelf als men in vrijheid kiest voor de onvrijheid moet een liberaal deze onvrije uitkomst counteren wanneer deze een ander mens beperkt in haar of zijn vrijheid.’²⁶

De fractieleider van de PvdA, Asscher, meent dat artikel 23 niet moet gaan over de scholen, maar over kinderen. Daarom wil hij komen met een initiatiefwet tot wijziging van het grondwetsartikel. Daarin krijgt het uitgangspunt van kansengelijkheid een plaats, en is onderwijsvrijheid vermoedelijk afwezig. Verder moet daarin de kosteloosheid van het leerplichtig onderwijs worden vastgelegd en moet er een algemene acceptatieplicht komen. Tenslotte wil hij het moeilijker maken voor bijvoorbeeld orthodox-christelijke of islamitische scholen om zich achter de vrijheid van onderwijs te verschuilen, bijvoorbeeld als het gaat om thema’s als homoseksualiteit of de Holocaust.²⁷ In beide opvattingen klinkt een sterkere positie van het belang van gelijkheid en gelijke behandeling door ten koste van de vrijheid van het religieuze onderwijs.

Het begrip onderwijs

3.1 Algemeen
In artikel 23 Grondwet wordt het begrip ‘onderwijs’ in uiteenlopende betekenissen gehanteerd. Het begrip ziet op de volgende betekenissen: de pedagogische activiteit; het geheel van het door wetten beheerste en van overheidswege bekostigde stelsel van onderwijsvoorzieningen; vormen van onderwijs, scholen en instellingen. Grofweg wordt het begrip onderwijs op verschillende niveaus geformuleerd, zoals op het macroniveau van het onderwijsstelsel of op het mesoniveau van de scholen of instellingen. In nog andere gevallen heeft de grondwetgever het oog gericht op het microniveau waar het onderwijsleerproces plaatsvindt.

Bij het ‘geven van onderwijs is vrij’ zoals dat in artikel 23 tweede lid van de Grondwet is geformuleerd, gaat het in de eerste plaats om de activiteit van het onderwijzen,²⁸ het primaire proces dat zich afspeelt in de relatie tussen leraar en leerling. We kunnen hier spreken van het systematisch aanleren en georganiseerd overbrengen van kennis, inzicht, vaardigheden en attituden. Dit algemene begrip heeft betrekking op uiteenlopende vormen, niet alleen onderwijs in scholen en andere instellingen, maar ook het les geven in autorijden, dansen, beweging en houding en schaatsen.²⁹ In een uitspraak uit 2011 definieert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het wettelijke onderwijs tijdens de leerplicht als een activiteit waarbij sprake moet zijn ‘van een zekere mate van sturing en structurering van het leerproces’. Dat volgt immers uit de onderwijswetten, die voorschrijven dat leerplichtigen langs de kerndoelen moeten worden geleid en dat hun vorderingen inzichtelijk moeten zijn. De Afdeling geeft aan dat het hierbij niet alleen hoeft te gaan om onderwijs waarbij een docent op klassikale wijze kennis en vaardigheden overdraagt aan leerlingen. Ook onderwijs dat wordt ‘gestuurd’ door de vragen van leerlingen kan hieronder vallen, mits daarbij sprake is van de overdracht van kennis en vaardigheden op leerplichtigen.³⁰
De vrijheid om onderwijs te geven omvat ook het recht om onderwijs te organiseren. Die vrijheid komt toe aan individuele personen, die een school kunnen oprichten en daarbinnen onderwijs geven: de grondwetsherziening van 1848 had met name deze vrijheid, de vrijheid van de ondernemende onderwijzers, op het oog. Al lang wordt dit vrijheidsrecht echter vooral in collectief verband uitgeoefend, door privaatrechtelijke rechtspersonen die een onderwijsinstelling (bijzondere scholen, universiteiten etc.) oprichten en in stand houden om daarbinnen onderwijs te (doen) geven.

Geen onderwijs in de zin van het tweede lid vormen de activiteiten die verricht worden door ondersteuningsinstellingen, zoals op het gebied van schoolbegeleiding, nascholing en leerplanontwikkeling.³¹ Onderwijs is ook geen zorg. Aan leerlingen of studenten die door een handicap of chronische ziekte voor een bepaalde opleiding ongeschikt zijn, dat wil zeggen objectief niet in staat zijn een diploma te behalen of het beroep waarvoor wordt opgeleid te kunnen uitoefenen, kan de toegang tot de betreffende onderwijsinstelling dan ook worden ontzegd zonder dat er sprake is van discriminatie.³² Onderwijs moet verder als activiteit worden onderscheiden van ‘ontwikkeling’. Dat laatste behoort specifiek tot de kinderopvang ³³ en kan worden omschreven als ‘het geheel van activiteiten van en voor kinderen van nul tot twaalf jaar (waaronder het leerplichtig onderwijs) dat zowel spelen, recreatief bezig zijn, als leren kan omvatten en dat in een doorgaande lijn bijdraagt aan de (verdere) ontplooiing van de persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens van het kind.’³⁴ Binnen integrale kindcentra, instellingen die beogen kinderopvang en onderwijs organisatorisch en programmatisch tot één geheel te smeden, is het voor onder meer de bekostiging, het toezicht en de toepasselijkheid van de regelgeving van belang dit onderscheid te maken.
Intussen moet het begrip overigens ruim worden opgevat, ruimer dan wat zich afspeelt in de strikt klassikale omgeving of groepssituatie. Ook toetsen, tentamens en examens moeten tot onderwijs worden gerekend. Verder behoren daartoe ook de werkstages, voor zover die verplicht zijn.³⁵ Immers, ‘(i)n het huidige onderwijscurriculum moet het volgen van een stage als een wezenlijk onderdeel van de opleiding worden beschouwd en daarmee vormt de stage een noodzakelijke voorwaarde voor het afronden van de opleiding en het behalen van een diploma. (..) De onmogelijkheid van het kunnen volgen van een stage treft aldus het recht op onderwijs in het hart.’³⁶

De beheersvorm van de onderwijsinstellingen staat voorop waar artikel 23 Grondwet spreekt over ‘openbaar’ en ‘bijzonder’ onderwijs: openbaar onderwijs gaat van de overheid uit, bijzonder onderwijs van particulieren. Elders klinkt de gedachte aan scholen en instellingen door, zoals in het vijfde, zesde en zevende lid (‘te bekostigen onderwijs’, ‘bekostigd onderwijs’). Een andere combinatie geeft het vierde lid: met ‘openbaar algemeen vormend lager onderwijs’ wordt niet alleen gedoeld op de beheersvorm, maar ook op de onderwijsvorm en de pedagogische activiteit. Een vergelijkbare combinatie geeft het zesde lid voor het begrip bijzonder onderwijs.

De term onderwijs in het eerste lid legt op de rijksoverheid (‘regering’) de verplichting op om voor een onderwijsstelsel zorg te dragen. Over hoe dat onderwijsstelsel er uit moet zien, bevat artikel 23 Grondwet beperkte nadere informatie. Onder de zorg voor een onderwijsstelsel valt in ieder geval, zoals het tweede lid het formuleert, het toezicht op onderwijs en de garantie voor de bekwaamheid en integriteit (‘zedelijkheid’) van hen die onderwijs geven binnen de bekostigde en erkende scholen. Daarnaast kan daartoe gerekend worden de bekostiging uit de openbare kas van het algemeen vormend lager onderwijs (zevende lid) en het stellen van eisen van deugdelijkheid (vijfde en zesde lid). Tenslotte is er het term onderwijs in het achtste lid, dat wordt gebruikt in de betekenis van ‘stelsel van onderwijsvoorzieningen’. Op andere plaatsen in het grondwetsartikel wordt ‘onderwijs’ gebruikt voor ‘soort of vorm van onderwijs’. Te wijzen valt op het tweede, vierde, zesde en zevende lid (‘bij de wet aangewezen vormen van onderwijs’, ‘algemeen vormend lager onderwijs’, ‘algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs’).

3.2 ‘Algemeen vormend lager onderwijs’
In het vierde, zesde en zevende lid wordt de term ‘algemeen vormend lager onderwijs’ gebruikt. Het element ‘algemeen vormend’ is bedoeld om een afgrenzing te bereiken met onderwijs dat rechtstreeks leidt tot een beroep, het beroepsonderwijs. Dat betekent dat artikel 23 Grondwet zich in de meeste onderdelen niet uitstrekt tot het middelbaar of hoger (beroeps)onderwijs.³⁷ Het element ‘lager onderwijs’ verwijst naar het funderend of leerplichtig onderwijs.³⁸ Dat is strikt genomen het basisonderwijs en de onderbouw van het voortgezet onderwijs, waaronder ook de mulo (het ‘meer uitgebreid lager onderwijs’) begrepen werd. Met middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs wordt aangeduid de bovenbouw van het algemeen voortgezet onderwijs. De financiële gelijkstelling van het zevende lid, die zich beperkt tot het funderend onderwijs, is in de loop der tijd ‘doorgetrokken’ naar de bovenbouw van het voortgezet onderwijs, naar het middelbaar beroepsonderwijs krachtens de Wet educatie en beroepsonderwijs en naar het hoger onderwijs krachtens de Wet hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. De wetgever is daar op grond van de Grondwet evenwel niet toe verplicht.³⁹

Dualiteit: openbaar en bijzonder onderwijs ⁴⁰

Het Nederlandse bestel van bekostigd onderwijs zoals dat in artikel 23 Grondwet is verankerd is duaal (ofwel: binair), uit twee tegenover elkaar gestelde en elkaar aanvullende delen opgebouwd. Deze dualiteit steunt rechtstreeks op artikel 23 Grondwet. Daarin staat dat er in elke gemeente van overheidswege openbaar (algemeen vormend lager) onderwijs wordt gegeven en dat men vrij is bijzondere scholen op te richten en deze naar dezelfde maatstaf als geldt voor het openbaar onderwijs door de overheid bekostigd te krijgen. Het uitgangspunt van deze dualiteit is vooral van belang voor het leerplichtig onderwijs, omdat hiertoe het grondwettelijke onderwijsartikel zich grotendeels beperkt. Binnen het leerplichtig onderwijs spelen de kwesties van religie en levensovertuiging, opvoeding en onderwijs het sterkst, gegeven de altijd inherente spanning tussen de activiteiten van de school en het ouderlijk recht tot opvoeding van hun kinderen. In de wetgeving is het uitgangspunt van dualiteit overigens ook bepalend geworden voor de inrichting van de andere, niet expliciet in de Grondwet genoemde sectoren: het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs.
De verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs manifesteren zich op een viertal punten:
a. De rechtsvorm, doordat het openbaar onderwijs deel uitmaakt van het publiekrechtelijke systeem en het bijzonder onderwijs is georganiseerd via het privaatrecht;
b. De relatie tot de overheid, doordat het bijzonder onderwijs in tegenstelling tot het openbaar onderwijs buiten de overheid staat en een vrijheidsgarantie geniet;
c. De identiteit, doordat neutraliteit (openbaar onderwijs) in zekere zin het tegenovergestelde van richting (bijzonder onderwijs voorzover gebaseerd op godsdienst of levensovertuiging) inhoudt;
d. De grondwettelijke aanwezigheidsgarantie, doordat openbaar onderwijs in beginsel in elke gemeente wordt voorgeschreven en geen minimum (of maximum) geldt voor het bijzonder onderwijs.

De uitgangspunten van de dualiteit in de Grondwet behoeven nadere concretisering. Artikel 23 Grondwet geeft in het vierde lid zelf al aan dat er op de eis van een openbare school in elke gemeente uitzonderingen kunnen worden toegelaten, mits voor iedereen die dat wil het openbaar onderwijs bereikbaar blijft. Verder blijkt de aanspraak op overheidsfinanciering bij de oprichting van een bijzondere school gebonden te zijn aan beperkende, wettelijke normen. In het primair en voortgezet onderwijs moet de (bekostigde) bijzondere school, om door particulieren met succes te worden opgericht, van een in de samenleving herkenbare richting zijn en dient zij al snel na oprichting te worden bezocht door een minimum aantal leerlingen.⁴¹ Als de regeling van het huidige wetsvoorstel Meer Ruimte voor Nieuwe Scholen (in mei 2020 door de Eerste Kamer aangenomen) in werking zal zijn ingetreden, zal overigens alleen de eis van een voldoende leerlingenaantal overblijven.⁴² In het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs worden de instellingen bij wet aangewezen om voor bekostiging in aanmerking te komen.⁴³

In het duale bestel bieden de bekostigde openbare en bijzondere scholen met inachtneming van wettelijke voorschriften⁴⁴ hun onderwijs aan, waarbij het bijzonder onderwijs de vrijheid van richting bezit. Hieronder verstaan de onderwijswetgeving en de jurisprudentie – in verschillende bewoordingen – de vrijheid van het bevoegd gezag van een bijzondere school om in het onderwijs uitdrukking te geven aan een godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing.⁴⁵ Het openbaar onderwijs moet daarentegen levensbeschouwelijk neutraal zijn. Het moet bij wet worden geregeld, zoals het derde lid van artikel 23 Grondwet voorschrijft, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging.
Het bijzonder onderwijs is grondwettelijk verankerd als een aangelegenheid van particulieren, qua oorsprong voortvloeiend uit initiatieven van individuen en private rechtspersonen (artikel 23, tweede lid, Grondwet). De bijzondere school is op hoofdzaken, wat betreft haar organisatie en besluitvorming, geordend in het privaatrecht. Het bevoegd gezag van een bekostigde bijzondere instelling is, zoals de wet zegt, een ‘rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het geven van onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen.’⁴⁶ De school voor openbaar onderwijs is daarentegen van de overheid. Zij is in aanleg geordend in het publiekrecht. Binnen het huidige wettelijke kader kan men het bestuur van de openbare school in handen leggen van een stichting waarop toezicht door de gemeente wordt uitgeoefend, en dat is ook op grote schaal gebeurd.

Het Nederlandse duale onderwijsbestel neemt door de sterke positie van het bijzonder onderwijs in internationaal verband een unieke plaats in, en ontmoet bewondering en waardering bij vele buitenlandse waarnemers en geïnteresseerden.⁴⁷ In dit bestel is ongeveer een derde van de scholen in het primair en voortgezet onderwijs openbaar en twee derde bijzonder. Alleen in het wetenschappelijk onderwijs is er een meerderheid van openbare instellingen: slechts 3 van de 12 bekostigde universiteiten zijn bijzonder. Daarnaast zijn alle 36 bekostigde hogescholen en alle 52 regionale opleidingen centra (ROC’s) en Agrarische Opleidingen Centra (AOC’s)⁴⁸ bijzonder.

Ten aanzien van het uitgangspunt van de dualiteit van openbaar en bijzonder onderwijs en de kwantitatieve dominantie van het bijzonder onderwijs passen relativerende opmerkingen. Zo zijn in de laatste jaren expliciete beperkingen toegestaan. De regeling van de samenwerkingsschool, mogelijk door de wijziging van het vierde lid van artikel 23 Grondwet in 2006, is wel de meest duidelijke exponent daarvan. Maar de door de gewone wetgever opgelegde restricties, die alle zien op het relativeren van het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs, zijn ongetwijfeld verstrekkender. Te denken valt aan de Algemene wet gelijke behandeling, die grenzen stelt aan de benoemingsvrijheid van het bijzonder onderwijs,⁴⁹ en aan de wettelijke regeling van samenwerkingsverbanden, waarin openbare en bijzondere scholen in de regio in het kader van passend onderwijs verplicht zijn opgenomen en moéten samenwerken.⁵⁰

Daarnaast kan worden vastgesteld dat – achter de oppervlakte van de dualiteit – het Nederlandse onderwijsstelsel steeds meer uniform en eenduidig lijkt te worden. Enerzijds heeft dat te maken met het jarenlange beleid van de wetgever om de verschillen tussen scholen voor openbaar en bijzonder onderwijs doelbewust te minimaliseren. Het bestuur van scholen voor het openbaar funderend onderwijs is met het oog daarop nagenoeg volledig ondergebracht in stichtingen, waarop nauwelijks effectief overheidstoezicht plaatsvindt. Anderzijds komt dat omdat het begrip ‘richting’ gaandeweg zijn in juridische zin onderscheidend karakter en zeggingskracht verliest. Zowel het openbaar onderwijs als het gros van het bijzonder funderend onderwijs lijken hun oorspronkelijke grondslag en legitimatie daarmee te verliezen.⁵¹

De vrijheid van richting

5.1 Algemeen
De vrijheid van richting van het vijfde lid van artikel 23 Grondwet is tezamen met het uitgangspunt van gelijke deugdelijkheid (zesde lid) en financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder algemeen vormend lager onderwijs (zevende lid) in 1917 in de Grondwet vastgelegd.

In artikel 23 Grondwet is de vrijheid van richting, op te vatten als de vrijheid om een fundamentele oriëntatie, ontleend aan een welbepaalde godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing in het onderwijs tot uitdrukking te brengen, niet geformuleerd als een algemeen vrijheidsrecht waarop – zoals bij artikel 6 of 7 Grondwet – slechts een begrensd aantal mogelijkheden tot beperking openstaan. Het is een norm die in de eerste plaats zelf beperkingen stelt, namelijk aan de bij de wet aan het onderwijs te stellen eisen van deugdelijkheid (vijfde lid). Anders dan bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst of de vrijheid van meningsuiting is de onderwijsrechtelijke vrijheid van richting dus in sterke mate een relationele vrijheid, waarvan de omvang ook wordt bepaald door de ruimte die er in de loop der tijd door de wetgeving, het bestuur en de rechtspraak aan gegeven is. In de rechtspraak komt deze vrijheid vooral tot uitdrukking bij kwesties van de inrichtingsvrijheid, die hieronder aan de orde komt.

Gezien haar karakter als relationele norm is de discussie over de vrijheid van richting in de loop der tijd veel meer over haar invulling, haar betekenis gegaan dan over de mate waarin zij beperkt kan en mag worden. Doordat de wetgever en het bestuur daarin een groot aandeel hebben, is die discussie ook altijd sterk door politieke meningsvorming en besluitvorming beïnvloed. De vrijheid van richting heeft bijvoorbeeld nooit een bepalende rol gespeeld bij de in de jaren tachtig van de vorige eeuw gestarte discussie over het verminderen van de regeldruk en de regelintensiteit van wetgeving via deregulering en autonomievergroting in het onderwijs. Wel moet worden erkend, dat de trends van deregulering en autonomievergroting aansluiten bij het zelfregulerend vermogen van de maatschappij.⁵²
Het ligt voor de hand ervan uit te gaan dat de vrijheid van richting een andere invulling zal krijgen. De klassieke belangen in verband met richting en vrijheid van richting die vanuit de sectoren verwoord kunnen worden zijn minder sterk geworden. Het gevolg is dat de betekenis van ‘richting’ sterk door de politiek wordt ingevuld.

Zoals gezegd, moeten bij de bij wet te stellen deugdelijkheidseisen de vrijheid van richting in acht worden genomen. Onder deugdelijkheidseisen in de zin van de Grondwet worden verstaan de eisen die betrekking hebben op de inhoud van het onderwijs, de inrichtingsvoorschriften. Deugdelijkheidseisen zijn de inhoudelijke kern van wat men ten aanzien van het onderwijsproces ‘regelwaardig’ vindt. Men denke hier aan onderwijskundige voorschriften, aan de opleiding van leraren te stellen eisen, de salariëring van het onderwijspersoneel, het inspectietoezicht en de eisen van hygiëne in het belang van de gezondheid en van het onderwijs aan de gebouwen te stellen.⁵³ Anderen onderscheiden in dit kader vier groepen waarborgen: a. bestuurlijke en administratieve, b. financiële, c. materiële, en d. onderwijskundige en schoolorganisatorische eisen.⁵⁴

Een extra waarborg in artikel 23, vijfde lid, is de formulering dat deugdelijkheidseisen slechts door de wetgever kunnen worden gesteld. Dat betekent bijvoorbeeld dat bij het vaststellen van de grondslagen van deugdelijkheidseisen altijd het parlement als onderdeel van de formele wetgever betrokken moet zijn, en dat de regering en de minister van OCW slechts op basis van een uitdrukkelijke formeel-wettelijke grondslag kunnen handelen. Bij het formuleren van die grondslagen is de formele wetgever niet volledig vrij. Hij is gebonden aan de regel dat deugdelijkheidseisen traditioneel als minimumnormen worden opgevat: die eisen kunnen slechts worden gesteld als er zich een duidelijke noodzaak aandient. En een dergelijke noodzaak is pas aanwezig, als er een zekere urgentie wordt gevoeld en door de wetgever is vastgesteld dat het met de regeling beoogde doel niet op een andere manier kan worden bereikt.⁵⁵ Of die noodzaak aanwezig is, is evenwel aan de wetgever. Die neemt steeds vaker een dergelijke noodzaak aan, met name omdat het onderwijs gezien wordt als instrument dat allerlei maatschappelijke problemen moet en kan aanpakken.

De vrijheid van richting heeft sinds lang betrekking op een levensbeschouwelijke of religieuze visie.⁵⁶ Tijdens de voorbereiding en parlementaire behandeling van de grondwetswijziging in 1917 werden relatief open begrippen gehanteerd, waarbij veelal ook gesproken werd van opvoedkundige of pedagogische vrijheid.⁵⁷ Het richtingsbegrip zou in dat kader betrekking hebben gehad op de vrijheid om in het bijzonder onderwijs eigen opvattingen over de opvoeding van kinderen in brede zin tot uitdrukking te brengen, en omvatte ook pedagogische visies.⁵⁸

Daartegenover staat de opvatting dat het begrip richting een der wezenskenmerken vormde waardoor het bijzonder onderwijs het spiegelbeeld is van het openbaar onderwijs. Het derde en het vijfde lid worden dan gezien als elkaars complementen: het openbaar onderwijs moet neutraal zijn en mag dus niet uitgaan van richting – godsdienst of levensovertuiging – het bijzonder onderwijs juist wel.⁵⁹

De erkenning van richting als dominant motief heeft geleid tot een pluriform scholenstelsel, zoals bij de bespreking hierna van de vrijheid van oprichting zal blijken. De vrijheid van richting wordt wel onderverdeeld in vrijheid van oprichting – de vrijheid om een bijzondere school te stichten en voor overheidsbekostiging in aanmerking te laten komen – en vrijheid van inrichting. Na een korte uitweiding over de functie en het begrip van richting in het onderwijsrecht, gaan we hier nader op in.

5.2 Functies en begrip van ‘richting’
Het begrip ‘richting’ en daarmee vergelijkbare begrippen komen op verschillende plaatsen in de onderwijswetgeving voor. Te wijzen valt op het leerlingenvervoer,⁶⁰ de leerplicht,⁶¹ de kerndoelen,⁶² de schoolstichting,⁶³ het inspectietoezicht,⁶⁴ geschillen omtrent de financiering van huisvesting,⁶⁵ de fusietoets,⁶⁶ de laatste school naar richting⁶⁷ en de Algemene wet gelijke behandeling.⁶⁸

Het begrip richting kent uiteenlopende toepassingen in het licht van verschillende functies,⁶⁹ wat met zich meebrengt dat de betekenis van ‘richting’ tot op zekere hoogte contextueel bepaald is. ‘Richting’ heeft lange tijd in het licht van schoolstichting, waarbij het om de verdeling van schaarse voorzieningen gaat, een beperkte betekenis gehad.⁷⁰ Er konden alleen nieuwe, door de overheid te bekostigen scholen bijkomen als die uitgaan van een in de samenleving herkenbare religieuze of levensbeschouwelijke grondslag. Een pedagogisch-didactische of onderwijskundige opvatting viel daar niet onder. Met de hierna in par. 7.4 te bespreken Wet Meer Ruimte voor Nieuwe Scholen is daarin verandering gebracht,⁷¹ doordat daarbij het begrip richting als bekostigingsconditie voor schoolstichting is vervallen. Niettemin sluiten de bepalingen over de fusietoets, de kerndoelen, de laatste school naar richting en de geschillenregeling bij huisvestingskwesties nog aan bij dat beperkte, alleen op religie of levensbeschouwing betrekking hebbende begrip van richting. Dat is niet vanzelfsprekend het geval als de bepalingen langs worden gelopen waarin een vragersperspectief domineert: bijvoorbeeld bij de ontheffing van de leerplicht en het leerlingenvervoer. Bij de leerplicht wordt een bedenking vanuit elke mogelijke religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging als legitiem erkend, tenzij die overtuiging feitelijk een bezwaar tegen de soort van het onderwijs, tegen de leerplicht als zodanig of tegen de wettelijke inrichting van het onderwijs inhoudt.⁷² Een beperking tot in de samenleving herkenbare richtingen is dus niet terecht. Verder kunnen richtingsbedenkingen bij de leerplicht ook betrekking hebben op het openbaar onderwijs.⁷³ Ook bij het leerlingenvervoer komt een ruimere categorie van richtingen aan bod, omdat er geen beletsel lijkt te zijn om er tevens de keuze voor particulier onderwijs onder te laten vallen.⁷⁴

5.3   Verduidelijking burgerschapsopdracht: beperking vrijheid van richting
Eind november 2019 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend tot verduidelijking van de burgerschapsopdracht in het funderend onderwijs.⁷⁵ Daarbij wordt in art. 8 Wpo, 11 Wec en 17 Wvo vastgelegd dat het onderwijs in de scholen actief burgerschap en sociale cohesie bevordert op doelgerichte en samenhangende wijze. Daarbij richt het onderwijs zich blijkens het derde lid in ieder geval herkenbaar op:
a.     ‘het bijbrengen van respect voor en kennis van de basiswaarden van de democratische rechtsstaat, zoals verankerd in de Grondwet, en de universeel geldende fundamentele rechten en vrijheden van de mens, en het handelen naar deze basiswaarden op school;
b.     het ontwikkelen van de sociale en maatschappelijke competenties die de leerling in staat stellen deel uit te maken van en bij te dragen aan de pluriforme, democratische Nederlandse samenleving; enc. het bijbrengen van kennis over en respect voor verschillen in godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, afkomst, geslacht, handicap of seksuele gerichtheid alsmede de waarde dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.’
Verder is er in lid 3a een zorgplicht geformuleerd, die luidt als volgt:
‘Het bevoegd gezag draagt zorg voor een schoolcultuur die in overeenstemming is met de waarden, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, creëert een omgeving waarin leerlingen worden gestimuleerd actief te oefenen met de omgang met en het handelen naar deze waarden en draagt voorts zorg voor een omgeving waarin leerlingen en personeel zich veilig en geaccepteerd weten, ongeacht de in het derde lid, onder c, genoemde verschillen.’

Het wetsvoorstel regelt drieërlei:
1.     Het verplichtend maken van de burgerschapsopdracht. Het onderwijs zal niet langer ‘mede gericht’ zijn op het bevorderen van burgerschap (huidige formulering), maar ‘bevordert’ burgerschap en sociale cohesie (nieuwe formulering). Een school dient dus een visie te ontwikkelen op haar burgerschapsonderwijs, ‘die zodanig in het onderwijsprogramma tot uitdrukking komt dat sprake is van een door de leerjaren heen samenhangend programma dat de burgerschapsvorming van leerlingen bevordert, waarbij de school tevens concreet formuleert wat leerlingen zullen leren.’⁷⁶
2.     Het geven van meer richting aan de burgerschapsopdracht in het onderwijs. De gemeenschappelijke kern moet zijn ‘jongeren de kennis, vaardigheden en houding bij te brengen die hen in staat stelt om zich te verbinden met en te participeren in de samenleving.’⁷⁷ De burgerschapsopdracht behelst dus een alle facetten van het schoolonderwijs doordringend beginsel.⁷⁸
3.     Benadrukken van de school als ‘oefenplaats voor burgerschap’ door het bevoegd gezag verantwoordelijk te houden voor een cultuur op de school die in overeenstemming is met de basiswaarden van de democratische rechtsstaat en die alle betrokkenen in de school sociale veiligheid biedt. Deze zorgplicht is een deugdelijkheidseis en kan mitsdien van de zijde van de minister van OCW worden gehandhaafd. Maar daarbij wordt terughoudendheid betracht. ‘Pas als het gaat om structurele of vergaande uitingen die van invloed zijn op de schoolcultuur, en waarbij het bevoegd gezag er blijk van geeft geen invulling te geven aan zijn zorgplicht, is er aanleiding voor de inspectie om op te treden.’⁷⁹

Bij de verduidelijking van de burgerschapsopdracht is, volgens de regering, de vrijheid van onderwijs van artikel 23 Grondwet uitgangspunt. Dat wil zeggen dat scholen vanuit de met hun identiteit of richting samenhangende godsdienstige, levensbeschouwelijke of pedagogische waarden en normen veel ruimte houden om zelf inhoud en vorm te geven aan de burgerschapsopdracht.⁸⁰ Maar de uit deze vrijheid voortvloeiende autonomie van schoolbesturen kent echter ook haar begrenzing. De regering licht een en ander als volgt toe:
‘Dit wetsvoorstel beoogt (..) niet om één levensvisie aan scholen op te leggen of de ruimte daartoe te beperken maar legt, met inachtneming van de wettelijke kwaliteitseisen, het primaat voor de invulling van het burgerschapsonderwijs bij scholen. Daar waar de uitgangspunten, of de uitwerking (van de levensvisie van de school, DM/BV/PZ), strijdig zijn met de basiswaarden, zal niettemin in uitzonderlijke gevallen geoordeeld kunnen worden dat een school buiten de kaders van de burgerschapsopdracht is getreden. Zo hoort een antirechtsstatelijke, gewelddadige of discriminerende visie niet in het onderwijs thuis. Het is lastig op een abstract niveau aan te geven waar de scheidslijn ligt tussen wat wel en niet mag conform de burgerschapsopdracht. De context en omstandigheden waarbinnen iets plaatsvindt, zijn namelijk van groot belang. Een relatief klein verschil in omstandigheden of de wijze waarop iets tot uitdrukking is gebracht, kan leiden tot een andere beoordeling. Er blijft een grijs gebied bestaan, waarbinnen de inspectie de context en specifieke omstandigheden moet meewegen om tot een oordeel te komen of de burgerschapsopdracht geschonden is.⁸¹

Hoe moeten we deze passage duiden? Wellicht kan een voorbeeld waar de Raad van State in zijn advies op het wetsvoorstel naar verwijst,⁸² dat verduidelijken. In februari 2019 vroegen Kamerleden van D66 en de PvdA aan de ministers van OCW wat zij ervan vonden dat een bestuurder van een reformatorische scholengemeenschap met vermelding van de naam van de school de Nashville-verklaring had ondertekend. ‘Deelt u de mening’, vroegen zij in het bijzonder, ‘dat de opvattingen die worden uitgedragen in de Nashville-verklaring als geheel in strijd zijn met de Nederlandse democratische rechtsstaat en dat deze opvattingen niet aan de basis mogen liggen van een bekostigde Nederlandse onderwijsinstelling?’ De ministers van OCW antwoordden daarop, voor zover relevant:
‘Het kabinet heeft afstand genomen van de Nashville-verklaring. Deze verklaring ontkent dat mensen een homoseksuele, biseksuele of transgenderidentiteit kunnen hebben en ontkent daarmee dat dit een onderdeel is van de identiteit van de betrokken personen. De Nashville-verklaring draagt niet bij aan het bevorderen van de emancipatie van de lhbti-gemeenschap. Wij staan voor een samenleving waarin het gesprek over godsdienst en seksuele diversiteit op een respectvolle en open manier kan worden gevoerd. We hechten er zeer aan dat dat ook op alle scholen gebeurt. (..) Dit kabinet werkt aan verduidelijking van de huidige burgerschapsopdracht in het funderend onderwijs. Onderdeel daarvan is dat er meer aandacht komt voor de basiswaarden van onze democratische rechtsstaat. (..) Scholen kunnen in lijn met de vrijheid van onderwijs eigen opvattingen hebben over de (wenselijke) verhouding tussen grondrechten, maar de burgerschapsopdracht brengt mee dat daarover dialoog plaatsvindt binnen de school waarbij tolerantie, positieve verdraagzaamheid en kennis van en respect voor de basiswaarden cruciaal zijn.’⁸³

De Kamervragen treffen het hart van het wetsvoorstel. Wat is van de scholen, wat is van de overheid? Het valt op dat de ministers geen concreet, duidelijk antwoord op de Kamervragen geven. Als het wetsvoorstel eenmaal wet is geworden zal dat evenwel voor de bewindslieden lastiger zijn. Immers, centraal in de kijk op de reformatorische school zal dan staan de vraag of er al dan niet sprake is van een schoolcultuur die in overeenstemming is met de basiswaarden van de democratische rechtsstaat en die voldoende sociale veiligheid garandeert voor alle betrokkenen.
Het is niet zo, aldus de toelichting bij het wetsvoorstel, dat het bevoegd gezag al in strijd handelt met de wettelijke zorgplicht op het moment dat een individu zich eenmalig in strijd met de basiswaarden van de democratische rechtsstaat uitlaat. ‘Pas als het gaat om structurele of vergaande uitingen die van invloed zijn op de schoolcultuur, en waarbij het bevoegd gezag er blijk van geeft geen invulling te geven aan zijn zorgplicht, is er aanleiding voor de inspectie om op te treden.’⁸⁴ Een tweetal uitgangspunten is dus van belang. In de eerste plaats geldt dat een of meer incidenten op zichzelf onvoldoende zijn om in te grijpen. Er moet sprake zijn van een structureel geheel van uitingen dat spanning oplevert met de basiswaarden. In de tweede plaats moeten de uitingen ook voldoende ernstig zijn, in de zin dat moet worden vastgesteld dat het bevoegd gezag geen invulling geeft aan zijn zorgplicht. De constatering door de inspectie dat onvoldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht kan dus geen ingrijpen rechtvaardigen.

Het zou vergaand zijn om de reformatorische school in dit geval met een sanctie te treffen. Gezien de toelichting wordt alleen in uiterste gevallen strijdig handelen aangenomen. Als er sprake is van opvattingen van (religieuze) minderheidsgroeperingen waarover men van mening kan verschillen, past het binnen de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat dat men dat verschil van mening in principe respecteert.⁸⁵ Dat ligt alleen anders als de specifieke opvattingen op een school een directe bedreiging vormen voor het welzijn en de veiligheid van leerlingen, ouders en andere betrokkenen; of voor de rechtsorde als zodanig.⁸⁶ Dat speelt hier echter vermoedelijk niet: er zijn geen inspectiegegevens die erop wijzen dat specifiek deze scholen onveilig zijn voor homoseksuele leerlingen of ruimer, lhbti-leerlingen. Zou men van mening zijn dat reformatorische scholen en islamitische scholen desondanks in strijd handelen met de genoemde basiswaarden, dan zou aan de overheid een vergaande bevoegdheid toekomen, die ook kan worden aangewend om politiek beladen opvattingen op te dringen. Onder de vlag van gelijkheid en gelijke behandeling zou dan effectief afbreuk kunnen worden gedaan aan de diversiteit van het onderwijsstelsel, terwijl goede burgerschapsvorming juist een variëteit aan benaderingen in het onderwijs vereist. We komen in 6.1.2 op deze materie terug.

Medio 2019 kondigden de bewindslieden van OCW aan dat zij het sanctie-instrumentarium in verband met het niet voldoen aan burgerschapseisen willen gaan uitbreiden. Eind maart 2020 werd daartoe een voorontwerp van Wet uitbreiding bestuurlijk handhavingsinstrumentarium op internetconsultatie.nl geplaatst. Ook ‘wanbeheer’ zal in de toekomst in het funderend onderwijs als grond voor een aanwijzing van de minister⁸⁷ gaan gelden: ‘het in ernstig mate of langdurig tekortschieten’ in de naleving van de wettelijke bepalingen die gaan over de burgerschapsopdracht en de sociale veiligheid. Ook wordt in een zogenaamde spoedaanwijzing voorzien:
1. ‘Onze minister kan het bevoegd gezag een spoedaanwijzing geven, indien:
a. het bevoegd gezag tekortschiet in de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet;
b. uit dat tekortschieten of mede uit dat tekortschieten een redelijk vermoeden van wanbeheer als bedoeld in artikel 163b, tweede lid, volgt; en
c. dat is vereist in verband met onverwijlde spoed.
2. De spoedaanwijzing verplicht tot het nemen van een of meer tijdelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van het vermoede wanbeheer.’

In de toelichting bij het voorontwerp wordt over de spoedaanwijzing het volgende opgemerkt:
‘De hoofdlijn is dat voor het geven van een aanwijzing in spoedeisende gevallen minder (procedurele) voorschriften of kortere termijnen zullen gelden dan bij de reeds bestaande reguliere aanwijzing, zodat in urgente situaties snel kan worden ingegrepen. Zo hoeft niet definitief vast te staan dat er daadwerkelijk sprake is van wanbeheer. Een redelijk vermoeden daarvan is voldoende. Ook worden bij de spoedaanwijzing andere termijnen aangehouden dan bij de gewone aanwijzing zodat sneller handelen mogelijk is. Voor de spoedaanwijzing geldt dat ten behoeve van het zorgvuldige gebruik van de maatregel ten minste aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan: 1. de inspectie heeft vastgesteld dat een deugdelijkheidseis is overtreden; 2. er is een inspectierapport waarin blijkens de feiten sprake is van een redelijk vermoeden van wanbeheer; 3. er is sprake van onverwijlde spoed; 4. de maatregel is van een tijdelijke aard; en 5. de aanwijzing is aan een wettelijke maximumtermijn gebonden.’⁸⁸

De uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid lijkt in de eerste plaats een reactie op de problematiek rond het Cornelius Haga Lyceum.⁸⁹ Zie daarover par. 8.

Vrijheid van inrichting

6.1 Inrichting in relatie tot richting

6.1.1 Selectie van leerlingen
De Grondwet rekent tot de vrijheid van inrichting onder meer – de opsomming is niet uitputtend bedoeld – de vrijheid tot het benoemen van de onderwijzers en het kiezen van de leermiddelen. Ook kan daar het recht van de bijzondere school tot selectie van leerlingen op worden gebaseerd. Hierbij gaat het steeds om een vorm van inrichting die direct in verband staat met richting. Daarnaast heeft de vrijheid van inrichting ook betrekking op zaken die buiten de richting gelegen zijn. In de volgende paragraaf wordt bij de laatste dimensie kort stilgestaan.

Een kenmerkend uitvloeisel van de richting is de (inrichtings)vrijheid van het bevoegd gezag om leerlingen op grond van argumenten ontleend aan de religieuze of levensbeschouwelijke grondslag van de bijzondere school of instelling de toegang te weigeren.⁹⁰ Deze vrijheid is zeker niet onbeperkt. Zij mag nooit tot een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling leiden.⁹¹ De kernoverweging uit het nog steeds maatgevende Maimonides stelt, dat de op grond van artikel 23 Grondwet gewaarborgde vrijheid zo zwaar weegt:

‘dat het aan degene die (zoals te dezen de Stichting) een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt, in beginsel – behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier geen sprake is – jegens ouders van een kind dat volgens de door hem ten aanzien van die instelling gehanteerde toelatingsnormen van religieuze aard niet voor toelating in aanmerking komt, vrijstaat de door die ouders verlangde toelating te weigeren, ook al hebben die ouders (zoals te dezen Brucker) een sterke en op redelijke gronden berustende voorkeur voor het onderwijs dat aan de betrokken instelling wordt gegeven, en ook al is de betrokken instelling de enige die onderwijs van deze richting verzorgt’ (r.o. 3.6).

Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat een weigering tot toelating door het bestuur van een bijzondere school, wil zij gerechtvaardigd zijn, aan drie voorwaarden moet voldoen. Impliciet ligt in het voorbehoud ten aanzien van bijzondere omstandigheden vermoedelijk besloten dat het gemaakte religieuze onderscheid niet neerkomt op onderscheid naar ras of etniciteit. In de onderhavige zaak was aan de orde of onderscheid naar Joodse afkomst daar al dan niet op neerkwam. Geconcludeerd werd door de Hoge Raad dat daar geen sprake van was, conform de eerdere vaststelling van het Hof (r.o. 3.1.2). Een en ander is naderhand uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling, welke niet alleen direct onderscheid op grond van ras en etniciteit verbiedt, maar ook indirect onderscheid. Van indirect onderscheid is bijvoorbeeld sprake indien een ogenschijnlijk neutraal criterium gehanteerd wordt, dat in zijn uitwerking naar etnische minderheden sterk negatief uitpakt. Te denken valt bijvoorbeeld aan een spreidingsbeleid gebaseerd op de taal die thuis gesproken wordt: in principe is zulk beleid discriminatoir.⁹²
Op de tweede plaats moet de grond tot weigering van toelating overeenstemmen met de in de statuten van de rechtspersoon die de school in stand houdt neergelegde doelstellingsbepaling.

Ten derde moet er sprake zijn van een toelatingsbeleid dat consistent is met de geformuleerde doelstelling.⁹³ Een schoolbestuur dat aan beide voorwaarden voldoet, mag een strikt toelatingsbeleid voeren. Het mag dan van de aanmeldende ouders eisen dat zij en hun kind de grondslag van de school onderschrijven, wat inhoudt dat deze moeten verklaren dat zij de religieuze of levensbeschouwelijke opvattingen waar de school voor staat aanhangen en de leefregels die hiermee gepaard gaan, navolgen.⁹⁴ In het andere geval, wanneer het toelatingsbeleid niet consistent is met de statutaire doelstelling, heeft het schoolbestuur geen argument om een leerling die niet de richting aanhangt of navolgt, de toegang te weigeren.⁹⁵ Uiteraard heeft hetzelfde te gelden als er een adequate statutaire doelstelling ontbreekt.

De eis van consistentie betekent dat bijvoorbeeld een katholiek schoolbestuur dat reeds in eerdere gevallen islamitische leerlingen toeliet, geen argument heeft op grond van de richting om – bij ongewijzigd beleid – een volgende islamitische leerling de toegang te weigeren.⁹⁶ Wel kan worden verlangd dat de ouders van deze islamitische leerling dan de grondslag van de school respecteren, met andere woorden zich onthouden van gedrag door henzelf of door de leerling waarbij daadwerkelijk afstand wordt genomen of onheuse bejegening plaatsvindt van de met de in de statuten vastgelegde richting samenhangende uitgangspunten van de school.

De onderscheiden voorwaarden zijn zoals gezegd ook opgenomen in de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Art. 7, eerste en tweede lid, Awgb luidt, voor zover relevant:
‘1. Onderscheid is verboden bij het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, alsmede bij het geven van loopbaanoriëntatie en advies of voorlichting over school- of beroepskeuze, indien dit geschiedt (..) c. door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van (..) onderwijs (..).
2. Het eerste lid, onderdeel c, laat onverlet dat een instelling van bijzonder onderwijs bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs onderscheid mag maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of geslacht, voor zover deze kenmerken vanwege de aard van het onderwijs een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd vereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling (..) Een zodanig onderscheid […] mag niet leiden tot onderscheid op een andere in artikel 1 genoemde grond, onverminderd artikek 2, eerste lid’. ⁹⁷

De mogelijkheid van het stellen van de eis om de richting te onderschrijven is van toepassing op reguliere scholen in het primair onderwijs en het voortgezet onderwijs en dan nog slechts voor zover het niet gaat om leerlingen van wie is vastgesteld dat zij extra ondersteuning behoeven: in dat laatste geval is voldoende dat de ouders/leerlingen de grondslag respecteren.⁹⁸ In het middelbaar beroepsonderwijs kan de eis van het onderschrijven van de richting (van het ROC) alleen worden gesteld ten aanzien van de toelating tot een vakopleiding, middenkaderopleiding of specialistenopleiding. Bij de inschrijving voor een entreeopleiding of een basisberoepsopleiding kan daarentegen slechts respect voor de richting worden geëist.⁹⁹

Als een bijzondere onderwijsinstelling in het primair onderwijs, voortgezet onderwijs of middelbaar beroepsonderwijs voor bepaalde leerlingen of deelnemers de enig mogelijke toevluchtshaven is omdat er voor hen binnen redelijke afstand van de woning geen openbaar onderwijs voorhanden blijkt te zijn, moeten zij worden toegelaten. In dat geval zijn deze leerlingen of deelnemers ook vrijgesteld van godsdienstonderwijs of levensbeschouwelijk vormingsonderwijs.¹⁰⁰

Het bevoegd gezag van een school voor speciaal onderwijs, hogeschool of (bijzondere) universiteit kan niet selecteren op grond van richting. Het kan slechts verlangen dat de leerling of student, of diens ouders, de religieuze of levensbeschouwelijke grondslag van de school of instelling respecteert.¹⁰¹
De bijzondere instellingen die volgens de maatstaven van het Maimonides-arrest en de Algemene wet gelijke behandeling feitelijk selecteren aan de poort zijn betrekkelijk gering in aantal. Voor wat betreft het primair en voortgezet onderwijs kunnen alleen de orthodox-christelijke scholen, voor zover die in gebieden staan waar een homogene achterban voorhanden is, zoals op de Veluwe, en de islamitische scholen die vrijwel alle in stedelijk gebied staan, hieraan voldoen. In feite zijn deze het ook die zich in bedrijfseconomische zin een strikt toelatingsbeleid kunnen permitteren. Dat betekent dat de overgrote meerderheid van de bijzondere scholen van primair en voortgezet onderwijs in Nederland een open toelatingsbeleid voert, waarbij leerlingen niet de toegang kan worden geweigerd, maar slechts kan worden gevraagd de richting van de school te respecteren.¹⁰²

In het middelbaar beroepsonderwijs is het een zeer kleine minderheid van de instellingen die deelnemers op grond van richting selecteert¹⁰³. Het gaat in deze sector weliswaar om louter bijzondere instellingen, maar de grote meerderheid daarvan is algemeen-bijzonder of hanteert anderszins een open toelatingsbeleid en selecteert derhalve niet op richting.

6.1.2 Identiteitsverklaringen en acceptatieplicht
Recent, in het kader van het wetsvoorstel verduidelijking burgerschapsopdracht (35352), is de vraag aan de orde gesteld in hoeverre bijzondere (in het bijzonder reformatorische) scholen in hun toelatingsbeleid een identiteitsverklaring van de ouders mogen vragen, met name verklaringen waarin bijvoorbeeld staat dat ‘een homoseksuele levenswijze in strijd is met Gods Woord en als zodanig wordt afgewezen’. De Tweede Kamer concludeerde dat een dergelijke praktijk ontoelaatbare discriminatie oplevert en ‘volstrekt onacceptabel’ is. In een door alle fracties onderschreven motie Kwint c.s.¹⁰⁴ is de regering verzocht ‘met spoed een einde te maken aan dit soort verklaringen’. Minister Slob stelde vervolgens vast¹⁰⁵ dat er in het verleden inderdaad binnen het reformatorisch onderwijs verklaringen werden gebruikt die homoseksualiteit afwijzen, maar dat dat momenteel niet meer het geval is. ‘Zodra blijkt dat in welke school dan ook toch nog een verklaring gebruikt wordt die leerlingen vanwege hun seksuele identiteit afwijst, spreek ik die scholen daarop aan. Ik verwacht dat scholen zulke verklaring aanpassen en in lijn brengen met de Awgb. Zo niet, dan kan de inspectie op basis van onderwijswetgeving optreden.’
In de visie van de minister deugen de verklaringen niet, al blijft de achterliggende grondwettelijke vrijheid om leerlingen op basis van geloofsovertuiging te selecteren overeind staan. ‘Het is een groot goed dat ouders en kinderen in dit land de keuze hebben een school te kiezen die aansluit bij hun overtuigingen. Zoals ik heb aangegeven tijdens het debat, maar ook in eerdere beantwoording van schriftelijke vragen, hebben scholen vanuit de Grondwet ruimte om eigen overtuigingen te hebben. Maar deze ruimte is niet onbeperkt. Dat betekent onder meer dat geen enkele school in Nederland leerlingen mag veroordelen of afwijzen op basis van hun seksuele gerichtheid. Niet in een identiteitsverklaring, niet in hun toelatingsbeleid en niet in hun schoolcultuur. Bijzondere scholen mogen daarnaast toelatingsbeleid voeren, mits dit beleid aan de voorwaarden van [artikel 7, tweede lid, van] de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb) voldoet.’

Op het moment dat we dit schrijven is nog niet bekend of het parlement met deze reactie genoegen zal nemen. De roep om een generieke, onvoorwaardelijke ‘acceptatieplicht’ – dus verdergaand dan de Algemene wet gelijke behandeling – klinkt krachtig, kennelijk vanuit de gedachte dat wanneer scholen niet meer mogen en kunnen selecteren de figuur van de identiteitsverklaring en van de doorwerking van opvattingen die haaks staan op het discriminatieverbod van de baan zullen zijn. In het concept-initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van artikel 23 Grondwet van PvdA-leider Asscher is daartoeeen algemene acceptatieplicht opgenomen. Maar in hoeverre zal dat een oplossing zijn, en voor welk daadwerkelijk probleem?

Ten eerste: het gaat om een getalsmatig zeer beperkte problematiek. Van de ongeveer 4.500 basisscholen en 430 middelbare scholen die bijzonder onderwijs aanbieden, selecteren verreweg de meeste geen leerlingen aan de poort op basis van de richting. Dergelijke selectie vindt nog het meest plaats door reformatorische scholen. In het reformatorisch onderwijs zijn er volgens opgave van de koepelorganisatie 170 basisscholen en 7 middelbare scholen. Daarbuiten komt selectie van leerlingen op basis van de richting nauwelijks meer voor.
Voor dergelijke selectie gelden bovendien, zoals we zagen, de strenge juridische eisen die de Hoge Raad in het Maimonidesarrest uit 1988 heeft geformuleerd: 1. de richting moet als doelstelling in de statuten van de rechtspersoon die de school in stand houdt, zijn vastgelegd en 2. de school moet een consistent met die doelstelling overeenstemmende selectiepraktijk uitoefenen. Deze eisen leiden er in de praktijk toe dat scholen zich alleen in bedrijfseconomische zin een consistente selectiepraktijk kunnen veroorloven als zij staan in een voedingsgebied dat voldoende homogeen is. Als er met andere woorden voldoende kinderen voor deze school kunnen worden gevonden, om het leerlingenpeil stabiel te houden en niet door de ondergrens van de opheffingsnorm te zakken. In de regel gaat dat op voor scholen in de ‘bible belt’. Mochten deze in de grote steden van de randstad staan, dan is een consistent toelatingsbeleid al veel moeilijker. De vrijheid van selectie beperkt zich dan ook tot een gering aantal scholen die geografisch in een gebied staan waar zij in een behoefte voorzien en waarvan geen last hebben. Er is daarnaast een ruime keuzemogelijkheid: zij die niets in dit soort scholen zien, kunnen altijd uitwijken naar het openbaar onderwijs of een ander type van bijzonder onderwijs, en dus naar bijna alle scholen.

Daarnaast wordt wel aangevoerd dat keuzes van de ouders voor streng religieuze scholen – bijvoorbeeld reformatorische scholen, of scholen van orthodox joodse of islamitische snit – het ‘belang van het kind’ zouden aantasten. Door dergelijke keuzes zouden hun kinderen opgevoed worden binnen een afgesloten wereldbeeld, ten nadele van hun ontplooiingsmogelijkheden. Maar hoe verhoudt zich dit argument ten opzichte van de ouderlijke opvoedingsvrijheid? Ouders zijn volgens art. 1:245 van het Burgerlijk Wetboek de vertegenwoordigers van hun kind, zolang het kind minderjarig is. Dit is de kern van hun opvoedingsrecht. Hun beslissingen worden geacht in het belang van het kind te zijn. Het beschermen van minderjarige kinderen tegen hun ouders is alleen aanvaardbaar in gevallen van mishandeling of verwaarlozing, waarin de staat legitiem kan ingrijpen in het opvoedingsrecht van de ouders. En valt de ouderlijke keuze voor een reformatorische school hieronder? Dat is toch moeilijk te aanvaarden. Deze scholen staan volgens de Inspectie goed bekend, ook wat betreft het vermogen de overdracht van eigen opvattingen te combineren met bevordering van basiswaarden en het vermijden en/of tegengaan van risico’s.¹⁰⁶ Daarnaast zijn zij ook kwalitatief aan de maat. Een tegen dergelijke scholen gerichte beperking van de vrijheid van schoolkeuze is – onder deze omstandigheden – ons inziens strijdig met de in de Grondwet vooronderstelde, en in verdragsrecht zoals artikel 2 Protocol EVRM neergelegde opvoedingsrecht, en zou betekenen dat de mogelijkheden tot staatsingrijpen in het opvoedingsrecht op moeilijk controleerbare wijze worden verruimd. Het draagvlak daarvoor is naar verwachting niet groot. Een ongeclausuleerde acceptatieplicht zal het probleem overigens ook niet oplossen, want ook in dat geval zal de reformatorische school geen concessies hoeven te doen aan haar op de bijbel gebaseerde opvattingen. Immers, niet de bijzondere school hoeft zich bij een open toelatingsbeleid aan te passen aan de opvattingen van nieuwe leerlingen, maar het is andersom: (nieuwe) leerlingen dienen de richting van de school te respecteren. Het praktische gevolg zal zijn dat er ook dan niet veel andersdenkende kinderen op zo’n school terechtkomen en ouders daarvoor kunnen blijven kiezen.

De oplossing van het gesignaleerde, specifieke probleem van LHBTI-leerlingen moet dan ook vooral elders, in de vorm van toegespitste maatregelen, worden gezocht. Minister Slob merkt daarover in zijn brief het volgende op:‘We hebben een stevige wettelijke basis om in de praktijk van scholen een veilig klimaat voor LHBTI-leerlingen te borgen. Als sprake is van verklaringen die seksuele gerichtheid van leerlingen afwijzen, kan er geen sprake zijn van een sociaal veilig schoolklimaat en zal de inspectie handhaven. De aangescherpte burgerschapsopdracht zal straks bovendien voor álle scholen de lat hoger leggen om de basiswaarden van onze democratische rechtsstaat uit te dragen en die te laten terugkomen in het onderwijs en de schoolcultuur. Hierbij laat de wet ook ruimte om daarin schooleigen accenten te leggen, maar de schoolcultuur moet in overeenstemming zijn met de basiswaarden. Als identiteitsverklaringen eraan bijdragen dat de schoolcultuur niet in overeenstemming is met de basiswaarden vrijheid, gelijkwaardigheid en solidariteit, zal de inspectie op basis van het aangescherpte wetsartikel optreden. Naast dat scholen zorg moeten dragen voor de sociale veiligheid van leerlingen, zijn zij ook verplicht om in hun onderwijs concreet aandacht te besteden aan het bevorderen van acceptatie, diversiteit en gelijkwaardigheid. Zowel in het primair onderwijs als het voortgezet onderwijs moeten scholen op basis van de kerndoelen hun leerlingen bijbrengen respectvol om te gaan met seksualiteit en met diversiteit binnen de samenleving, waaronder seksuele diversiteit. Ook hier kan en zal de inspectie optreden wanneer niet aan deze eisen wordt voldaan.’¹⁰⁷

6.1.3 Selectie van leraren
Het recht tot benoeming (of ontslag) van leraren houdt in dat het bevoegd gezag kan eisen dat een leraar de richting onderschrijft. Belangrijk richtsnoer daarbij is artikel 5 Awgb, dat een afwegingskader veronderstelt bij het nemen van zo’n beslissing. Artikel 5, eerste en tweede lid, Awgb luidt, voor zover relevant als volgt:
1. Onderscheid is verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking (..)
2. Het eerste lid laat onverlet dat (..) een instelling van bijzonder onderwijs, (..) ten aanzien van personen die voor haar werkzaam zijn onderscheid mag maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, voor zover deze kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd, en mag niet leiden tot onderscheid op een andere in artikel 1 genoemde grond, onverminderd artikel 2, eerste lid.

Volgens deze norm is het noodzakelijk om steeds bij elke benoeming helder te maken of de functie-eis die aan een nieuwe docent wordt gesteld wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd is in relatie tot de grondslag, de richting, van de instelling. In oordelen van het College voor de Rechten van de Mens (CRM) komen we verschillende voorbeelden tegen van de positieve reikwijdte van het benoemingsrecht (en ontslagrecht) aan de school voor bijzonder onderwijs. Zo werd het ontslag van een docente handvaardigheid aan een gereformeerde middelbare school toelaatbaar geacht, nu deze docente zich niet langer kon vinden in de grondslag van de school en haar lidmaatschap van de gereformeerde kerk had opgezegd.¹⁰⁸ In een ander geval werd geoordeeld dat een stichting voor christelijk basisonderwijs mocht eisen dat een sollicitante voor de functie van docent ‘kerkelijk meelevend’ diende te zijn.¹⁰⁹ Verder vond het CRM dat een katholiek schoolbestuur mag eisen dat het personeel niet zichtbaar een andere overtuiging dan de katholieke uitdraagt.¹¹⁰ Een bijzonder geval betrof het ontslag door het katholiek schoolbestuur van een docent die gemeenteraadslid was voor Leefbaar Leiden en een PVV-aanhanger bleek te zijn. Toen de man nog docent was op de afdeling vmbo van de school had hij het volgende bericht op Twitter geplaatst: ‘De islam is geen geloof maar een barbaarse achterlijkheid.’ Het schoolbestuur schorste daarop de docent. Deze stelde dat daarmee verboden onderscheid was gemaakt op grond van politieke gezindheid. Het CRM achtte evenwel de wettelijke uitzondering voor het bijzonder onderwijs van toepassing, nu met de eisen in verband met de grondslag – zoals het moeten betonen van respect als een van de kernwaarden van de school – geen onderscheid wordt gemaakt op grond van het enkele feit van politieke gezindheid. De woordkeuze van de man en het oogmerk een breed publiek te bereiken via Twitter vormden een bijkomende omstandigheid.¹¹¹

Maar er zijn ook grenzen. Als er sprake is van een tijdelijke invulling van een functie, bijvoorbeeld bij de benoeming van een invalkracht, heeft het bevoegd gezag minder speelruimte, tenzij volgens de statuten of volgens expliciet gemaakt beleid ook ten aanzien van hen mag worden geëist dat zij de grondslag onderschrijven.¹¹² Verder is van belang welke zwaarte de functie heeft voor de verwezenlijking van de grondslag: van een roostermaker mocht niet worden geëist dat ze de richting onderschreef.¹¹³

Een bijzondere en reeds bij de totstandkoming van de Awgb rijk bediscussieerde kwestie was de vraag of het bevoegd gezag van een bijzondere school vanwege de specifieke grondslag een homoseksuele leerkracht de toegang mag weigeren (of mag ontslaan).¹¹⁴ De wetgever kwam uit op de zogenaamde ‘enkele feit’-constructie: onderscheid op grond van de grondslag mag niet worden gemaakt vanwege het enkele feit van – in dit geval – seksuele gerichtheid. Die bepaling was in de wet opgenomen omdat persoonskenmerken als zodanig niet in redelijkheid als een criterium kunnen worden beschouwd. Tijdens de parlementaire behandeling van de Awgb werd evenwel opgemerkt dat er bijkomende omstandigheden kunnen zijn die verband houden met een van de genoemde persoonlijke kenmerken, die wel relevant zijn voor de toelating tot of het functioneren in een instelling. Deze bijkomende omstandigheden mogen in de beoordeling worden betrokken. Als dit niet zou gebeuren, zou de betekenis van de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs miskend worden.¹¹⁵
Wat zijn dan die bijkomende omstandigheden? De regering kon slechts een algemeen antwoord formuleren: ‘Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van een zodanige leefstijl dat hij datgene wat hij op school uitdraagt in feite verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan hij daarmee afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid – en dus zijn geschiktheid – bij het vervullen van zijn functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet bijzondere scholen aldus niet om een personeelsbeleid te voeren dat aan leerkrachten de eis stelt dat zij de overtuiging van de school meedragen en uitdragen. Zo’n verbod zou grondrechten aantasten, niet beschermen. Dat is in wezen de betekenis van de enkele feitbepaling.’¹¹⁶ Wanneer echter een homoseksuele leraar een relatie heeft met een partner van hetzelfde geslacht, en daarmee openlijk samenleeft, is dat geen bijkomende omstandigheid, en zou zijn ontslag op die grond gebaseerd zijn op ‘het enkele feit’ van homoseksuele gerichtheid en dus in strijd zijn met de Awgb.¹¹⁷
Ook de rechter achtte geen bijkomende omstandigheid aanwezig in de situatie dat een ‘leraar [van een gereformeerde school] bekend had gemaakt dat hij zijn relatie met zijn echtgenote had beëindigd en dat hij, hoewel strikt genomen nog getrouwd, was gaan samenwonen met een man’. Het feit dat de leraar de ‘rigide opstelling’ van het schoolbestuur in verschillende media had gelaakt, werd in de uitspraak niet als een contra-indicatie aangemerkt.¹¹⁸ In 2015 is de enkele feit-constructie uit artikel 5 Awgb geschrapt.¹¹⁹ Het benoemingsbeleid op bijzondere scholen ontmoet thans een duidelijke grens bij strijd met normen van gelijke behandeling: zij mogen weliswaar een (potentieel) personeelslid weigeren of verwijderen op grond van hun godsdienstige grondslag, maar daarbij mag in geen geval ook inbreuk worden gemaakt op een andere grond, zoals het verbod van onderscheid wegens seksuele gerichtheid in de Awgb.¹²⁰

6.2 Inrichting buiten richting
Een onderdeel van de vrijheid van inrichting dat besturen van bijzondere scholen buiten de richting bezitten, betreft de organisatorische autonomie. Men moet ervan uitgaan dat deze vooral is gebaseerd op hun privaatrechtelijke status. Een schoolbestuur kan een toelatingsbeleid voeren op grond van schoolgrenzenbeleid (postcodebeleid) of een capaciteitsbeleid. De rechter beoordeelde een schoolgrenzenbeleid niet in strijd met wat de wetgever op het terrein van toelating dwingend heeft voorgeschreven.¹²¹ Ook een capaciteitsbeleid dat voorziet in de opname van een maximumaantal leerlingen op de school en/of de schoolklassen (in het basisonderwijs: groepen) wordt in aanleg aanvaardbaar geacht.¹²² De bevoegdheid tot het voeren van een schoolgrenzenbeleid en een schoolcapaciteitsbeleid komt zowel toe aan besturen in het bijzonder als het openbaar onderwijs. Aangenomen moet echter worden dat er verschillen zijn in de mate waarin dat beleid bindend kan worden opgelegd. In het openbaar onderwijs kan een schoolgrenzenbeleid er niet toe leiden dat ouders door de overheid worden gedwongen hun kind naar een bepaalde openbare school te sturen.¹²³ Voor het bijzonder onderwijs geldt deze beperking niet. In het openbaar onderwijs kan een schoolcapaciteitsbeleid niet worden gehandhaafd, als er geen andere openbare school binnen redelijke afstand van de woning van de ouders aanwezig is. Ook hier geldt zo’n beperking niet voor het bijzonder onderwijs.

De organisatorische inrichtingsvrijheid van het bijzonder onderwijs wordt door de onderwijswetgever uitdrukkelijk erkend. Het aangrijpingspunt voor de bekostiging en regelgeving vanuit de overheid is de ‘rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het geven van onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen.’¹²⁴ De overheid bemoeit zich derhalve in principe niet met de interne organisatie van het bijzonder onderwijs, dat is een zaak van de statuten van de rechtspersoon. Dat laat onverlet dat er vanaf 2010 beperkingen gelden op die interne inrichtingsvrijheid, in de zin dat een scheiding van bestuur en toezicht in de rechtspersoon die de bijzondere school in stand houdt wordt voorgeschreven. Ook is de vrijheid van het bevoegd gezag om te besluiten tot fusie op school- of bestuursniveau in alle onderwijssectoren behalve het hoger onderwijs afhankelijk gesteld van voorafgaande toestemming van de minister.

Vrijheid van oprichting (stichting) ¹²⁵

7.1 Algemeen
Eenieder heeft de vrijheid eigen (bijzondere) scholen op te richten. Dat is de belangrijkste strekking van de passage in het tweede lid van artikel 23 Grondwet: ‘het geven van onderwijs is vrij’. Historisch bezien is met deze in 1848 opgenomen passage bedoeld de overheid te verbieden het oprichten van particuliere, niet-bekostigde scholen te binden aan een voorafgaande vergunning.¹²⁶ Philipsen wijst erop dat het tweede lid een algemeen vergunningstelsel uitsluit. Daarmee bedoelt hij een ‘vergunningstelsel dat betrekking heeft op de volledige reikwijdte van de vrijheid van onderwijs’ of een systeem van ‘voorafgaande overheidstoestemming voor het verrichten van iedere handeling die binnen de reikwijdte van de onderwijsvrijheid valt’.¹²⁷ Als we deze omschrijving zo mogen opvatten, dat voorafgaande (algemene) beperkingen wel toelaatbaar zijn als daarmee geen handelingen binnen de sfeer van het onderwijs rechtstreeks worden aangetast, lijkt de jurisprudentie hem gelijk te geven. De Hoge Raad accepteerde reeds in een zaak in 1959 dat de eis van een voorafgaande Drank- en Horecawetvergunning, waarmee wordt beoogd specifieke, goed van de activiteit waarop zij zich richt te onderscheiden belangen van zedelijkheid en openbare orde te dienen, geen afbreuk doet aan de vrijheid om danslessen te geven.¹²⁸ De vrijheid van het tweede lid vindt haar equivalent in het internationale recht.

7.2 In de samenleving herkenbare richtingen
Tot voor kort diende het bevoegd gezag van een bijzondere school voor primair of voortgezet onderwijs, om voor bekostiging in aanmerking te komen, van een in de samenleving herkenbare richting te zijn. Er worden al sinds geruime tijd de volgende richtingen onderscheiden: rooms-katholiek, protestants-christelijk, reformatorisch, evangelisch, gereformeerd vrijgemaakt, interconfessioneel, joods, islamitisch, hindoeïstisch, bijzonder-neutraal en vrije-schoolonderwijs. Een nieuwkomer was het humanistisch onderwijs.¹²⁹ Het Boeddhisme werd evenwel niet als zelfstandige richting erkend.¹³⁰ Evenmin gold dat voor ‘duurzaamheid’.¹³¹ Het begrip richting omvat geen uitgangspunten van pedagogisch-didactische aard. (Besturen van) instellingen die zich een Montessori-, Dalton- of Jenaplanschool noemen, kunnen op grond van die hoedanigheid geen beroep doen op de vrijheid van richting of inrichting.¹³² Zij kwamen als zodanig dus niet voor bekostiging in aanmerking. Wel was het zo dat bijzondere en openbare scholen de gedachten van Montessori, Dalton of anderen kunnen aanhangen in hun onderwijs; dit is inherent aan hun pedagogische autonomie.

Hoe kon de overheid beoordelen dat een school tot een in de samenleving herkenbare richting behoort? Lastig is natuurlijk in het algemeen dát, maar ook hóe de overheid bepaalt dat een school wel of niet behoort tot een in de samenleving herkenbare richting. Dát de overheid zich hierover moest uitspreken volgde uit de wetgeving, waarin de richting werd vermeld als een element voor het vestigen van de bekostigingsaanspraak bij stichting.¹³³ Hóe de overheid met dat gegeven omging was onderwerp van een langzame ontwikkeling. Onder de Lager-Onderwijswet 1920 was er aanvankelijk alleen sprake van het stellen van getalscriteria ten aanzien van een nieuwe bijzondere school die voor bekostiging in aanmerking wilde komen. Daarin kwam in 1933 door een besluit van de Kroon verandering. Toen werd de norm gesteld dat ouders slechts voor vervoerskostenvergoeding in aanmerking kunnen komen als het gaat om een keuze voor ‘bijzonder onderwijs, dat uitgaat van een van de richtingen, welke zich in het Nederlandse volk op geestelijk terrein openbaren.’¹³⁴ In de loop der tijd is het richtingsbegrip als bekostigingsfactor in het basis- en voortgezet onderwijs ingevoerd.
De formule uit 1933 vormde de basis voor de erkenning van vele verschillende richtingen binnen de protestantse geloofswereld, maar bijvoorbeeld ook van het vrije-schoolonderwijs, dat uitgaat van de antroposofische richting. Vanaf de jaren negentig bleek echter een einde te zijn gekomen aan de situatie van een overzichtelijk aantal richtingen in Nederland. Met name de aanwezigheid van groepen nieuwkomers plaatste de overheid voor nieuwe keuzen en problemen.¹³⁵ Hindoeïsme of islam kan men met het Kroon-criterium in het achterhoofd toch moeilijk aanmerken als een geestesrichting die past in de Nederlandse traditie. Een nieuwe benadering bleek daarom nodig.

In 1997 en daarna kwam de hoogste bestuursrechter tot nieuwe criteria. Van een afzonderlijke richting was sprake als die voldoende onderscheidend is, is vervat in de statuten en naar de aard voldoende eenduidig is. Verder moest het gaan om een geestelijke stroming die zich openbaart in een in Nederland ‘waarneembare beweging’, welke ‘ook op andere terreinen van het maatschappelijk leven doorwerkt’.¹³⁶ Deze jurisprudentie vormde de basis voor de Onderwijsraad bij zijn advisering over de erkenning door de minister van een nieuwe richting.¹³⁷ Het Boeddhisme werd in 2010 door de Onderwijsraad niet als een in de samenleving herkenbare richting beschouwd, omdat de maatschappelijke inbedding onvoldoende was: ‘het (..) kent bijvoorbeeld (nog) geen jongerenbeweging, politieke inbedding, maatschappelijk werk of zorgvoorzieningen gericht op ouderen. De aanhang bevindt zich (..) ook in een qua leeftijd, opleiding en oriëntatie afgebakend segment (kort gezegd: ouder, hoogopgeleid en kosmopolitisch georiënteerd).’ Verder werd betwijfeld of de prognose van het te verwachten leerlingaantal, gebaseerd op een enquête, voldoende betrouwbaar was.¹³⁸

Met de huidige getalsmatige stichtingsnormen is het stelsel zo goed als verzadigd. Over de periode 2003 tot en met 2011 zijn er 161 nieuwe scholen in het primair onderwijs opgericht, 14 werden er opgeheven.¹³⁹ In 2016 waren er in totaal 6.893 scholen in die sector.¹⁴⁰ Nieuwe basisscholen starten relatief vaak in de grote steden en dan nog vooral in de nieuwbouwwijken.¹⁴¹ Over de periode 2005-2012 zijn er 32 aanvragen voor schoolsoorten in het voortgezet onderwijs (mavo, havo of atheneum, etc.) gehonoreerd en 59 afgewezen.¹⁴² Nieuwe scholen zijn er in het voortgezet onderwijs niet bijgekomen, slechts schoolsoorten, afdelingen. Met de Wet Meer Ruimte voor Nieuwe Scholen (MRNS) is de eis van een herkenbare richting bij de stichting van nieuwe scholen afgeschaft. Enkel prognoses over het te verwachten leerlingenaantal van de nieuwe school zijn nog relevant. Daarover gaat paragraaf 7.4.

7.3 Dragerschap
Wie is de drager van de vrijheid van richting (en oprichting en inrichting)? Aan wie komt met andere woorden een beroep op deze vrijheden toe? In het algemeen is men het erover eens dat deze vrijheid primair toekomt aan de rechtspersoon, het bevoegd gezag van wie de bijzondere school uitgaat.¹⁴³ Zo is het in ieder geval ook in de onderwijswetgeving uitgewerkt. Hoewel onder invloed van de ontwikkeling van medezeggenschap in het onderwijs, het internationale recht (keuzerecht) en de juridische verankering van de autonomie van de leraar de rechtspositie van de verschillende betrokkenen buiten het bevoegd gezag sterk is verbeterd, kan voor hen geen zelfstandig dragerschap worden aangenomen.
Als men zich bijvoorbeeld afvraagt of aan ouders het recht moet toekomen om zich bestuurlijk af te splitsen van een school als zij een ander onderwijsaanbod wensen, stuit men op het probleem van dragerschap: wie beslist uiteindelijk over het voortbestaan van de school? De Onderwijsraad, over deze kwestie om advies gevraagd, meende dat de medezeggenschapsraad hieromtrent een initiatiefrecht zou moeten toekomen, waarbij ‘een robuust draagvlak’ is vereist onder de ouders op de school. De opvatting vanuit de medezeggenschap kan evenwel volgens de Onderwijsraad niet bindend zijn voor het bevoegd gezag, omdat uitgangspunt dient te blijven dat het bevoegd gezag, het bestuur van de rechtspersoon, exclusief bevoegd is tot beslissingen van deze aard.¹⁴⁴ Een gelijksoortig uitgangspunt van ‘het primaat van het bevoegd gezag’ wordt voorgestaan bij fusies¹⁴⁵ of bij van ouders afkomstige voorstellen om de richting van de school te veranderen.¹⁴⁶

Zelfs als men strikt zou redeneren vanuit het individuele recht op onderwijs van ouders en leerlingen valt het dragerschap van het bevoegd gezag goed te verdedigen. Denk aan het hypothetische geval dat niet het bestuur van de bijzondere school maar de ouders het recht hebben om de grondslag, de richting van de school te bepalen. Zij besluiten in meerderheid de katholieke basisschool om te zetten in een islamitische school. Het gevolg zal dan wellicht zijn dat het bestuur zijn biezen pakt. Een ander gevolg zal wellicht zijn dat sommige leerkrachten zich niet meer thuis voelen op de school en vertrekken. Hoe zit het vervolgens met de minderheid van de ouders die het niet eens is met het besluit? Hun recht op onderwijs komt in het gedrang. Of ze blijven op een school waar zij (of hun kind) zich niet meer thuis voelen, of ze moeten zoeken naar een nieuwe school, misschien verder van huis. Het probleem is dat niet wordt geaccepteerd in onze rechtsstaat dat het genot van een grondrechtelijk beschermd recht bij elk willekeurig meerderheidsbesluit kan worden beperkt of afgenomen. De principiële vraag is dan of bij de ouders alleen de afweging van hun eigenbelang met belangen die dat eigenbelang overstijgen in goede handen is. Zouden zij er juist niet verstandig aan doen die meer algemene belangenafweging in handen te leggen van een overkoepelende instantie, bijvoorbeeld een schoolbestuur? Omdat het antwoord in de meeste gevallen bevestigend moet luiden, blijkt al dat de regel die wordt afgeleid uit artikel 23 Grondwet dat het bevoegd gezag de drager van de onderwijsvrijheid is, en dus ook exclusieve beslissingsmacht toekomt over de grondslag van de school, niet per se in strijd is met het aan de positie van het individu gekoppelde recht op onderwijs. De Nederlandse opvatting over onderwijsvrijheid kan integendeel worden beschouwd als een naar tijd en plaats bepaalde, concrete uitwerking daarvan. Een met adequate bevoegdheden toegerust schoolbestuur kan een waarborg zijn voor de rust op en continuïteit van de school. Dat zijn onmisbare elementen voor het genot van goed onderwijs. Maar als men zo tegen de betekenis van een schoolbestuur aankijkt, wordt wel tegelijkertijd meteen duidelijk dat het voor zijn bestaan steeds afhankelijk is van een legitimatie vanuit de schoolgemeenschap en dat het bestuur er niet is om ‘eigen’ rechten uit te oefenen.¹⁴⁷

7.4 Een nieuw systeem van schoolstichting in primair en voortgezet onderwijs
In 2020 is de Wet meer ruimte voor nieuwe scholen (MRNS) tot stand gekomen.¹⁴⁸ Met deze wet wordt de eis verlaten dat een nieuwe bijzondere school, om voor bekostiging in aanmerking te komen, van een in de samenleving herkenbare richting moet zijn. Voor nieuwe scholen op een louter pedagogische, filosofische of maatschappelijke grondslag, in welke zin dan ook, is er nu een gelijke kans om tot het bestel toegelaten te worden. Ook als een beoogde school geen specifieke grondslag heeft staat dat aan overheidsbekostiging niet in de weg. Derhalve blijven bij stichting van een nieuwe school alleen de eisen in verband met het te verwachten leerlingenaantal over.
De openstelling van het systeem gaat gepaard met behoud van de bestaande bevoorrechte positie van bijzondere (religieuze) scholen in bepaalde gevallen. Men denke aan het recht af te wijken van de officiële kerndoelen op grond van richting of aan de bescherming van de laatste school van een richting in het dorp.¹⁴⁹ Hoewel tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer een reeks van amendementen werd ingediend waarmee werd beoogd om zowat alle bepalingen waarin aan ‘richting’ een bijzondere positie wordt toegekend uit de wetgeving te verwijderen, is geen daarvan aanvaard. Het lijkt erop dat de Kamer op dit punt is meegegaan met het voorstel van de bewindslieden om de ‘bredere’ discussie over de onderwijsvrijheid op een later moment te voeren.¹⁵⁰
De wet leidt tot belangrijke consequenties en wezenlijke wijzigingen in de Wpo en de Wvo. We geven een kort overzicht.

Prognosesysteem
De mthoden van indirecte en directe meting keren niet meer terug.¹⁵¹ Bij indirecte meting wordt het belangstellingspercentage voor de richting van de beoogde school afgeleid van het bestaande percentuele aandeel leerlingen dat scholen van diezelfde richting in de gemeente hebben: bestaande percentages worden dus los van de concrete voorkeuren getransponeerd naar het geval van de beoogde school. Indirecte meting was uitgangspunt bij de stichting van scholen voordat de Wet MRNS in werking trad. De directe meting was een aanvullend instrument, in de vorm van een enquête bij ouders naar de door hen verlangde onderwijsrichting, zonder dat er al een concreet plan voor schoolstichting voorlag.

In plaats daarvan wordt met de Wet MRNS een systeem van schriftelijke ouderverklaringen of – in uitzonderingsgevallen – ¹⁵² van marktonderzoek voor de meting van de belangstelling voor de nieuw te komen school voorgeschreven.¹⁵³ Zoals het in de toelichting wordt verwoord: ‘(d)e belangstelling wordt niet meer verondersteld, maar gemeten onder de ouders’.¹⁵⁴ Dat komt in de eerste plaats omdat vooral indirecte meting een beperkt betrouwbaar instrument was: ‘(i)n het basisonderwijs hebben van de tussen 2005 en 2012 gestichte scholen slechts 54 van de 137 de stichtingsnorm gehaald.’¹⁵⁵ Verder werd er bij directe en indirecte meting verondersteld dat alle scholen van dezelfde richting gelijk zijn, maar dat is niet zo: ‘(a)ls er in een gemeente bijvoorbeeld al een algemeen-bijzondere school is die Daltononderwijs biedt, is het vanwege de wetgeving lastig om een algemeen-bijzondere school te starten voor Montessorionderwijs. Hoewel deze scholen in onderwijskundige zin verschillend zijn en andere ouders en leerlingen aantrekken, worden ze als gelijk gezien, omdat ze behoren tot dezelfde richting.’¹⁵⁵ Bovendien wordt in de toelichting ook benadrukt, dat er van de manier waarop voorheen de belangstelling werd gemeten een consoliderende werking uitging. Voor nieuwe toetreders was er bijna geen ruimte.¹⁵⁷ Maar het nieuwe systeem van belangstellingsmeting is ook niet waterdicht. Het verdient opmerking dat ouders niet kunnen worden gedwongen zich te houden aan een eerder afgegeven verklaring. Hetzelfde geldt natuurlijk bij via marktonderzoek gemeten voorkeuren; die kunnen veranderen. Bovendien kan er tussen het moment van verklaren of meten en het moment waarop een nieuwe school gaat draaien een betrekkelijk lange tijd zitten (maximaal 3 of 4 jaar).¹⁵⁸

De aanvraagprocedure
Volgens de nieuwe regeling dient het bevoegd gezag een aanvraag in bij de minister van OCW voor bekostiging van een school voor basis- of voortgezet onderwijs. De aanvraag moet vermelden of het openbaar of bijzonder onderwijs betreft en wat de beoogde plaats van vestiging is. Bij de aanvraag moet worden aangetoond dat de relevante belanghebbenden in de regio: de gemeente van de beoogde plaats van vestiging, het samenwerkingsverband Passend Onderwijs waarbij de nieuwe school zich zal moeten aansluiten en de besturen van bestaande scholen en vestigingen in het voedingsgebied van de beoogde school, zijn uitgenodigd voor overleg.¹⁵⁹ Volgens de toelichting bevordert het gesprek met de gemeente dat er op tijd goede huisvesting wordt gerealiseerd. Het overleg met het samenwerkingsverband kan ertoe leiden dat er op tijd inzicht bestaat over de afspraken die er binnen het samenwerkingsverband gelden en hoe het geld voor de extra ondersteuning van leerlingen tussen de scholen (en de nieuwe school) wordt verdeeld. Tenslotte kan het overleg met concurrerende schoolbesturen ertoe leiden dat er snel na de komst van de nieuwe school regionale afspraken tot stand komen over de onderwijsvoorzieningen of dat er een samenwerkingsvorm wordt opgestart in een krimpgebied. Niet onbelangrijk is evenwel ook dat dit overleg kan leiden tot het afzien van schoolstichting omdat in plaats daarvan inpassing van het nieuwe concept plaatsvindt in een bestaande school of in een nevenvestiging.¹⁶⁰

Bij de aanvraag door het bevoegd gezag moet een aantal documenten worden overgelegd.¹⁶¹ De belangstellingsmeting en de uitnodiging voor overleg in de regio horen daarbij. Daarnaast moet in de aanvraag aan een reeks van wettelijke deugdelijkheidseisen aandacht worden besteed, zoals wat het voorgenomen beleid is ten aanzien van burgerschapsvorming, passend onderwijs, de onderwijstijden, de aansluiting van het onderwijs bij de kerndoelen en de referentieniveaus rekenen en taal. Ook geldt er een aantal informatieverplichtingen met betrekking tot bijvoorbeeld het voorgenomen onderwijskwaliteitsbeleid, de beoogde hoogte van de ouderbijdrage en nog veel meer. De punten die betrekking hebben op de wettelijke deugdelijkheidseisen lenen zich voor ‘kwaliteitstoezicht’ vooraf door de inspectie.¹⁶² Hoewel in de toelichting bij het wetsvoorstel uitvoerig wordt ingegaan op de noodzaak en proportionaliteit van het preventieve kwaliteitstoezicht,¹⁶³ berust de gedachte dat hiermee ondermaatse initiatieven worden voorkomen op een aanname die er eigenlijk op neerkomt dat wanneer op tijd over de essentiële zaken zoals deugdelijkheids- en kwaliteitseisen wordt nagedacht mislukkingen kunnen worden voorkomen.

Behalve een preventieve kwaliteitstoets geldt er ook een voorafgaande integriteitstoets: van personen die het bestuur en de raad van toezicht van de nieuwe onderwijsorganisatie gaan vormen dient een Verklaring omtrent het Gedrag (VOG) te worden overgelegd, als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Een integriteitstoets vindt verder plaats bij de beoordeling van de aanvraag: de minister kan de aanvraag afwijzen als een van de betrokkenen bij de aanvraag in het verleden geconfronteerd is geweest met een aanwijzing inzake bestuurlijk wanbeheer of met de sanctie van stopzetting bekostiging wegens zeer zwak onderwijs op een van de scholen. De minister zal dan het verwijtbaar handelen van rechtspersonen of van personen die daarbij als bestuurder of toezichthouder betrokken waren aannemelijk moeten maken.¹⁶⁴

Islamitische scholen

Een beschouwing over de huidige stand van de vrijheid van het bijzonder onderwijs is onvolledig indien niet specifiek de blik op de positie van de islamitische scholen in Nederland wordt gericht. Enerzijds zijn zij een product van de grondwettelijke vrijheid van onderwijs, anderzijds stelt hun bestaan de grondwettelijke vrijheid voortdurend ter discussie. Nederland telt op dit moment 54 islamitische basisscholen en 2 scholen voor voortgezet onderwijs – in Rotterdam en Amsterdam – van deze richting. Dat is een klein aantal als men het afzet tegen de groep van de rond één miljoen moslims die hier verblijven of als men het beziet in relatie tot het totaal aantal basisscholen (6.173) en scholen voor voortgezet onderwijs (642). De stichting van islamitische scholen past binnen het Nederlandse systeem van de onderwijsvrijheid.

Medio jaren negentig verschenen er berichten, dat op bepaalde islamitische scholen de ‘westerse’ waarden van non-discriminatie en tolerantie met voeten zouden worden getreden en dat er vanuit Turkse en Arabische organisaties pogingen worden ondernomen om invloed te krijgen op deze scholen. Deze berichten vormden in 2002 aanleiding tot onderzoek door eerst de Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD) en later de Onderwijsinspectie. De BVD, voorganger van de AIVD, deed onderzoek vanuit de vraag of datgene wat er gebeurt binnen het islamitisch onderwijs bedreigend is voor de democratische rechtsorde. De onderwijsinspectie bleek geïnteresseerd in de bijdrage die islamitische scholen daadwerkelijk leveren aan de integratie in de Nederlandse samenleving en aan sociale cohesie.¹⁶⁵ De conclusies van beide instanties waren mild. Het BVD-rapport concludeerde dat ‘in en rond een ruime meerderheid van de islamitische schoolinstellingen in Nederland zich weinig zaken voordoen die schadelijk zijn voor de democratische rechtsorde’. De BVD vond verder dat het Nederlandse stelsel van overheidsbekostiging van het bijzonder onderwijs een effectieve buffer vormt tegen mogelijke buitenlandse inmenging in de toekomst.¹⁶⁶ De onderwijsinspectie concludeerde dat de ‘rol die de islamitische scholen vervullen bij het bevorderen van de condities waaronder sociale cohesie in de Nederlandse samenleving tot stand kan komen (..) in het algemeen als een positieve (kan) worden gekenmerkt’.¹⁶⁷ Zowel de BVD als de onderwijsinspectie meldden echter ook dat er op enkele scholen problemen bestaan door de ruimte die er is voor het verspreiden van radicaal islamitisch gedachtegoed.¹⁶⁸

Inmiddels is de discussie over radicalisme aan islamitische scholen het afgelopen decennium heropend met de lotgevallen van de Stichting Islamitisch Onderwijs Amsterdam en omstreken (SIO). In oktober 2010 diende de SIO bij de minister een aanvraag in voor de oprichting van een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs voor mavo, havo en vwo op islamitische grondslag in Amsterdam. Na een aanvankelijke afwijzing werd deze op 25 augustus 2011 toegewezen. In de daaropvolgende jaren weigerde de gemeente Amsterdam SIO huisvesting voor de school te verschaffen, zodat de bekostiging geen aanvang kon nemen en de school almaar niet kon starten.

In 2015 fluit de hoogste bestuursrechter het gemeentebestuur terug omdat het niet de taak van het verschaffen van huisvesting aan scholen als wisselgeld in onderhandelingen mag inzetten.¹⁶⁹ Maar dan zijn er inmiddels nieuwe problemen gerezen. In de zomer van 2014 wordt bekend dat een van de bestuursleden van SIO openlijk sympathie heeft betuigd voor de terreurgroep Islamitische Staat. Hij tweette: ‘Leve ISIS en in shaa Allah op naar Baghdad om dat schorem aldaar aan te pakken.’¹⁷⁰ Hoewel hij daarna snel was opgestapt, leek de rest van het schoolbestuur onvoldoende afstand te hebben genomen van die boodschap. Dat was in ieder geval de belangrijkste reden die staatssecretaris Dekker van OCW aanvoerde om de aan SIO in 2011 verleende bekostiging in 2016 volledig stop te zetten. De staatssecretaris motiveerde zijn besluit als volgt: iedere school dient ‘onderwijs te verzorgen dat er mede op gericht is actief burgerschap en sociale integratie te bevorderen (artikel 17 WVO). Voor dit bestuur voorzie ik vooral voor deze opdracht grote problemen. Die wil ik voorkomen.’¹⁷¹
Het besluit van de staatssecretaris wordt door de hoogste bestuursrechter in 2017 vernietigd.¹⁷² Het Cornelius Haga Lyceum kan in datzelfde jaar van start gaan.

Maar een kleine twee jaar later dienen zich weer nieuwe problemen aan. Op 7 maart 2019 waarschuwt de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) de burgemeester van Amsterdam in een brief over toestanden op het Cornelius Haga Lyceum (het Haga). Volgens signalen afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) willen ‘bepaalde richtinggevende personen binnen de school de helft van het curriculum aan de salafistische geloofsleer wijden en (zijn zij) van plan (…) om ook buiten de reguliere lestijden scholieren onder hun invloedssfeer te brengen’. Verder zijn er aanwijzingen, aldus de brief, dat die richtinggevende personen in ‘de periode 2009-2012 (..) contact hebben onderhouden met de terroristische groepering ‘het Kaukasus Emiraat’.’ Het bericht wordt binnen en buiten de politiek heel serieus genomen. Er vindt een inspectieonderzoek plaats op basis waarvan minister Slob (OCW) op 16 september 2019 besluit een aanwijzing vanwege wanbeheer te geven, als bedoeld in art. 103g Wvo. Daarnaast wordt het bestuur onder meer verweten dat de school in strijd handelt met de burgerschapsopdracht. Het bestuur van de school wordt gesommeerd om zijn taken en bevoegdheden over te dragen aan een nieuw interim-bestuur, dat het vertrouwen geniet van de minister en aan de slag kan gaan met de herstelopdrachten van de inspectie. Wanneer niet wordt voldaan aan de aanwijzing zal de minister een bekostigingssanctie treffen.¹⁷³ Het beroep van het Haga tegen de aanwijzing slaagt. De rechtbank volgt de uitleg van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de As Siddieq-zaak,¹⁷⁴ dat een school alleen in strijd handelt met de burgerschapsopdracht als zij helemaal niets aan burgerschapsonderwijs doet. Maar dat is volgens de rechtbank wel zo: concrete invulling van deze opdracht vindt plaats in de reguliere schoolvakken (zoals geschiedenis, biologie) en via excursies. Dat het Haga op geen enkele wijze invulling geeft aan de burgerschapsopdracht is dus niet hard gemaakt. In de kern komt het verwijt van de minister er op neer dat de school meer zou moeten doen en op een andere manier invulling zou moeten geven aan burgerschap, onder ander door in de lessen af te stemmen op de achtergrond van de leerlingenpopulatie. De rechtbank gaat hier niet in mee: de wijze waarop een school invulling wenst te geven aan de burgerschapsopdracht is vrij.¹⁷⁵ De minister heeft hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Een tweede probleem dat met het islamitisch onderwijs in verband wordt gebracht, zijn incidenten omtrent bestuurlijk wanbeheer. Voor de zojuist genoemde ministeriële aanwijzing in de richting van het Haga is dit ook een van de dragende argumenten. Een vroeger voorbeeld betreft de voormalige school voor voortgezet onderwijs Ibn Ghaldoun te Rotterdam, waarover de inspectie in 2008 constateerde dat er in een periode van vier jaar rijksmiddelen onrechtmatig werden besteed, door daarvan pelgrimstochten naar Mekka te financieren. De minister van OCW vorderde daarop een bedrag van € 1,4 Miljoen terug.¹⁷⁶ Daarnaast werd er op twee basisscholen van een islamitisch schoolbestuur te Roermond en Helmond vastgesteld dat er buiten de twee directeuren van de scholen zes of meer personen in dienst waren als beleidsmedewerker, c.q. bezoldigd bestuurder. De hoge betrekkingsomvang en de vaak hoge schalen (onder andere de schalen 14 en 15) waarin deze personen waren ingedeeld, stonden volgens het rapport van de Onderwijsinspectie in geen enkele verhouding tot de werkzaamheden die pasten bij een bestuur met twee relatief kleine basisscholen. De minister kon daarom uiteindelijk een bedrag van ruim 900.000 Euro terugvorderen,¹⁷⁷ nadat hij eerder had bewerkstelligd dat de zittende bestuurders werden vervangen door een beroep op art. 2:298 BW.¹⁷⁸ In 2014 werd door de Inspectie ook wanbeleid geconstateerd op de twee El Amien basisscholen in Amsterdam. Volgens de staatssecretaris van OCW had men uitgaven gedaan die niet in overeenstemming waren met de daarvoor geldende voorschriften.¹⁷⁹ Al deze gevallen werden breed uitgemeten in de media. Men kan daaruit zeker niet afleiden dat het vertrouwen in het bestuurlijk vermogen van het islamitisch onderwijs groot is.

Een derde probleem betreft de vermeend achterblijvende onderwijskwaliteit en de tendens tot segregatie. Vanaf ongeveer de eeuwwisseling werden islamitische (basis)scholen op één hoop gegooid met ‘zwarte’ scholen. De komst van zwarte scholen, die het product waren van een voortgaande opsplitsing van het onderwijs langs etnische en sociaaleconomische scheidslijnen, diende volgens de regering te worden ontmoedigd. Er werd in 2004 zelfs een voorstel gedaan om bij de stichting van nieuwe scholen de voorwaarde te stellen dat niet meer dan 80% van de kinderen een achterstandskenmerk heeft.¹⁸⁰ Dit voorstel heeft het niet gehaald, maar duidelijk werd daarmee wel dat vanwege integratiedoelstellingen de wenselijkheid van de komst van nieuwe islamitische scholen ter discussie stond.¹⁸¹ In 2011 heeft de regering evenwel besloten dat het bestrijden van segregatie in het onderwijs niet langer een zaak is van rijksbeleid.¹⁸² De discussie over integratie is nu gericht op de inhoud van het onderwijs en het lesmateriaal. Naar aanleiding van berichtgeving in september 2019 over ‘homofoob’ lesmateriaal op islamitische scholen is de inspectie met een onderzoek gestart.¹⁸³ Verder is het belang van integratie in het wetsvoorstel Verduidelijking burgerschapsopdracht in het onderwijs prominent aanwezig.
Gaandeweg kwam er een kentering in het negatieve beeld van islamitische scholen op dit vlak. In 2011 constateerde de socioloog Dronkers dat de (meerderheid van de) islamitische basisscholen het feitelijk goed deed. ‘De gemiddelde toegevoegde waarde van islamitische scholen is, net als die van andere religieus geïnspireerde scholen, hoger dan die van vergelijkbare openbare scholen. Dat kan komen door de grotere discipline (lagere uitval), door de meer traditionele aanpak in het onderwijs (meer huiswerk), door de grotere band met de ouders (meer gemeenschap) en in het geval van islamitische scholen door hun grotere etnische homogeniteit. Wat dat betreft gedragen islamitische scholen zich zoals de meerderheid van de bijzondere scholen: zij hebben gemiddeld een hogere toegevoegde waarde dan vergelijkbare openbare scholen.’¹⁸⁴

De islamitische scholen zijn om bovenstaande redenen een voortdurende bron van discussie. Moet hun komst worden ontmoedigd? Of moet het bijzonder onderwijs daarom maar in zijn geheel verdwijnen, zodat neutraliteit in de school is verzekerd?¹⁸⁵ Deze oplossingen veronderstellen een wijziging van onze Grondwet. Op basis van het huidige artikel 23 Grondwet, in combinatie met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 Grondwet, komt aan de oprichters van islamitische scholen evenveel vrijheid toe als aan die van andere bijzondere scholen.

Toezicht van de overheid; bekwaamheid en zedelijkheid van onderwijsgevenden

9.1 Algemeen
De vrijheid van onderwijs is niet onbeperkt. Het tweede lid noemt drie algemene randvoorwaarden voor kwalitatief goed onderwijs: (1) de verplichting van het bevoegd gezag om schooltoezicht toe te staan en om docenten te benoemen die voldoen aan voorgeschreven (2) bekwaamheidseisen en (3) zedelijkheidseisen. Deze eisen gelden op het moment dat een school onderdeel is van het stelsel van onderwijsvoorzieningen, omdat zij uit de openbare kas wordt bekostigd dan wel haar onderwijs van overheidswege is aangewezen of erkend.¹⁸⁶

Wat precies onder het toezicht van de overheid moet worden verstaan, heeft de grondwetgever niet aangegeven. Toezicht is een ruim begrip. Sinds 2010, toen elke bekostigde onderwijsorganisatie werd verplicht om binnen de eigen gelederen een scheiding aan te brengen tussen bestuur en toezicht, wordt onderscheiden tussen intern en extern toezicht. Het externe toezicht kan betrekking hebben op belangen van doelmatigheid, openbare orde of zedelijkheidsbelangen, (quasi-)bestuurlijk toezicht,¹⁸⁷ maar ook en vooral op de onderwijskwaliteit. In het navolgende zal enkel de aandacht worden gericht op dit externe onderwijstoezicht.

9.2 Onderwijstoezicht: Inspectie
Het externe toezicht op het funderend onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs is wettelijk opgedragen aan de Inspectie van het onderwijs. Niet de ‘onderwijsinspecteur’, de functionaris door wie het toezicht steeds feitelijk zal worden verricht, is verantwoordelijk voor het toezicht maar de organisatie waarin hij of zij werkt. De onderwijsinspectie is onderdeel van het departement, weliswaar territoriaal gedeconcentreerd, maar ondergeschikt aan de minister. De minister is met andere woorden organisatorisch en politiek verantwoordelijk voor de inspectie. Toch verdient de inspectie aparte aandacht, omdat zij een functioneel zelfstandige status heeft. Daarnaast oefent de inspectie eigen bestuursbevoegdheden uit, die haar verspreid in de wetgeving zijn toegekend.

Men heeft gepoogd in de Wet op het Onderwijstoezicht (Wot) een balans aan te brengen tussen het belang van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en van de zelfstandigheid van de inspectie. Eerst richten we ons op de functionele zelfstandigheid in algemene zin. In artikel 2 Wot is het volgende geregeld:

1. Er is een Inspectie van het onderwijs, die onder Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap ressorteert. Aan het hoofd van de inspectie staat de inspecteur-generaal.
2. Onze Minister geeft met betrekking tot de uitoefening van de in deze wet aan de inspectie toegekende bevoegdheden uitsluitend in schriftelijke vorm zijn aanwijzingen, onder mededeling daarvan aan de Staten-Generaal.

De inspectie verricht haar werkzaamheden dus onder directe verantwoordelijkheid van de minister. Maar daarmee is de kous niet af. Dat de inspecteur-generaal, een ambtenaar, met zoveel woorden wordt genoemd in de wet, suggereert dat deze een van de minister te onderscheiden verantwoordelijkheid bezit met betrekking tot de aansturing van de inspectie, de inspecteurs en het toezicht. Verder blijkt uit het tweede lid dat de minister niet zomaar, zoals bij willekeurig elke ambtenaar, instructies kan geven. De aanwijzingen ten aanzien van de inspectie en het toezicht dienen volgens een bepaalde vorm en procedure te worden vormgegeven. Verder staat in artikel 8, derde lid, Wot dat de minister geen aanwijzingen geeft met betrekking tot de in de rapportages neergelegde oordelen van de inspectie ‘over de ontwikkeling, in het bijzonder van de kwaliteit, van het onderwijs.’ Dit lid is er bij amendement Lambrechts (D66)/Cornielje (VVD) ingebracht. Volgens de toelichting wordt daarmee gewaarborgd dat de inspectie ‘zonder inmenging van minister of anderen haar oordeel over haar bevindingen met betrekking tot de kwaliteit van het onderwijs’ kan geven.¹⁸⁸ De inspectie heeft in lijn met deze relatieve zelfstandigheid haar hoofdkantoor in De Meern, op gepaste afstand van het departement van OCW in Den Haag.

Tegenover de waarborg dat de inspectie haar werkzaamheden in onafhankelijkheid kan verrichten, staat dat de minister daadwerkelijk invloed kan uitoefenen op de taakuitoefening van de inspectie door de al vermelde aanwijzingen, die algemeen of individueel kunnen zijn.¹⁸⁹ Daarnaast vinden regelmatig en periodiek vergaderingen plaats van de minister met de inspecteur-generaal, onder meer over de wijze waarop inspectierapporten ten grondslag worden gelegd aan sancties en het sanctiebeleid vormgegeven wordt. En tenslotte benoemt de minister de inspecteur-generaal.¹⁹⁰
Tot welke zaken strekt het toezicht van de inspectie zich uit? Uit de zeven onderdelen van het tweede lid van artikel 3 Wot kunnen ten aanzien van het onderwijs en de onderwijsinstellingen vier taken van de inspectie worden afgeleid:
1.     Kwaliteitstoezicht op onderwijsinstellingen in de zin van de wet; het beoordelen en bevorderen van de kwaliteit van het onderwijs, daaronder begrepen de kwaliteit van het onderwijspersoneel,
2.     Nalevingstoezicht; het beoordelen en bevorderen van de naleving van de bij of krachtens een onderwijswet gegeven voorschriften,
3.     Financieel toezicht; het beoordelen van de rechtmatige verkrijging en besteding en het rechtmatige beheer van de bekostiging,
4.     Stelseltoezicht; het rapporteren over de ontwikkeling van het onderwijs en over de uitoefening van de taken door de instellingen, als bedoeld in artikel 23, achtste lid, Grondwet.

Vooral de hier onder punt 1 tot en met 3 opgesomde taken hebben betrekking op het schooltoezicht. Het schooltoezicht wordt door de inspectie in twee verschillende rollen uitgevoerd: enerzijds vriend en raadgever en anderzijds politieagent. Van de ene kant dient zij de kwaliteit van het onderwijs op de scholen te ‘bevorderen’, maar daarnaast dient zij die te ‘beoordelen’.¹⁹¹ Men is hier gewend te spreken van het stimuleringstoezicht, respectievelijk het nalevingstoezicht. Dit onderscheid krijgt in het bij de wet Bisschop¹⁹² gewijzigde art. 11 van de Wot een nieuwe uitdrukking. Daar staat in het eerste lid:

‘Naar aanleiding van het onderzoek geeft de inspectie een oordeel over de naleving van wettelijke voorschriften door de instelling en maakt zij aan de instelling haar bevindingen bekend over de ontwikkeling, in het bijzonder van de kwaliteit, van het onderwijs aan de instelling.’

Wat heeft te maken met de stimulerende taak levert ‘bevindingen’ op, het toezicht op de naleving leidt tot ‘oordelen’. Een bevinding verwijst naar een advies, een opvatting of een aanbeveling die aanleiding kan zijn tot een gesprek met de school, maar niet kan leiden tot een wettelijke (bekostigings)sanctie. Daarbij staat de wederkerigheid en gelijkwaardigheid van positie tussen inspectie en school dus voorop. Een oordeel impliceert daarentegen in de eerste plaats de uitoefening van overheidsgezag, het kan leiden tot een wettelijke (bekostigings)sanctie (door de minister) en wordt gekenmerkt door eenzijdigheid en ongelijkwaardigheid van positie.¹⁹³

Naast de taken van het toezicht oefent de inspectie krachtens verspreide bepalingen in de onderwijswetgeving bestuursrechtelijke bevoegdheden uit, met andere woorden: neemt zij besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Een particuliere school voldoet pas aan de eisen van de Leerplichtwet, als de inspectie daarover ingevolge artikel 1a1, tweede lid, Lpw een oordeel in de vorm van een besluit heeft uitgebracht.

9.3 Onderwijstoezicht: accreditatie
Op de kwaliteit van het hoger onderwijs wordt toegezien via accreditatie. Dat is een bindend oordeel (‘keurmerk’ zegt de Whw in artikel 1.1, onder s) over de kwaliteit van een opleiding, afgegeven door de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO), het wettelijke accreditatieorgaan. Accreditatie van opleidingen is verplicht en vindt plaats na een zelfevaluatie van de opleiding en visitatie van de opleiding door een team van ‘peers’.¹⁹⁴ Elke opleiding van hoger onderwijs aan een bekostigde instelling of een niet-bekostigde ‘rechtspersoon voor hoger onderwijs’, dient op aanvraag van het instellingsbestuur geaccrediteerd te worden. De accreditatie is zes jaar geldig.

De NVAO is een zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en is dus niet hiërarchisch ondergeschikt aan de minister. De huidige naam dateert van een op 3 september 2003 tussen Nederland en de Vlaamse Gemeenschap gesloten Verdrag, inzake de accreditatie van opleidingen hoger onderwijs in beide landen. Met het systeem van accreditatie als middel van kwaliteitscontrole wordt aangesloten bij het gegeven dat de instellingen van hoger onderwijs een grote mate van bestuurlijke en maatschappelijke autonomie bezitten.

Ingevolge de wet zijn ingrijpende wettelijke consequenties verbonden aan het verlies van accreditatie, zoals het vervallen van de bekostigingsaanspraak of de erkenning van het getuigschrift, of de beëindiging van de registratie in het CROHO.¹⁹⁵ Dit geeft het oordeel van de zelfstandige NVAO veel betekenis. Niet de minister maar de NVAO heeft het formeel voor het zeggen. Er zijn evenwel bepaalde checks. Zo behoeft het door de NVAO vastgestelde accreditatiekader, waarin de ‘aspecten van kwaliteit’ worden uitgewerkt, de goedkeuring van de minister.¹⁹⁶

9.4 Vereisten inzake zedelijkheid
Aan de in artikel 23, tweede lid, van de Grondwet genoemde zedelijkheidseis wordt in het algemeen voldaan als de aantredende leraar een verklaring omtrent het gedrag (VOG) kan overleggen, welke is afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg).¹⁹⁷ Volgens artikel 28 Wsjg is de VOG een document dat aangeeft dat uit een onderzoek ingesteld met betrekking tot het gedrag van de betrokkene, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen zijn of haar persoon. Kort gezegd, het document dient te worden overgelegd om uit te sluiten dat de nieuwe leraar een strafblad heeft.¹⁹⁸ Thans dient alleen bij de benoeming een VOG-verklaring te worden overgelegd, maar er gaan stemmen op om hier een meer continu proces van te maken, door de verplichting periodiek te laten terugkeren of een systeem van permanente screening in te voeren.¹⁹⁹

De onderwijswetgeving bevat verder een regeling voor de bestrijding van seksueel misbruik en seksuele intimidatie.²⁰⁰ Wanneer het bevoegd gezag op enigerlei wijze op de hoogte is gebracht dat een met taken belaste persoon zich mogelijk schuldig maakt of heeft gemaakt aan een zedenmisdrijf in de zin van Titel XIV van het Wetboek van Strafrecht jegens een leerling, dient het onverwijld in overleg te treden met de vertrouwensinspecteur. Als er op basis van dat overleg moet worden geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de betrokken persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een zedenmisdrijf jegens een leerling van de school, dient het bevoegd gezag onverwijld aangifte te doen bij de politie. Mocht het tot een strafzaak komen dan kan de rechter het personeelslid in bepaalde gevallen op grond van art. 28 Sr. als bijkomende straf uit de uitoefening van het beroep ontzetten.²⁰¹

Tot 1987 bestond er nog de situatie dat de minister aan het onderwijzend personeel in het geval van strafrechtelijke veroordeling vanwege een misdrijf, de onderwijsbevoegdheid kon ontnemen of beperken. Omdat daarmee evenwel de armslag van OM en de strafrechter bij de straftoemeting te veel werd beperkt en de minister niet te veel op de stoel van de rechter zou moeten gaan zitten is die mogelijkheid in 1987 afgeschaft.²⁰² Het Wetboek van Strafrecht kent verschillende bepalingen waarin een grondslag is vastgelegd voor de bijkomende straf van ontzetting uit het beroep. Te wijzen valt op delicten als brandstichting, de omkoping van een ambtenaar of rechter en het merendeel van de zedenmisdrijven. Doop merkt op dat de desbetreffende bepalingen steeds voorschrijven dat voor het ontzetten van de veroordeelde uit zijn beroep is vereist dat de overtreding of het misdrijf is begaan in het kader van de beroepsuitoefening.²⁰³ De ontzetting uit het beroep van leraar heeft volgens de toepasselijke cao’s in het funderend onderwijs tot gevolg dat de werknemer in het geval van een veroordeling bij rechterlijke uitspraak waartegen nog hoger beroep of cassatie openstaat, van rechtswege wordt geschorst. Wanneer de veroordeling bij rechterlijke uitspraak onherroepelijk vaststaat wordt het dienstverband van rechtswege beëindigd.²⁰⁴

9.5 Vereisten inzake bekwaamheid[voetnoot]
Het grondwettelijke voorschrift inzake de bekwaamheidsvereisten heeft de wetgever lange tijd formeel uitgelegd.²⁰⁵ Leraren waren bekwaam als zij tot lesgeven bevoegd waren. Bevoegd is hij of zij die een voor de functie relevant Nederlands of buitenlands getuigschrift kan overleggen of daarmee vergelijkbare bekwaamheden bezit, en niet op andere grond is uitgesloten van het leraarsberoep.
Aan het begin van deze eeuw werd bekwaamheid evenwel losgekoppeld van bevoegdheid.²⁰⁶ Uitgangspunt voor het funderend en middelbaar beroepsonderwijs is thans dat de bevoegdheid van de leraar mede afhankelijk is van de mate waarin deze de bekwaamheid onderhoudt. De wet stelt algemene eisen omtrent het professionele handelen en de scholing van zittende leraren.

In de Wet op de beroepen in het onderwijs (BIO)²⁰⁷ zijn de bekwaamheidseisen voor leraren neergelegd, ‘gericht op het handelen in het onderwijsleerproces, het algemeen professionele handelen en het werken binnen een onderwijsorganisatie.’ In het in 2017 vernieuwde Besluit bekwaamheidseisen onderwijspersoneel²⁰⁸ worden op basis daarvan drie groepen van bekwaamheden onderscheiden: vakinhoudelijke bekwaamheid, vakdidactische bekwaamheid en pedagogische bekwaamheid. De vakinhoudelijke bekwaamheid van de leraar houdt onder meer in dat hij/zij de inhoud van zijn/haar onderwijs beheerst en boven de lesstof staat. Voor leraren in het PO en het VO wordt vervolgens een reeks van op die sectoren toegespitste, aanvullende eisen over de vakinhoudelijke bekwaamheid gesteld. Vakdidactische bekwaamheid behelst onder meer de eis dat de leraar de vak-inhoud leerbaar maakt en deze weet te vertalen in leerplannen en leertrajecten. Hier is een reeks van aanvullende eisen geformuleerd omtrent kennis en kunde. De pedagogische bekwaamheid houdt onder meer in het met een professionele, ontwikkelingsgerichte werkwijze en in samenwerking met collega’s realiseren van een veilig, ondersteunend en stimulerend leerklimaat voor de leerlingen. Ook valt hieronder het volgen van de ontwikkeling van zijn leerlingen in hun leren en gedrag en het bijdragen aan hun sociaaleconomische en morele ontwikkeling. Wat betreft kennis en kunde zijn er aanvullende eisen geformuleerd.

De zorg voor de bekwaamheid van de leraar berust volgens de Wet BIO bij het bevoegd gezag, als werkgever. Het bevoegd gezag bepaalt of, en in welke mate, de bekwaamheidseisen doorwerken in het personeelsbeleid en of, en in welke mate, personeelsleden in aanmerking komen voor bijscholing. Men is inmiddels tot het besef gekomen dat de zorg voor zijn bekwaamheid en zijn professioneel handelen in belangrijke mate een verantwoordelijkheid van de leraar zelf is. Daaraan beoogt de Wet Beroep leraar en het lerarenregister (2017) nader gestalte en inhoud te geven.²⁰⁹ Sindsdien regelt de onderwijswetgeving – buiten het hoger onderwijs – drie elementen: (1) de omschrijving van het beroep van leraar, (2) de erkenning van diens professionele ruimte in de school en (3) het vereiste dat de leraar zich registreert en zorgt voor het bijhouden van zijn bekwaamheid. De registerplicht is nog niet ingevoerd, vanwege onvoldoende draagvlak onder de leraren en vanwege de administratieve lasten die daarbij voor de onderwijsinstellingen zouden ontstaan. Of het ooit daadwerkelijk tot een registerplicht komt voor de leraren in het funderend onderwijs en het middelbaar beroepsonderwijs is echter nog steeds onzeker, zelfs twijfelachtig.

De positie van het openbaar onderwijs

10.1 Neutraliteit
De openbare school is in vele opzichten de tegenpool van de bijzondere school. Zij is van de overheid. De karakteristiek en inrichting van het openbaar onderwijs zijn een uitdrukking van het beginsel van scheiding van kerk en staat. In het openbaar onderwijs mag geen keuze doorklinken voor een bepaalde geloofsrichting, noch mag er worden getreden in kwesties die onderwerp zijn van een geloofsdispuut.²¹⁰ De openbare school dient verder toegang te bieden zonder onderscheid naar godsdienst of levensovertuiging, zowel ten aanzien van het personeel als ten aanzien van personeel als ten aanzien van leerlingen. Dat vloeit ten eerste voort uit artikel 1 Grondwet, en voor het onderwijspersoneel meer specifiek uit artikelen 3²¹¹ en 23, derde lid, van de Grondwet. Voor leerlingen volgt dat ook uit artikel 23, derde lid, van de Grondwet alsmede uit de onderwijswetgeving.²¹² Ten slotte ligt een en ander ook besloten in de artikelen 5 en 7 Awgb.

De zogenoemde algemene toegankelijkheid van het openbaar onderwijs is de noodzakelijke correctie op de organisatie van naar richting bepaald bijzonder onderwijs, waarbij in beginsel, zoals we zagen, selectie naar godsdienst of levensbeschouwing bij de toegang kan plaatsvinden. Zij vormt het (in theorie) onmisbare sluitstuk van het in internationale verdragen beschermde recht op onderwijs, in het bijzonder het recht op toegang tot het onderwijs. Vandaar ook dat volgens het vierde lid van artikel 23 eisen worden gesteld aan de goede bereikbaarheid van openbare scholen in het funderend, leerplichtig onderwijs in het hele land.

Openbaar onderwijs is, zoals gezegd, neutraal. Neutraliteit is in zichzelf geen eenduidig begrip. In dat verband worden veelal vijf modellen over de verhouding tussen kerk en staat (religie en overheid) onderscheiden²¹³:
1.     Het totalitair secularisme, waarbij de staat het atheïsme als doctrine hanteert (voorbeeld: voormalige Sovjet-Unie);
2.     Het klassiek seculiere model dat uitgaat van een strikte scheiding van kerk en staat en dat niet antireligieus maar areligieus is (voorbeeld: Frankrijk)
3.     De pluralistische coöperatie: de overheid behandelt alle stromingen als gelijkwaardig en faciliteert deze ook.
4.     Het gevestigde of geprivilegieerde kerkmodel: de staat en bevoorrechte kerk(en) vormen een partnerschap waarin gezamenlijke doelen van staat en religie worden nagestreefd. De overige religies worden getolereerd, maar nemen een zwakkere positie in (voorbeeld: Verenigd Koninkrijk met de positie van de anglicaanse kerk).
5.     De theocratie: de staat verlaat zich op één religie en geeft andere religies nauwelijks of geen ruimte (voorbeeld: Iran).²¹⁴

Het eerste en laatste model zijn niet te verenigen met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat. Dat ligt anders voor het tweede, derde en vierde model. ‘Deze drie systemen – strikt secularisme, pluralistische coöperatie en geprivilegieerde kerk – zijn mijns inziens allemaal aanvaardbare varianten, die in het algemeen in overeenstemming zijn met de kernwaarden en principes van een moderne samenleving zoals onder meer neergelegd in de relevante mensenrechtenverdragen.’²¹⁵ Het model van de geprivilegieerde kerk – in optima forma de staatskerk – is binnen de Nederlandse context niet goed denkbaar. De twee overblijvende modellen zijn dat wel.

Met betrekking tot de positie van het openbaar onderwijs komt het Nederlandse model het dichtst bij dat van ‘de pluralistische coöperatie‘. Enerzijds is er het door de overheid bekostigde bijzonder onderwijs, dat een bepaalde levensbeschouwelijke of godsdienstige grondslag kan hebben. Daarnaast is er onder de hoede van de overheid het openbaar onderwijs, dat zoals het derde lid van artikel 23 Grondwet zegt, ‘met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging’ wordt gegeven. In lijn hiermee is in de wetgeving bepaald dat in het openbaar onderwijs aandacht moet worden besteed aan ‘de verscheidenheid van levensbeschouwelijke en religieuze overtuigingen’.²¹⁶ Dit komt onder andere tot uitdrukking in de regel dat het bevoegd gezag de leerlingen op de school in de gelegenheid moet stellen godsdienstonderwijs of levensbeschouwelijk vormingsonderwijs te ontvangen, als zij daarom verzoeken.²¹⁷

In Frankrijk wordt daarentegen het uitgangspunt gehanteerd van volledige afwezigheid van een verwijzing naar een levensbeschouwelijk of religieus kenmerk of stelsel in het openbaar onderwijs. Daar geldt het grondwettelijke begrip van ‘laïcité‘ (lekendom), dat leidraad is voor de verhouding tussen de staat en de burgers. Met een beroep op dat beginsel is vanaf 2004 het dragen van een hoofddoek en andere naar een religie verwijzende kleding in de school door leerlingen verboden.²¹⁸ In België wordt in het belang van de interne schoolorde en ter bescherming van de rechten van anderen een door het bevoegd gezag van het gemeenschapsonderwijs (belangrijkste tak van het openbaar onderwijs in Vlaanderen) in te stellen verbod tot het dragen van religieuze tekens aanvaardbaar geacht.²¹⁹ Dit standpunt impliceert dat er per school moet worden bekeken of er voor zo’n verbod een concrete reden aanwezig is.²²⁰ Onder hetzelfde bevoegd gezag kunnen er dus scholen zijn waar wel en waar geen kledingverbod voor leerlingen van kracht is. In Nederland geldt geen algemeen of per school geconcretiseerd verbod tot het dragen van religieuze kleding voor leerlingen in het openbaar onderwijs.²²¹ Een verbod kan echter wel aan de bijzondere school gelden.²²²

Impliceert het Nederlandse model dat er binnen de openbare school ook gelegenheid moet worden gegeven tot het verrichten van godsdienstige activiteiten, zoals het bidden door islamitische leerlingen? Deze kwestie kwam in 1999 aan de orde bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Volgens de CGB verzet het neutraliteitskarakter van het Nederlandse openbaar onderwijs zich niet tegen het toestaan van bidden door leerlingen tijdens de pauze in een leeg lokaal. Zij meent echter dat het bevoegd gezag in zo’n geval beleidsvrijheid toekomt. Noch uit de onderwijswetgeving, noch uit de discriminatieverboden van de Awgb vloeit een positieve verplichting voort voor het bevoegd gezag om gelegenheid tot bidden in de openbare school te bieden door een lokaal beschikbaar te stellen.²²³

De keuze om kruisbeelden op te hangen in de klaslokalen van de openbare school is niet per se in strijd met het neutrale karakter ervan. Dat is volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een kwestie die valt binnen de beoordelingsvrijheid (‘the margin of appreciation’) van de staat.
‘Moreover, the fact that there is no European consensus on the question of the presence of religious symbols in State schools (..) speaks in favour of that approach. This margin of appreciation, however, goes hand in hand with European supervision (..). In that connection, it is true that by prescribing the presence of crucifixes in State-school classrooms – a sign which, whether or not it is accorded in addition a secular symbolic value, undoubtedly refers to Christianity – the regulations confer on the country’s majority religion preponderant visibility in the school environment. That is not in itself sufficient, however, to denote a process of indoctrination on the respondent State’s part and establish a breach of the requirements of Article 2 of Protocol No. 1.’²²⁴

Van de leerkracht in het openbaar onderwijs wordt geëist dat deze onderwijs geeft met eerbiediging van ieders geloofs- of levensovertuiging.²²⁵ Er mag met andere woorden worden verwacht dat deze een open instelling heeft en uitdraagt tegenover de te onderscheiden religieuze en levensbeschouwelijke waarden. Ondertussen sluit dat het op bepaalde wijze uitdrukking geven aan de individuele geloofsovertuiging ook binnen de openbare school niet uit, zij het dat er wel beperkingen zijn gesteld in de jurisprudentie. Het niet geven van een hand aan collega’s vanwege de islamitische geloofsovertuiging werd door de CGB nog acceptabel bevonden,²²⁶ maar door de rechter afgewezen:
‘Door voor een uniform begroetingsvoorschrift te kiezen sluit het bestuur aan bij in Nederland gebruikelijke algemeen geaccepteerde fatsoens- en omgangsvormen. De leerlingen worden immers voorbereid op de Nederlandse arbeidsmarkt. Door voor dit voorschrift te kiezen geeft het bestuur betekenis aan het openbare karakter van de school en artikel 17 Wvo waarin wordt aangegeven dat actief burgerschap en sociale integratie door het onderwijs dient te worden bevorderd. (..) De weigering om in voorkomende gevallen een hand te geven en de redengeving die betrokkene daarvoor geeft – zij ervaart het schudden van handen met volwassen mannen vanuit haar geloofsovertuiging als seksuele intimidatie – kan door de ander als confronterend en onaangenaam worden ervaren en de onderlinge relaties onder druk zetten. In het geval van betrokkene doet zich dit niet alleen voor bij mannelijke collega’s en bij leerlingen, voor wie betrokkene een voorbeeldfunctie heeft, maar ook extern, bij ouders en derden die bij de school zijn betrokken. Ten opzichte van deze laatste groepen is de leerkracht in de eerste plaats de vertegenwoordiging van de school en aldus bezien ziet de begroetingsregel direct op de wijze van functievervulling van de ambtenaar. In de gegeven omstandigheden is de Raad van oordeel dat een zo veel groter gewicht toekomt aan het belang van de school om ter voorkoming van segregatie en ter bevordering van de duidelijkheid in een multiculturele schoolgemeenschap uniformiteit op de wijze, zoals dat is gebeurd, te stellen boven diversiteit, dat de uniformiteit in begroetingswijze passend en noodzakelijk is te achten.’²²⁷Kortom, er was sprake van een neutraal gedragsvoorschrift, dat niettemin indirect onderscheid maakte naar godsdienst (orthodox-islamitische vrouwen worden door dat voorschrift zwaarder geraakt). Dat onderscheid kon echter objectief gerechtvaardigd worden, en daarom was er geen strijd met de Awgb.

Kan een leerkracht in de klas een islamitische hoofddoek dragen? De CGB, aan wie dit soort gevallen meestal werd voorgelegd²²⁸, vond van wel. In twee zaken waarbij het dragen van een hoofddoek door een islamitische stagiaire op een openbare basisschool door de schoolleiding als ongewenst werd beoordeeld, werd de laatste in het ongelijk gesteld. Illustratief is de volgende overweging:

‘De wederpartij heeft een beroep gedaan op het karakter van het openbaar onderwijs en betoogd dat van het onderwijzend personeel een open instelling tegenover de te onderscheiden levensbeschouwelijke en maatschappelijke waarden geëist mag worden. Deze eis is niet op voorhand in strijd met de Awgb. Echter het feit dat verzoekster een bepaalde godsdienst belijdt en deze door het dragen van een hoofddoek uit, sluit niet uit dat zij deze open instelling heeft en in staat is onderwijs te geven in overeenstemming met het karakter van de school als openbare onderwijsinstelling.’²²⁹

In de redenering van de CGB lijkt de vrijheidspositie van het belijdende individu centraal te worden gesteld: de hoofddoek is op zichzelf geen symbool van eenzijdige belijdenis. Dat is een zienswijze die bijvoorbeeld door onze oosterburen niet helemaal lijkt te worden gedeeld. In een uitspraak van het Duitse constitutionele hof uit 2015 wordt weliswaar een algemeen, ongedifferentieerd wettelijk hoofddoekverbod op de openbare scholen in strijd geoordeeld met de vrijheid van godsdienst van individuele leraren, maar erkend wordt ook dat er zich situaties kunnen voordoen waarin die vrijheid in botsing kan komen met de vrijheid van leerlingen en hun ouders om van de confrontatie met expliciete godsdienstige symbolen en belijdenissen verschoond te blijven. Zowel de ‘negatieve’ godsdienstvrijheid van leerlingen en hun ouders, als het belang van de schoolvrede kunnen in concreto indicaties zijn om een hoofddoekverbod voor leraren op een bepaalde school in te voeren.²³⁰ In een Zwitserse zaak werd al eerder een algemeen hoofddoekverbod door het EHRM voor leraressen toelaatbaar geacht, nu zo een verbod valt onder de margin of appreciation van de staat.²³¹

Aan het dragen van de hoofddoek door leerlingen kunnen voor bepaalde lessen beperkingen worden gesteld. Zo mag de school vanwege de veiligheidsrisico’s een hoofddoek tijdens de gymles verbieden,²³² maar een dergelijk verbod kan weer indirect onderscheid opleveren als dat ook insluit het dragen van een sporthoofddoek, waarvan de onveiligheid niet op voorhand is vastgesteld.²³³ Ten slotte kan een hoofddoekverbod ten behoeve van het in acht nemen van hygiënische voorschriften in het gezondheidsonderwijs gerechtvaardigd zijn.²³⁴
Ook andere religieuze attributen kunnen op veiligheidsgronden e.d. verboden worden. Zo bleef het verbod aan een openbare school op het dragen van een dolk door een Sikh, die dat deed uit religieuze motieven, voor de Afdeling bestuursrechtspraak in stand. De betreffende regel was neutraal geformuleerd, en voor het daaruit voortvloeiende indirecte onderscheid meende de Afdeling dat overwegingen van orde en veiligheid een voldoende objectieve rechtvaardiging in het licht van de Awgb en artikel 9 EVRM boden.²³⁵ De verwijderingsbeslissing bleef derhalve in stand.

Een verbod tot het dragen van een chador, niqaab of boerka, alle drie vormen van islamitische kleding waarbij het hele gezicht van de vrouw bedekt is, is in het algemeen gerechtvaardigd vanwege de ruimte en autonomie die de school en leerkracht behoeven om de gestelde onderwijsdoelen te behalen. Door het dragen van gezichtsbedekkende kleding wordt non-verbale communicatie tussen de betreffende leerlinge en de lerares en tussen haar en andere leerlingen uitgesloten. Dat raakt rechtstreeks de doelstellingen van het onderwijs. Ook kan de veiligheid op de school dan in het geding zijn.²³⁶ De in 2019 in werking getreden Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding²³⁷ bevestigt, voor zover het onderwijs betreft, de lijn van de jurisprudentie. Artikel 1 van deze wet luidt:

1. Het is verboden om in het openbaar vervoer en in gebouwen en bijbehorende erven van onderwijsinstellingen, overheidsinstellingen en zorginstellingen kleding te dragen die het gezicht geheel bedekt of zodanig bedekt dat alleen de ogen onbedekt zijn, dan wel onherkenbaar maakt.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover kleding als bedoeld in dat lid:
a. wordt gedragen door cliënten, patiënten of hun bezoekers in residentiële delen van zorginstellingen,
b. noodzakelijk is ter bescherming van het lichaam in verband met de gezondheid of de veiligheid,
c. noodzakelijk is in verband met eisen die aan de uitoefening van een beroep of de beoefening van een sport worden gesteld, of
d. passend is in verband met het deelnemen aan een feestelijke of een culturele activiteit. (..)

10.2 Grondwettelijk primaat van het openbaar onderwijs; de samenwerkingsschool
Het Grondwetsartikel kent aan het openbaar onderwijs een zeker primaat toe. Bijzonder onderwijs mag er weliswaar zijn, maar openbaar onderwijs móet er zijn: in beginsel in elke gemeente en in een genoegzaam aantal scholen. Het betekent dat er bij de overheid een speciale verantwoordelijkheid bestaat voor de komst van nieuwe²³⁸ en het voorbestaan van bestaande openbare scholen.²³⁹ De minister (ten aanzien van de basisschool) en Gedeputeerde Staten (ten aanzien van de school voor voortgezet onderwijs) zijn belast met het toezicht op de aanwezigheid van voldoende openbaar onderwijs.²⁴⁰

In het vierde lid van artikel 23 Grondwet is sinds 2006²⁴¹ een expliciete basis neergelegd voor de samenwerkingsschool. Zij komt niet met zoveel woorden voor in de tekst, maar door de toevoeging van de vet gecursiveerde gedeelten, wordt zij sindsdien mogelijk gemaakt:
In elke gemeente wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen. Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.

De komst van de samenwerkingsschool gaat wat concrete initiatieven betreft terug tot 1994.²⁴² Toen diende de regering een wetsvoorstel in om het mogelijk te maken dat partijen van bijzonder en openbaar onderwijs één school, een samenwerkingsschool, vormen en daarbij in een positie van gelijkwaardigheid verkeren.²⁴³ De uiteindelijke wet zag echter niet op regeling van de samenwerkingsschool, maar van de bestuurlijk gefuseerde stichting – het samenwerkingsbestuur – met scholen voor openbaar en bijzonder onderwijs onder zich.²⁴⁴ Regeling van de samenwerkingsschool bleek nog een brug te ver, voornamelijk omdat de grondwettelijke basis daarvoor ontbrak. Men heeft toen besloten eerst de Grondwet aan te passen en daarna een wettelijke regeling te treffen.²⁴⁵

Bepaalde vormen van samenwerkingsscholen komen al enige tientallen jaren voor in ons onderwijsbestel. Als verschillende typen bijzonder onderwijs samenwerken in één school levert dat evenwel geen problemen op, want juridisch is en blijft dat een bijzondere school. Dat heeft nooit tot discussie geleid. Het probleem was tot voor kort dat, als bijzonder onderwijs van één of meer richtingen samenwerkte met het openbaar onderwijs in één school, dit óf in de rechtsvorm van een openbare school, óf in die van een bijzondere school moest worden gerealiseerd. In het eerste geval is er sprake van openbaar onderwijs,²⁴⁶ in het laatste geval is er vanwege de rechtsvorm geen sprake meer van openbaar onderwijs, maar is het ‘verbijzonderd’.²⁴⁷ Een samenwerkingsschool in de (grond)wettelijke opzet is een school, waarin openbaar en bijzonder onderwijs in het aanbod met elkaar is verenigd. Het gaat dus principieel om een school waarmee weliswaar de dualiteit van openbaar en bijzonder wordt ontstegen maar waarmee ook het voortbestaan van het openbaar onderwijs wordt verzekerd.²⁴⁸

De samenwerkingsschool is in 2006 expliciet grondwettelijk mogelijk gemaakt, maar is niet bedoeld als een reguliere variant. Dit punt is principieel en wordt als een belangrijk uitvloeisel van het grondwettelijke duale systeem beschouwd. De Onderwijsraad wees daar op,²⁴⁹ maar ook in de parlementaire behandeling van de grondwetswijziging is er door de regering uitdrukkelijk de aandacht op gevestigd doordat zij verklaarde ‘dat de samenwerkingsschool uitsluitend een oplossing kan bieden voor bijzondere situaties. Het duale onderwijsbestel staat voorop. De samenwerkingsschool mag en zal ook geen sluiproute worden om dat duale bestel te ondermijnen.’²⁵⁰ Zij kan dan ook slechts het product zijn van een fusie van een openbare en een bijzondere school die aan de opheffingsnorm raken (zie bijvoorbeeld artikel 17d, eerste lid, van de Wpo). Het is de vraag of met de wet van 2017 waarmee een soepeler regeling van de samenwerkingsschool tot stand is gekomen die de randvoorwaarden om een dergelijke school te vormen aanzienlijk relativeert, met dit grondwettelijke uitgangspunt verenigbaar is.²⁵¹

10.3 Oprichting nieuwe openbare scholen
Nieuwe scholen voor openbaar basisonderwijs konden lange tijd alleen op initiatief van het gemeentebestuur (B&W en gemeenteraad) ontstaan. Maar sinds enige tijd is daar verandering in gekomen. Ook de bevoegde gezagsorganen van het vermogensrechtelijk verzelfstandigd openbaar onderwijs en de ouders is nu een rol toebedeeld. Oprichting geschiedt thans op aanvraag van het gemeentebestuur (college van B&W) of de openbare rechtspersoon of stichting die reeds openbare scholen in stand houdt. Als ten minste 50 ouders van kinderen tot en met de leeftijd van 12 jaar schriftelijk hebben verklaard dat er behoefte bestaat aan openbaar onderwijs en in die behoefte niet of onvoldoende wordt voorzien, moet het college van B&W een voorstel indienen tot plaatsing van een openbare school op het plan van nieuwe scholen.²⁵² In het voortgezet onderwijs bestaat iets soortgelijks als de laatste norm: gedeputeerde staten moeten ervoor zorgdragen dat is voorzien in de behoefte aan openbaar onderwijs door een voldoende aantal scholen in de provincie. Daartoe kunnen zij het college van B&W van de gemeente opdragen een aanvraag bij Onze Minister in te dienen om een openbare school voor bekostiging in aanmerking te brengen ‘indien de ouders, voogden en verzorgers van een naar hun oordeel voldoende groot aantal leerlingen hebben aangegeven dat zij dat wensen en burgemeester en wethouders van de gemeente daaraan niet hebben voldaan.’ Als gedeputeerde staten nalatig blijven bij de toepassing van hun zorgplicht kan de opdracht daartoe van de minister uitgaan.²⁵³ Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel MRNS is het uitgangspunt dat elke eerste nieuw te stichten school in een nieuwbouwwijk een openbare school moet zijn, overigens afgewezen.²⁵⁴

10.4 Relativering
Het openbaar onderwijs is weliswaar door artikel 23 Grondwet gepositioneerd als de tegenpool van het bijzonder onderwijs, maar dat is in belangrijke mate theorie. In de praktijk, met name wat betreft de wetgeving, moet het onderscheid – zoals reeds opgemerkt – worden gerelativeerd. Op vijf punten valt in dit verband te wijzen.

1. Hoewel artikel 23, zesde lid, Grondwet een onderscheid mogelijk maakt in de wettelijke benadering van openbaar versus bijzonder onderwijs (regels versus bekostigingsvoorwaarden), zien we van een juridisch onderscheid in de praktijk nauwelijks iets terug. De wettelijke voorschriften hebben qua werkingsbereik voor beide deelstelsels in het algemeen een gelijke strekking. Ook het volledig vervallen van de ambtenarenstatus per 1 januari 2020, waardoor de werknemersstatus nu ook in het openbaar onderwijs geldt, kan in dit verband worden genoemd.2. De vaak gehoorde opvatting dat het openbaar onderwijs leerlingen niet de toegang kan weigeren en de bijzondere school wel, wordt weerlegd door de feiten. De grote meerderheid van de bijzondere scholen voert een algemeen toelatingsbeleid, selecteert dus net zo min als het openbaar onderwijs naar richting. Daarnaast kunnen zowel (bevoegde gezagen van) openbare als bijzondere scholen leerlingen selecteren op basis van schoolbeleid en de criteria van passend onderwijs, zoals we reeds eerder zagen.²⁵⁵
3. De bestuursvormen van openbaar en bijzonder onderwijs zijn sinds de jaren negentig sterk naar elkaar toegegroeid. De grote meerderheid van de openbare scholen is georganiseerd in een stichting, waardoor de band met de gemeente weliswaar niet is opgeheven maar wel veel losser is geworden.
4. De verankering van het overheidselement in het openbaar onderwijs (het ‘van overheidswege’ in artikel 23, vierde lid, Grondwet) wordt gaandeweg verlaten. Sinds enige tijd is de bevoegdheid van de gemeenteraad tot het stichten en opheffen van openbare scholen overgegaan naar de besturen van het verzelfstandigd openbaar onderwijs.²⁵⁶ Ook is er de mogelijkheid gekomen dat het bestuur van het verzelfstandigd openbaar onderwijs bevoegd gezag kan zijn van een samenwerkingsschool.²⁵⁷
5. Op velerlei vlak zijn samenwerkingsvormen, waarbij zowel openbaar als bijzonder onderwijs betrokken zijn, mogelijk gemaakt of zelfs voorgeschreven. Van het laatste is sprake bij de regionale samenwerkingsverbanden in het kader van passend onderwijs. En uiteraard moet hier ook de komst van het samenwerkingsbestuur en de samenwerkingsschool worden genoemd.

Deugdelijkheidseisen, regels en bekostigingsvoorwaarden

11.1 Deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden
In de tekst van artikel 23 Grondwet wordt gesproken over deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden. Deugdelijkheidseisen zijn te vinden in het tweede lid, waar de eis van toezicht en de vereisten van bekwaamheid en zedelijkheid de vrijheid om onderwijs te geven beperken. Het gaat hier om algemene deugdelijkheidseisen, nu deze als verplichtingen aan alle scholen binnen het onderwijsbestel zijn opgelegd, ongeacht of zij wel of niet uit de openbare kas worden bekostigd. In het vijfde en zesde lid wordt expliciet over eisen van deugdelijkheid gesproken, die alleen gesteld kunnen worden aan het bekostigde onderwijs. Anders dan in het tweede lid heeft de grondwetgever hier niet aangegeven welke aspecten van de inrichting van het onderwijs object van deugdelijkheid kunnen zijn. Deze keuze heeft hij aan de wetgever overgelaten. Wel geldt hier dat de wetgever de vrijheid van richting in acht moet nemen (eerbiedigen), in welk kader expliciet de keuze der middelen en de benoeming van docenten genoemd worden. Overschrijding van die grens zou betekenen dat de staat zich zou gaan bemoeien met de identiteit van het bijzonder onderwijs.

Verder is er het zevende lid, dat het begrip bekostigingsvoorwaarden noemt. Ook deze voorwaarden – in Awb-terminologie aan te merken als subsidieverplichtingen – beperken de vrijheid van onderwijs, maar uit de tekst kan men niet afleiden of en in hoeverre deze voorwaarden een afzonderlijke categorie vormen naast de deugdelijkheidseisen. Uit de redactie van dit lid maakten nog in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw vooral voorstanders van het bijzonder onderwijs op dat deugdelijkheidseisen betrekking hebben op de inhoudelijke kwaliteit ofwel voortreffelijkheid van het onderwijs; de bekostigingsvoorwaarden zouden dan betrekking hebben op de doelmatigheid van het onderwijs (waaronder technisch-administratieve zaken als de eis van een goed beheer).

Nog bij de grondwetsherziening van 1983 speelde dit vraagstuk in volle hevigheid; de regering verdedigde het standpunt dat er geen principieel en scherp onderscheid was te maken, terwijl in de Tweede Kamer van verschillende zijden met grote nadruk het tegendeel werd betoogd.²⁵⁸ Dit verschil van inzicht werd, naast dat over de delegatieproblematiek, het struikelblok voor de voorgestelde wijziging. Mentink leidt uit de totstandkomingsgeschiedenis van het grondwetsartikel in 1917 af dat er van een wezenlijk juridisch verschil tussen bekostigingsvoorwaarden en deugdelijkheidseisen, in de zin zoals het door de voorstanders van het bijzonder onderwijs werd aangevoerd, geen sprake is.²⁵⁹ Ook in de onderwijswetgeving is dat verschil niet te constateren. In het algemeen worden deugdelijkheidseisen jegens het bijzonder onderwijs gegoten in de vorm van bekostigingsvoorwaarden. Nochtans zijn er wettelijke bepalingen aan te wijzen die in aanleg wel als bekostigingsvoorwaarden kunnen worden betiteld, maar niets met de inhoud en dus ook niet met de deugdelijkheid van het onderwijs te maken hebben. Men denke aan de voorschriften inzake de aanvraag en wijze van bekostiging, zoals over de berekeningsgrondslag, het minimaal aantal vereiste leerlingen bij stichting van een nieuwe school of de wijze van beschikbaarstelling. Zoontjens spreekt hier dan ook van ‘bekostigingsvoorschriften’.²⁶⁰

De wettelijke deugdelijkheidseisen²⁶¹ waaraan het bevoegd gezag van een openbare of een bijzondere school moet voldoen, zijn niet altijd gelijk. Zij dienen dan echter wel gelijkwaardig te zijn. Het zesde lid spreekt daarover: de deugdelijkheid van beide takken van onderwijs wordt ‘even afdoende’ gewaarborgd. Deze mogelijkheid van onderscheid met behoud van gelijkwaardigheid was volgens de grondwetgever van 1917 nodig om de richtingsvrijheid van het bijzonder onderwijs zoveel mogelijk recht te doen; het opleggen van over de hele linie gelijke deugdelijkheidseisen zou de richtingsvrijheid in bepaalde gevallen te veel kunnen aantasten. In de wetgeving is deze tweedeling met het oog op de inhoud van het onderwijs nog hier en daar zichtbaar. Zo is er in het basisonderwijs de mogelijkheid om op grond van richtingsbezwaren af te wijken van de door de overheid voorgeschreven kerndoelen en daarvoor eigen kerndoelen in de plaats te stellen.²⁶² De wetgever stelt hieraan wel de voorwaarde dat de eigen kerndoelen van gelijk niveau als de ‘gewone’ kerndoelen zijn, anders zou immers niet voldaan worden aan de grondwettelijke norm van ‘even afdoende’ waarborging van de deugdelijkheid.²⁶³ Belangrijker is de grotere vrijheid die het bijzonder onderwijs ten opzichte van het openbaar onderwijs heeft in zijn personeelsbeleid (artikel 23, zesde lid, Grondwet). Voor het openbaar onderwijs is dat gebonden aan de norm van gelijke benoembaarheid in artikel 3 en artikel 23, derde lid, Grondwet. Voor beide ‘takken’ van onderwijs gelden dan weer wel uniforme wettelijke bekwaamheidseisen voor het personeel.

11.2 Bekostigingsvoorwaarden en regels
Openbaar en bijzonder onderwijs maken deel uit van één bestel. De voorschriften in de onderwijswet voor het openbaar onderwijs zijn regels. Die voor het bijzonder onderwijs zijn bekostigingsvoorwaarden. Het verschil in terminologie laat zich verklaren uit het gegeven dat het openbaar onderwijs ‘van de overheid’ is. De openbare school, het bestuur en de betrokkenen in de school zijn uit dien hoofde volledig onderworpen aan de wettelijke voorschriften.
De voorschriften voor het bijzonder onderwijs, dat juist ‘niet van de overheid’ is, houden verplichtingen in die worden gesteld bij de subsidie door de overheid. Deze verplichtingen gelden in aanleg alleen voor de ontvanger van de subsidie, te weten de rechtspersoon die de bijzondere onderwijsinstelling in stand houdt. Zij binden dus niet de betrokkenen in de instelling. De binding van leerkrachten, leerlingen, ouders en studenten in de instelling is afhankelijk van het binnen de rechtspersoon geldende privaatrecht (statuten en/of reglementen) of van het contract dat het bestuur met hen heeft afgesloten. Daarbij moeten uiteraard de bekostigingsvoorwaarden zoveel mogelijk worden ‘doorvertaald’.

Dit betekent bijvoorbeeld dat waar de Wet medezeggenschap op scholen (Wms) in artikel 3, eerste lid, bepaalt dat aan een school een medezeggenschapsraad is verbonden, dit in het openbaar onderwijs rechtstreeks geldt als een verplichting voor het bevoegd gezag, waar tegenover een aanspraak staat van ouders en leraren om daaraan te voldoen. In het bijzonder onderwijs is het maar de vraag of dit voorschrift, dat als bekostigingsvoorwaarde geldt, ook zo uitwerkt op de (werk)vloer. Lange tijd is aangenomen dat het voorschrift enkel geldt ten aanzien van ouders en leraren als dat voorschrift in de relatie met het schoolbestuur is ‘doorgecontracteerd’.²⁶⁴ Wettelijke bepalingen die bekostigingsvoorwaarden zijn, voldoen in deze opvatting niet aan het relativiteitsvereiste: de voorschriften die zijn gesteld in de externe subsidierelatie van de overheid met het bevoegd gezag van een bijzondere school strekken niet automatisch mede ter bescherming van het belang van de individuele betrokkenen binnen de school. Deze opvatting behoeft thans wellicht nuancering. Zo heeft de rechter al eens uitgesproken dat de zorgplicht voor kwaliteit, als bedoeld in art. 10 Wpo²⁶⁵, ‘mede ter bescherming van de belangen van ouders en leerlingen’ dient, zodat daarop de kwalificatie van onrechtmatigheid jegens hen van handelen van het schoolbestuur kan worden gestoeld.²⁶⁶ De rechter maakte in dit geval geen voorbehoud ten aanzien van het karakter van het wettelijke voorschrift, dat tegelijkertijd als bekostigingsvoorwaarde voor het bijzonder onderwijs geldt.²⁶⁷ Een correcte illustratie van het verschil in werking tussen regels en bekostigingsvoorwaarden biedt artikel 33, eerste lid, Wpo: ‘Met inachtneming van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde voorschriften (..) regelt het bevoegd gezag van een openbare school de rechtspositie van het personeel en draagt het bevoegd gezag van een bijzondere school zorg voor de regeling van de rechtspositie van het personeel.’
In theorie moet er een essentieel onderscheid in rechtswerking worden aangenomen tussen regels en bekostigingsvoorwaarden, in die zin dat regels naast het bevoegd gezag ook andere betrokkenen in de onderwijsorganisatie rechtstreeks binden en bekostigingsvoorwaarden zich in beginsel alleen richten tot het bevoegd gezag. Intussen kan ook worden gesproken van een ontwikkeling naar vervaging van dit onderscheid. Enerzijds is dat het gevolg van het feit dat de wetgever soms rechtstreekse bescherming beoogt van de belangen van leerlingen, ouders of leraren in zowel openbaar als bijzonder onderwijs. Anderzijds, en dat is belangrijker om te constateren, leidt de voortschrijdende trend van autonomiebevordering van bestuur en beheer van scholen ertoe dat ook de openbare scholen voor het overgrote deel met wettelijke voorschriften worden geconfronteerd die zich in directe zin alleen richten tot het bevoegd gezag.

11.3 De ontwikkeling van deugdelijkheid naar kwaliteit
In de tijd en per onderwijswet variëren de door de wetgever gestelde eisen. Voor de huidige periode geldt in het algemeen – en die ontwikkeling is al een tweetal decennia gaande – dat onderwijskundige doeleinden in het overheidsbeleid een steeds grotere rol zijn gaan spelen. Bij de totstandkoming van artikel 23 Grondwet in 1917 werd een onderscheid gemaakt tussen deugdelijkheid en kwaliteit. De realisering van kwaliteit werd vooral tot de verantwoordelijkheid en autonome sfeer van de scholen gerekend. De overheid werd geacht deugdelijkheidseisen te stellen als voor die kwaliteit voorwaardenscheppende normen. Dit beeld is niet langer adequaat. In het overheidsbeleid van de laatste tijd vindt, zoals de Onderwijsraad het stelt, een zekere versmelting plaats van deugdelijkheid en kwaliteit.²⁶⁸

In dit proces van een versterkte overheidsoriëntatie op kwaliteit kunnen drie opvolgende stadia worden onderscheiden. Er was in de eerste plaats in de vroege jaren negentig de focus op kerndoelen (Wpo, Wvo) en eindtermen (Web) voor het onderwijs. Dit zijn inhoudelijke eisen die verplicht te bereiken doelen stellen aan het onderwijs in de scholen.

Eind jaren negentig, begin van deze eeuw verplaatste de aandacht zich naar de rol van de inspectie. In de in 2002 tot stand gekomen Wet op het onderwijstoezicht (Wot) is in artikel 11, tweede lid, vastgelegd dat de Inspectie ten aanzien van de basisscholen, speciale scholen en scholen voor voortgezet onderwijs toezicht kan uitoefenen aan de hand van wettelijke deugdelijkheidseisen en ‘indicatoren van kwaliteit’ met betrekking tot onder meer het schoolplan, de leerresultaten, de voortgang in de ontwikkeling van leerlingen en het gevoerde personeelsbeleid. Volgens het derde lid van artikel 11 Wot stelt de Inspectie bij redelijk vermoeden dat de school tekortschiet in de naleving van de wettelijke voorschriften een nader onderzoek in, waarbij tevens de oorzaken van het tekortschieten worden onderzocht. Daarbij kan de score op indicatoren, dus op niet-wettelijke kwaliteitseisen, naar verwachting ook een rol spelen.²⁶⁹ Anders dan de deugdelijkheidseisen hebben niet alle ‘indicatoren van kwaliteit’ een basis in de wet. In tegenstelling tot de deugdelijkheidseisen geeft de wet hier dus niet aan waartoe scholen en instellingen precies gehouden zijn.

Aan het eind van het eerste decennium van deze eeuw gaat tenslotte alle aandacht uit naar de beoordeling (door de inspectie) van de leerresultaten van scholen in het primair en voortgezet onderwijs. In de Wet Goed onderwijs, goed bestuur²⁷⁰ is de wettelijke eis geïntroduceerd dat scholen kunnen worden beoordeeld op onvoldoende leerresultaten. Wat onvoldoende is, wordt volgens die wet bepaald aan de hand van een vergelijking met gemiddelde leerresultaten over diezelfde schooljaren van scholen met een vergelijkbaar leerlingenbestand.²⁷¹ De Raad van State oordeelde in zijn advies over het wetsvoorstel dat de beoogde norm van voldoende leerresultaten niet de eigenschap heeft van een ‘objectieve norm die de toegevoegde waarde van het onderwijs op alle scholen meet. (…) Het hanteren van een gemiddelde impliceert per definitie dat sprake is van een groep die onder en een groep die boven het gemiddelde valt. Hantering van deze norm leidt er dan ook toe dat een groot aantal scholen de norm niet zal halen, terwijl dit niet noodzakelijkerwijs te wijten is aan de prestatie of kwaliteit van de school.’²⁷²

De Onderwijsraad concludeerde aan de hand van de beschreven ontwikkeling niet alleen dat er onmiskenbaar van een versmelting van de begrippen deugdelijkheid en kwaliteit sprake is, maar dat dat ook tot op zekere hoogte aanvaardbaar is. ‘Niet enkel de autonomie van de school, maar ook het belang van de onderwijsvrager dient mee te wegen bij de reikwijdte van het begrip deugdelijkheidseis’.²⁷³ De gedachte is dan dat niet enkel de bescherming van de vrijheid van onderwijs van de onderwijsaanbieder een rol speelt bij de definiëring van wat deugdelijkheid is, maar ook het recht op (kwalitatief goed) onderwijs van de onderwijsvrager.

11.4 Deugdelijkheidseisen en de wet
Ook de regel dat deugdelijkheidseisen bij wet worden vastgesteld, zoals het vijfde lid dat bepaalt, staat onder toenemende spanning. Die regel is er gekomen om te verzekeren dat ten aanzien van de scholen rechtszekerheid en gelijkheid in acht wordt genomen bij het formuleren van beleid dat de inrichting van het onderwijs raakt.²⁷⁴

In 2010 werden in de wetgeving normen met betrekking tot zeer zwakke scholen vastgelegd. Zijn de normale in wetgeving verankerde deugdelijkheidseisen ‘absoluut’ van aard (er zij een schoolplan, de leerkracht moet bevoegd zijn, de school biedt minimaal 1.040 uren onderwijs aan per jaar, et cetera), deze nieuwe normen zijn ‘relatief’. Volgens de Raad van State in zijn advies bij het wetsvoorstel Goed onderwijs, goed bestuur hoeft het feit dat bijvoorbeeld een basisschool achterblijft in de leerresultaten van rekenen en taal ten opzichte van een groep van vergelijkbare scholen, strikt genomen niet te betekenen dat het onderwijs aan die school zeer zwak is. De legitimatie om die school bij ‘overtreding’ van die relatieve norm met een bekostigingssanctie te treffen is in theorie dan ook niet sterk.
Hoe hiermee om te gaan? De Onderwijsraad heeft in zijn advies van 2012 geprobeerd het begrip over deze thematiek naar de eisen van deze tijd te brengen. De Onderwijsraad volgt de Raad van State, waar deze laatste stelt dat de in de wet vastgelegde bepalingen objectieve normen moeten zijn, die tenminste de hoofdlijnen van deugdelijkheidseisen bevatten en die zodanig helder zijn geformuleerd dat de vrijheid van richting en inrichting gewaarborgd blijven.²⁷⁵ Onder ‘objectieve normen’ verstaat de Onderwijsraad in dit verband normen die rechtstreeks, dat wil zeggen zonder tussenkomst van enige handeling op uitvoerend niveau, uitsluitsel moet geven aan scholen over wat van hen wordt verwacht. Niettemin kan volgens de Onderwijsraad onder bijzondere omstandigheden van de strikte eis van objectiviteit worden afgeweken. ‘Dat moet mogelijk zijn als over de noodzaak en wenselijkheid van de nieuwe wettelijke regeling ruime consensus bestaat en het ‘gebrek’ in de regeling naar redelijke verwachting tijdelijk zal zijn.’²⁷⁶ De raad merkt verder op: ‘Er is in het algemeen een spanning zichtbaar bij de toenemende sturing op de kwaliteit van het onderwijs. Eisen worden alleen op hoofdlijnen vastgelegd, het zijn streefniveaus of kwantitatieve eisen. Het impliciete uitgangpunt van de Grondwet dat de eisen zo helder zijn voor scholen dat zij hun gedrag erop kunnen afstemmen, komt daarmee onder druk te staan. (..) Deugdelijkheidseisen van deze soort zijn aanvaardbaar, mits zij noodzakelijk zijn, het om minimumnormen gaat en zij worden gecompenseerd door procedurele maatstaven. De procedurele maatstaven moeten scholen zoveel mogelijk rechtszekerheid bieden en zorgen voor een gelijke behandeling van onderwijsinstellingen.’²⁷⁷

Volledige bekostiging; de financiële gelijkstelling

Artikel 23, zesde lid, Grondwet heeft het over het ‘geheel uit de openbare kas bekostigd bijzonder onderwijs’. Het zevende lid bepaalt dat het bijzonder onderwijs dat voor bekostiging in aanmerking komt, naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas wordt bekostigd. Wat betekent hier ‘bekostiging’ en wat betekent ‘volledig’?²⁷⁸ Bekostiging is een begrip dat overeenkomt met subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb: ‘de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.’ De vergelijking van het onderwijsbekostigingssysteem met de subsidietitel van de Awb biedt interessant materiaal om de eigen aard van het bekostigingssysteem te doorgronden.

Bekostiging is een specifieke vorm van subsidiëring, omdat daarbij gegeven de Grondwet en de onderwijswetgeving keuzes zijn gemaakt die op vier punten een kenmerkende invulling geven van het algemene begrip subsidie:²⁷⁹

1. Voor bekostiging van het onderwijs stelt artikel 23 Grondwet de eis van een ‘dubbele’ grondslag in de wet in formele zin. Zo moeten de bevoegdheid tot het bekostigen van scholen en instellingen en de hoofdzaken van de voorwaarden, waaronder bekostiging plaatsvindt (in Awb-terminologie: subsidieverplichtingen) wettelijk zijn verankerd. Dat is in elke onderwijswet gebeurd. De Awb maakt daarentegen in artikel 4:23 een soepeler grondslag mogelijk voor subsidies: de bevoegdheid van het bestuursorgaan moet in beginsel zijn vastgelegd in een wettelijk voorschrift; de verplichtingen kunnen krachtens wettelijk voorschrift, zo nodig ook bij de subsidiebeschikking worden geformuleerd.
2. Als wordt gezegd dat de bekostiging volledig moet zijn, impliceert dat een niveau van overheidsfinanciering dat adequaat is voor het kunnen verrichten van activiteiten van onderwijs en (wat betreft de universiteiten) onderzoek. Volledig betekent in dit verband dat de hoogte van de financiering toereikend is voor deugdelijke en voor iedereen toegankelijke voorzieningen van onderwijs en onderzoek.²⁸⁰ Het Awb-subsidiebegrip impliceert daarentegen niet een bepaalde genormeerde financieringshoogte. Ook indien een bestuursorgaan maar 1% bijdraagt in de totale financieringsbehoefte van de aanvrager, is er voor dat deel sprake van subsidie. Verder geldt er bij de reguliere bekostiging principieel geen subsidieplafond, als bedoeld in artikel 4:22 Awb.[voetnoot]
3. Bij bekostiging gaat het om een subsidierelatie van onbepaalde duur. Artikel 4:32 Awb (waarin staat dat subsidie voor onbepaalde tijd niet mogelijk is) is om die reden in alle onderwijswetten buiten toepassing gesteld.²⁸¹ De onderwijsinstelling die volgens wettelijke regels in aanmerking wordt gebracht voor bekostiging, blijft bekostigd, tenzij vanwege een te gering leerlingenaantal (PO en VO), dan wel vanwege verwijdering van de instelling uit de wet (BVE en HO) of vanwege een sanctie (alle typen) de school of instelling bekostiging wordt ontnomen of onthouden. De aard en de duurzaamheid van de relatie worden bepaald door formeel-wettelijke normen, waarbij gelijke behandeling is verzekerd van openbaar en bijzonder onderwijs.
4. Bij de rijksbekostiging van onderwijsinstellingen geldt het uitgangspunt van bestedingsvrijheid. Vanaf het primair tot en met het hoger onderwijs vindt thans lump sum financiering plaats.²⁸² Instellingen kunnen de hun toekomende bekostiging bestemmen voor personeel, exploitatie of huisvesting (middelbaar beroepsonderwijs en hoger onderwijs) of naar keuze voor personeel of exploitatie (funderend onderwijs). De wettelijke kaders waarbinnen de besteding plaats moet vinden zijn slechts algemeen. Het impliciete uitgangspunt in de Awb is dat de subsidie is ‘geoormerkt’, wordt besteed aan de activiteiten waarvoor deze is verleend.²⁸³

De bekostigingsregels zijn neergelegd in sectorale onderwijswetten; subsidie van OCW is geregeld bij of krachtens de Wet overige OCW-subsidies. Men ziet het als een structureel punt dat met bekostiging wordt aangeduid de financiering (door het Rijk en gemeenten)²⁸⁴ van de onderwijsinstellingen voor de activiteit van onderwijs volgens de regels en binnen de kaders die de sectorale onderwijswet stelt. Met subsidie wordt dan de geldstroom aangeduid die niet naar de onderwijsinstellingen gaat²⁸⁵of juist wel naar de onderwijsinstellingen gaat maar geen betrekking heeft op de wettelijk geregelde activiteit van onderwijs.²⁸⁶De vrijheid van de school en de leraar²⁸⁷

De vrijheid van de school en de leraar ²⁸⁸

13.1 Pedagogische autonomie
Artikel 23 Grondwet heeft in de eerste plaats te maken met de vrijheid van besturen van (bijzondere) instellingen. Het grondrecht is geen beletsel geweest voor de ontwikkeling van rechten en vrijheden van instanties en personen die zich daaronder bevinden. Naar de mate dat deze laatste verder tot ontwikkeling komen, kunnen ze ook worden gezien als een correctie op de vrijheid van de besturen. Zo geniet de onderwijskundige en pedagogische dimensie van de bijzondere school maar ook van de openbare school in het primair en voortgezet onderwijs aanmerkelijke bescherming in het recht. Kan hiervoor wat betreft het bijzonder onderwijs worden verwezen naar de grondwettelijke vrijheid van richting en inrichting, voor het openbaar onderwijs geldt het ongeschreven beginsel van afwezigheid van staatspedagogiek.²⁸⁹ Een en ander betekent dat op elke (ook een openbare) school lesmateriaal kan worden voorgeschreven, dat op een eigen keuze is gebaseerd en dat in een bepaalde pedagogische opvatting over goed onderwijs (Montessori, Jenaplan, Dalton, en dergelijke) kan worden ingepast. Voorts kunnen (bevoegde gezagsorganen van) scholen in hoge mate eigen pedagogisch-didactisch beleid en kwaliteitsbeleid vormgeven.

In de relatie van de school tot haar directe omgeving zijn verder normen aanwezig om te verhinderen dat van buiten de school en het klaslokaal een doorslaggevende invloed wordt uitgeoefend op de lessituatie. Zo wordt het onderwijs gegeven in bij de wet aangegeven vakken en kerndoelen.²⁹⁰ In het Convenant ‘Scholen voor primair en voortgezet onderwijs en sponsoring 2019 dat geldt tussen de staat en de meest relevante organisaties in het primair en voortgezet onderwijs²⁹¹ is onder meer het volgende te lezen:
‘Artikel 4: ‘Sponsoring mag niet de objectiviteit, de geloofwaardigheid, de betrouwbaarheid en de onafhankelijkheid van het onderwijs, de scholen en de daarbij betrokkenen in gevaar brengen.’
Artikel 5: ‘Sponsoring mag niet de onderwijsinhoud beïnvloeden, dan wel in strijd zijn met het onderwijsaanbod en de door de school en het schoolbestuur aan het onderwijs gestelde kwalitatieve eisen. Zo mag in lesmaterialen en leermiddelen geen (impliciete) reclame voorkomen en mag daarin geen sprake zijn van onvolledige of subjectieve informatie (..).’

De rechter stelt zich van zijn kant tenslotte zeer afstandelijk op ten aanzien van onderwijskundige beslissingen, door veel beleidsruimte aan de professionals in en rond de school te laten. Een kenmerkend voorbeeld betreft een geval waarbij het bestuur van een basisschool op pedagogische gronden niet wilde meewerken aan het verzoek van de ouders om hun hoogbegaafde dochter een klas te laten overslaan. Wie heeft er gelijk? De rechter vindt dat het schoolbestuur de bevoegdheid heeft om het onderwijs, waaronder de regels over het overslaan van een klas, in te richten zoals het dat wenst. De rechter dient bij de beoordeling van dit soort beslissingen te volstaan met een afstandelijke (‘marginale’) toetsing.²⁹²

In de jurisprudentie is de bevoegdheid erkend van het bevoegd gezag van de openbare of bijzondere school om leerlingen de toelating te weigeren op grond van schoolbeleid, zoals een capaciteitsbeleid of postcodebeleid. Ook dat is een uitdrukking van de pedagogisch-(organisatorische) autonomie.²⁹³

Het schoolbestuur heeft tenslotte overwegend eigen beslissingsmacht over zaken als invulling van de onderwijskundige identiteit, het schoolklimaat, de organisatie, de ordehandhaving, het rooster, het lesgeven, de begeleiding van leerlingen en de examinering. De pedagogische autonomie bakent de school als onderwijseenheid af ten opzichte van haar omgeving: de wetgever, het openbaar bestuur, de inspectie, (soms) het eigen bevoegd gezag, de markt en ook de ouders.²⁹⁴

Ook ten aanzien van de individuele leraar is een begin van ontwikkeling naar pedagogische autonomie te ontwaren. Naar de mate dat die meer betekenis krijgt, zal de beleidsruimte van de school vanzelfsprekend afnemen. In recent tot stand genomen wetgeving wordt de leraar zelf rechtstreeks op zijn of haar professionaliteit en autonomie aangesproken, en daar is alle reden voor. ‘Leraren hebben ruimte nodig om hun verantwoordelijkheid voor goede onderwijskwaliteit waar te kunnen maken’, zegt de Onderwijsraad.²⁹⁵ De wetgever is hem daarin gevolgd, met de volgende codificatie: ‘1.     Onder het beroep van leraar wordt verstaan het binnen de kaders van het onderwijskundig beleid van de school, verantwoordelijkheid dragen voor het vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische proces in de school.
2.     Leraren komt een zelfstandige verantwoordelijkheid toe als het gaat om het beoordelen van de onderwijsprestaties van leerlingen.
3.     Leraren beschikken over voldoende vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische zeggenschap, waaronder wordt verstaan de zeggenschap over:
a. de inhoud van de lesstof;
b. de wijze waarop de lesstof wordt aangeboden en de middelen die daarbij worden gebruikt;
c. de te hanteren pedagogisch-didactische aanpak op de school en de wijze waarop daar uitvoering aan wordt gegeven, waaronder de begeleiding van de leerlingen en de contacten met de ouders;
d. het in samenhang met de onderdelen a, b en c, onderhouden van de bekwaamheid van de leraren als onderdeel van het team.
4.     Het bevoegd gezag stelt in overleg met de leraren een professioneel statuut op waarin de afspraken zijn opgenomen over de wijze waarop de zeggenschap van leraren, bedoeld in het derde lid, wordt georganiseerd. Bij het opstellen van het professioneel statuut wordt de professionele standaard van de beroepsgroep in acht genomen.’²⁹⁶

Principieel is hier vastgelegd dat de leraar ‘zeggenschap’ heeft over het primaire proces: de bepaling van de lesinhoud en de pedagogische en didactische aanpak van het onderwijs aan de leerlingen. Maar diens ‘zeggenschap’ beperkt zich niet tot de lessituatie alleen: ook inzake de bepaling van de pedagogische signatuur van de school, de begeleiding van de leerlingen en de contacten met de ouders heeft hij of zij ‘zeggenschap’. Men kan hier de aanzet in zien tot erkenning van, wat in Duitsland al langer gemeengoed is, de pedagogische vrijheid van de leraar.²⁹⁷

Over wat de ‘zeggenschap’ precies inhoudt en tot hoever zij strekt, laat de wet zich overigens niet uit. Hoever de zeggenschap van de leraar strekt, moet concreet worden gemaakt op elke school afzonderlijk in het professioneel statuut, dat door het bevoegd gezag ‘in overleg met de leraren’ moet worden vastgesteld. Principieel is daarbij dat het bevoegd gezag niet om de bevoegdheden van de leraar op het terrein van het primaire proces, de bepaling van de pedagogische signatuur van de school, de begeleiding van de leerlingen en de contacten met ouders heen kan. Tegelijk is duidelijk dat de leraar verantwoordelijkheid draagt binnen de kaders van het onderwijskundig beleid van de school dat door het bevoegd gezag wordt vastgesteld. Ook al gaat de wet uit van de individuele leraar, ‘vast staat dat de leraar moet samenwerken met andere leraren. Deze samenwerking zal vastgelegd worden in het professioneel statuut waarbij de professionele standaard in acht zal worden genomen.’²⁹⁸

Op termijn is het niet ondenkbaar dat de norm van pedagogische autonomie ook aanpassingen bij de overheid en in het onderwijsbeleid vereisen. Met Van Andel en Roelofsen kan worden ingestemd als zij zeggen dat thans de professionele ruimte te zwaar wordt belast en dat er voor de toekomst veranderingen noodzakelijk zijn:

‘(W)erkdruk, overregulering, bureaucratie en te veel overhead geven leraren het gevoel te worden gedegradeerd tot uitvoerder. (..) Zo is er de afgelopen jaren een veelvoud aan sectorakkoorden, kwaliteitsafspraken, strategische agenda’s en nieuw overheidsbeleid opgesteld met als doel de kwaliteit van het onderwijs te vergroten. Door dit aantrekkende ‘regelnet’ wordt steeds minder vertrouwd op het professionele oordeel van de leraar en wordt zijn eigenstandige basisbevoegdheid steeds verder ingeperkt.’²⁹⁹

13.2 Academische vrijheid
In een beschouwing over de vrijheidspositie van de docent kan men niet om het hoger onderwijs heen. Daar kent men een lange traditie van autonomie, van zelfstandigheid van de (hoog)leraar. Artikel 1.6 Whw luidt: ‘Aan de instellingen wordt de academische vrijheid in acht genomen’. Deze bepaling is de voortzetting van artikel 6 van de vroegere Wet op het wetenschappelijk onderwijs (Wwo) (‘Aan de instellingen van wetenschappelijk onderwijs wordt de academische vrijheid in acht genomen’), maar heeft een ruimere betekenis gekregen. Zij is thans van toepassing op het personeel aan zowel universiteiten als hogescholen. Academische vrijheid staat oorspronkelijk in verband met het in de Europese geschiedenis gefundeerde ideaal van eenheid van onderwijs en onderzoek aan de universiteiten.³⁰⁰ Zij is tevens gewaarborgd in artikel 13 van het Handvest van de grondrechten van de EU: ‘De kunsten en het wetenschappelijk onderzoek zijn vrij. De academische vrijheid wordt geëerbiedigd.’

Het is lastig om zich een helder begrip van deze vrijheid te vormen. Met Groen kan worden ingestemd dat het een overkoepelend begrip is dat een waaier van verschillende rechten omvat, die verbonden zijn met de academische taken. Zoals uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt, neemt de vrijheid van meningsuiting daarin een belangrijke positie in,³⁰¹ maar ook de auteursrechtelijke bescherming van wetenschappelijk werk kan niet worden genegeerd.³⁰²
Bij de introductie van artikel 1.6 Whw is een algemene toelichting gegeven op aard en omvang van de academische vrijheid. Het is de vrijheid van de docent onderwijs te geven dat is gebaseerd op zijn wetenschappelijke en methodische inzichten. Verder staat zij voor de vrijheid van wetenschapsbeoefening, zijnde de vrijheid zelf het thema van onderzoek te bepalen en het onderzoek volgens eigen inzichten te doen. Tenslotte is het de vrijheid van de student tot het ontvangen van onderwijs dat zijn nieuwsgierigheid bevredigt en dat hem of haar vrijwaart van indoctrinatie.³⁰³ Academische vrijheid veronderstelt in de eerste plaats bescherming tegen handelingen of gedragingen van de overheid en het instellingsbestuur die een inbreuk daarop vormen. Maar er is ook presterend handelen vereist om deze vrijheid mogelijk te maken: zonder overheidsfinanciering van het hoger onderwijs kan deze vrijheid feitelijk niet bestaan.³⁰⁴

Deze vrijheid ontmoet krachtige verdedigers, maar zij wordt ook belaagd. Een zorgelijke trend is de vooral in de Angelsaksische wereld ontstane praktijk bij groepen van ‘linkse’ of ‘rechtse’ studenten en universitaire bestuurders om sprekers te weren, met wie ze het inhoudelijk oneens zijn of in verband met wier optreden problemen worden verwacht. In het recente verleden hebben zich ook enkele van dit soort incidenten in Nederland voorgedaan. Begin 2018 had een groep studenten aan de faculteit Religie en Theologie van de VU een Palestijnse spreker uitgenodigd, die veroordeeld was geweest voor een aanslag. Daartegen protesteerden Joodse studenten en ex-studenten, omdat ze zich niet meer veilig voelden. Het faculteitsbestuur besloot het idee van een debat te schrappen en in plaats daarvan een dialoog te organiseren, waarbij de discussie werd gestuurd.³⁰⁵ Dergelijke voorvallen vormden aanleiding voor de rector van de Universiteit Leiden – Stolker – om openlijk te verklaren en te beargumenteren dat universiteiten moeten blijven staan voor vrijheid van geest, van denken en spreken.³⁰⁶ In maart 2018 bracht de KNAW advies uit over ‘Vrijheid van wetenschapsbeoefening in Nederland’ naar aanleiding van de motie Straus (VVD) – Duisenberg (VVD), waarin de vraag werd gesteld of zelfcensuur en beperking van diversiteit van perspectieven in Nederland (bijv. te links of te rechts?) een rol spelen in het hoger onderwijs en hoe te allen tijde het vrije woord binnen de wetenschappelijke waarheidsvinding de ruimte zou moeten krijgen.³⁰⁷ De KNAW concludeerde dat er geen signalen zijn dat in de wetenschap in Nederland structureel sprake is van zelfcensuur en van beperking van diversiteit aan perspectieven. In haar reactie op het advies verwelkomt en onderschrijft de minister deze conclusie.³⁰⁸

We zien in ons land dat het beginsel vooral tot de universitaire hoogleraren is gericht, die – zoals artikel 9.19, tweede lid, Whw stelt – ‘bij uitstek verantwoordelijk’ zijn ‘voor de ontwikkeling van het hun toegewezen wetenschapsgebied en voor de inhoud van het te geven onderwijs op dat gebied’. Als beginsel van hoger onderwijs onthult het een vrijheidsstructuur die radicaal verschilt van die binnen de andere sectoren, zoals primair en voortgezet onderwijs. De individuele vrijheid van de docent (en onderzoeker) staat in het hoger onderwijs voorop, waar in de andere sectoren primair het schoolbestuur als vrijheidsdrager wordt aangemerkt.

Academische vrijheid impliceert ook persoonlijke verantwoordelijkheid. Wie als wetenschappelijk onderzoeker of docent zijn positie misbruikt om inzichten te verspreiden, die berusten op (bewust) vervalste of misleidende feiten, verliest het recht haar beschermende werking in te roepen. Oneervol ontslag, verlies van academische rechten en kwalificaties, terugtrekking van publicaties, het ‘ontsmetten’ van de omgeving waarmee de betrokkene in aanraking is geweest, kortom: de totale ineenstorting van iemands wetenschappelijke en maatschappelijke prestige kunnen daarvan het gevolg zijn. De nasleep van de in september 2010 aan het licht gekomen wetenschappelijke fraude door de Tilburgse hoogleraar sociale psychologie Diederik Stapel laat zien dat ook anderen, de directe medewerkers en collega’s, de promovendi, en de universitaire gemeenschap als geheel hiervan schade kunnen ondervinden.³⁰⁹ De zaak Stapel staat inmiddels niet meer op zichzelf. De wereld van de wetenschap vandaag de dag impliceert niet alleen vrijheid en ongebondenheid, maar ook harde competitie in de drang om iets nieuws te brengen en overeind te blijven in de vaart van rankings van wetenschappelijke output, van publicitaire roem, en van uitverkoren te worden voor opdrachtverlening en financiering van onderzoek.

Het beginsel van academische vrijheid heeft vanouds ook zijn uitwerking gekregen in de bestuurlijke organisatie.³¹⁰ Zowel hogescholen als universiteiten kenmerken zich door een gelaagde structuur met federale trekken. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de instelling, het overkoepelende geheel, en de faculteiten, de organisatorische verbanden van docenten en onderzoekers op het terrein van dezelfde opleiding of discipline en – wat de universiteiten betreft – het basisniveau van de vakgroep, de leerstoel of de hoogleraar.³¹¹ Binnen de decentrale faculteiten zijn bevoegdheden gelegen van programmering en organisatie van onderwijs (en onderzoek) die in zoverre als ‘eigen bevoegdheden’ kunnen worden aangemerkt dat in de kern daarvan niet kan worden getreden door het centrale instellingsbestuur. Het (universitaire) faculteitsbestuur op zijn beurt kan niet treden in de kern van de bevoegdheden van de hoogleraar, zoals in het voormelde artikel 9.19, tweede lid, Whw, wordt uitgedrukt. De norm van artikel 9.19 Whw heeft ook consequenties ten aanzien van de verhouding van het faculteitsbestuur tot het overig wetenschappelijk personeel: daarvoor is in de eerste plaats de hoogleraar verantwoordelijk. De zorg voor bestuurlijke coördinatie, toezicht en beheer bepalen de taken van het instellingsbestuur.

Vrijheid van onderwijsvragers: mensenrechtenverdragen en Unierecht

14.1 Inleiding
In aanleg, zij het alleen impliciet, omvat artikel 23 Grondwet zowel rechten van vragers als aanbieders. Men zag het artikel bij de totstandkoming als een bepaling die tegemoetkwam aan zowel de keuzevrijheid van ouders als de vrijheid om scholen te besturen en in te richten overeenkomstig een bepaalde opvatting over onderwijs. Wanneer ouders niet tevreden zouden zijn met het bestaande aanbod, zo was de opvatting, zouden zij nieuwe scholen voor bijzonder onderwijs kunnen oprichten en voor volledige overheidsbekostiging in aanmerking kunnen laten brengen, waarbij de overheid de vrijheid van richting zou hebben te eerbiedigen. De vrijheden van oprichting, van richting en van inrichting waren dus bedoeld om de onderwijsrechten van organisaties én van daarin verzamelde ouders en leerlingen te beschermen tegenover de overheid.³¹²

Maar van stichting van nieuwe scholen is nog slechts in uitzonderingssituaties sprake. Het stelsel is verzadigd: zie onder meer par. 7.2. Door deze verzadigdheid kunnen het ouderlijk keuzerecht en het recht op toegang thans voor de meeste individuen alleen ten aanzien van bestaande instellingen worden geëffectueerd. Voor recht op toegang tot en deelname in bestaande scholen, pleegt men een beroep te doen op het expliciet in mensenrechtenverdragen neergelegde recht op onderwijs in onder meer artikel 2, Eerste Protocol, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM),³¹³ artikel 29 Kinderrechtenverdrag (VRK), artikel 13 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en art. 14 van het Handvest van de grondrechten van de EU. Daarvoor is temeer reden in zoverre het recht op onderwijs van de verdragsartikelen ook een andere strekking heeft dan ons nationale grondrecht:

1.     het vragersperspectief staat bij de uitleg van dit recht voorop;
2.     het heeft onverkort betrekking op het hele stelsel van onderwijs, van de basisschool tot en met de universiteit;
3.     het beschermt expliciet het recht van minderheden in het onderwijs, ook buiten het domein van religie of levensbeschouwing;
4.     er is meer ruimte bij dit recht voor een rechterlijke toets.³¹⁴

Maar niet alleen het verdragsrecht is van belang. Van het gedachtegoed dat in het internationaal recht is opgekomen en ontwikkeld, is reeds veel geïmplementeerd in nationale wetgeving. De verschillende gelijke-behandelingswetten, waaronder de Awgb en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, zijn daar voorbeelden van. Bovendien zijn in de nationale jurisprudentie en de onderwijswetgeving vraagstukken van recht op onderwijs in min of meerdere mate uitgekristalliseerd. Wanneer het nodig is, zal ook daaraan aandacht worden besteed.

14.2 Recht op onderwijs: algemeen
Eerst is er de basis, het verdragsrecht. De verschillende bepalingen bestrijken grofweg een drietal domeinen. In de eerste plaats wordt er op verschillende plaatsen een algemeen recht op onderwijs geformuleerd dat aan eenieder op voet van gelijkheid toekomt.³¹⁵ Een tweede groep bepalingen heeft betrekking op het recht op onderwijs van minderheidsgroepen. Dit recht is verbonden met de positie van personen met een handicap³¹⁶ en met groepen met een specifieke gemeenschappelijke identiteit op het terrein van cultuur, geloof, taal en/of traditie,³¹⁷ die afwijken van andere groepen in de staatsgemeenschap. Een laatste groep van relevante rechten biedt tenslotte bescherming tegen ongelijke behandeling en discriminatie in het onderwijs.³¹⁸

In de kern waarborgt het recht op onderwijs het recht van elk individu om zo onbelemmerd mogelijk het onderwijs te genieten dat bij hem of haar past. Het individu heeft met andere woorden het recht zich aan de hand van ‘the whole process whereby, in any society, adults endeavour to transmit their beliefs, culture and other values to the young’³¹⁹ nieuwe kennis, vaardigheden en attitudes eigen te maken. Het is een recht tot het doen van inspanningen en het zich getroosten van opofferingen met het oog op het bereiken van een in de tijd verwijderd doel. De effecten van onderwijs realiseren zich immers pas substantieel in de toekomst. De rechten die met het recht op onderwijs gemoeid zijn, bepalen de marsroute naar die toekomst: keuze van, toegang tot, deelname aan en gekwalificeerde afronding van onderwijs.³²⁰

Wat houdt het recht op onderwijs feitelijk in? Op de precieze betekenis van het grondrecht en de onderdelen zal hierna worden ingegaan aan de hand van vooral artikel 2, Eerste Protocol, van het EVRM en de jurisprudentie daarover van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) te Straatsburg uit het verre en meer recente verleden.³²¹ Daarvoor is reden nu aan deze bepaling als enige van het in de verdragen vastgelegde onderwijsrecht rechtstreekse werking toekomt.³²² Artikel 2, Eerste Protocol, EVRM luidt:

‘Niemand mag het recht op onderwijs worden ontzegd. Bij de uitoefening van alle functies die de staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, eerbiedigt de staat het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen.’

Uitgangspunt voor de rechtspraak van het Hof is dat belangrijke functies van het onderwijs behoren tot de exclusieve beleidsvrijheid (‘margin of appreciation’) of soevereiniteit van de staten, waar de rechter in beginsel niet in treedt. Dit geldt onder meer voor de opzet en planning van het curriculum,³²³ de middelen die de staat voor de inhoud en organisatie van het onderwijs ter beschikking stelt³²⁴ en voor de maatregelen die de staat neemt ter regulering van het onderwijs.³²⁵

De eerste volzin garandeert het recht op toegang. Volgens de tweede volzin moet de staat het recht op schoolkeuze van ouders eerbiedigen. De twee volzinnen vormen één geheel, de eerste is dominant, de tweede kan als een aanvulling daarop worden gezien.³²⁵ Er is evenwel ook een inhoudelijk verschil, nu de één een recht van het kind (eerste volzin) en de ander een recht van de ouder (tweede volzin) betreft.³²⁷ De werking van beide volzinnen strekt zich uit over het hele onderwijsstelsel, van primair tot en met hoger onderwijs,³²⁸ en heeft werking in zowel het bekostigd als niet-bekostigd, particulier onderwijs.³²⁹ In een democratische samenleving, aldus het Hof, is het recht op onderwijs onmisbaar voor de bevordering van mensenrechten.³³⁰ Het speelt ook een fundamentele rol bij de integratie van minderheden.³³¹

14.3 Recht op toegang

14.3.1 Algemeen
Het recht op toegang omvat tweeërlei: het is het recht op (1) toegang tot onderwijs aan onderwijsinstellingen, en op (2) deelname aan en gekwalificeerde afronding van het onderwijs. In het onderstaande gaan we op deze aspecten in.

14.3.2 Recht op toegang tot onderwijs aan onderwijsinstellingen. Reikwijdte
Toegang in het licht van het verdragsrecht betekent dat iedereen in aanleg³³² onderwijs mag ontvangen op een door de overheid bekostigde of erkende onderwijsinstelling. Maar toegang tot onderwijs is niet hetzelfde als toelating. Het recht op onderwijs – in de zin van recht op toegang – verplicht de overheid het onderwijsstelsel zodanig in te richten dat elke leerling altijd op een school of instelling terecht kan, maar die school of instelling hoeft niet in alle gevallen van zijn of haar eerste keuze te zijn. Het recht op toegang duidt dus vanuit de leerling of student gezien op toegang tot onderwijs, niet op toelating tot een bepaalde school of instelling. Reeds de jurisprudentie van het EHRM, waarbij de selectie van leerlingen op schoolniveau toelaatbaar wordt geacht, illustreert dit gegeven. In het navolgende zal een en ander worden uitgewerkt.

Het recht op toegang – dat naar zijn aard vraagt om regulering per staat – behelst het recht te kiezen uit het bestaande, door de staat beschikbaar gestelde stelsel van schoolonderwijs.³²⁴ De staat is met andere woorden niet verplicht op verzoek en volgens de voorkeur van individuen nieuwe onderwijsinstellingen op te richten en in stand te houden. Hoewel de staat het recht van individuen dient te respecteren om een school te stichten en in stand te houden heeft zij ook geen verplichting om door particulieren gestichte scholen te subsidiëren.³³⁴ Zoals we hebben gezien, bevat artikel 23 Grondwet die laatste verplichting – onder voorwaarden – wel.

Volgens Nederlandse rechtspraak vormt het recht op onderwijs van art. 2, Eerste Protocol, EVRM, in de betekenis van recht op toegang, de grondslag voor de leerplicht, zoals neergelegd in de Leerplichtwet.³³⁵ Dat in Nederland leerplicht schoolplicht is, nu thuisonderwijs tot op heden wettelijk is verboden, levert geen strijd op met het verdragsartikel.³³⁶

Het recht op onderwijs leidt vanzelfsprekend niet tot een recht op verblijf in ons land. Maar wel verplicht het Europese recht en de wet er toe om vreemdelingen onder de achttien jaar, zonder rechtmatige verblijfstitel (‘illegalen’), toegang tot het onderwijs te verlenen.³³⁷ Ook voor gevangenen geldt het recht op onderwijs. Zo leverde de weigering om een gedetineerde in te schrijven bij een gevangenisschool een schending op van artikel 2 Protocol 1 EVRM.³³⁸

Afwezigheid discriminatie
De regels inzake de garantie van gelijke behandeling en het voorkomen of bestrijden van discriminatie bij toegang tot het onderwijs vormen het meest uitgekristalliseerde onderdeel van het recht op onderwijs. Dat blijkt reeds uit de jurisprudentie inzake het EVRM, maar ook uit de vele verschillende verdragen, het Unierecht³³⁹ en de nationale wetten die hier (mede) betrekking op hebben. Krachtens de Awgb en de Wgbh/cz is ook bij de toegang tot (openbare en bijzondere; bekostigde en particuliere) onderwijsinstellingen het maken van direct of indirect onderscheid op de grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat of handicap en/of chronische ziekte verboden. Op direct onderscheid bestaat een limitatief aantal wettelijke uitzonderingen.³⁴⁰ Indirect onderscheid is niet verboden indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.³⁴¹ De toetsende instanties zijn het College voor de Rechten van de Mens (CRM) en de rechter.

Artikel 2, Eerste Protocol, EVRM verbiedt in combinatie met artikel 14 EVRM³⁴² discriminatie in het onderwijs. Discriminatie is naar Europese maatstaven toegestaan als het daarbij gemaakte onderscheid een legitiem doel dient en proportioneel is; een onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie kent men daarbij niet.³⁴³ De meeste arresten van het Hof hebben betrekking op de behandeling van Roma. Gegeven de kwetsbaarheid van deze minderheidsgroep moeten overheden de historisch gegroeide ongelijkheid zoveel mogelijk corrigeren door een positief beleid. Zij moeten speciale zorg besteden aan de toelating van Romakinderen tot de school, zelfs als niet alle daarvoor vereiste documenten aanwezig zijn.³⁴⁴ Op zichzelf is de tijdelijke plaatsing van Romakinderen in klassen voor speciaal onderwijs, vanwege het feit dat zij de taal onvoldoende machtig zijn en daarom extra ondersteuning nodig hebben, niet in strijd met het discriminatieverbod.³⁴⁵ Als echter statistisch blijkt dat Romakinderen zijn oververtegenwoordigd in het speciaal onderwijs (waarbij sprake is van een meer basaal curriculum dan op de reguliere scholen en waar zij zijn geïsoleerd van de andere kinderen, terwijl het onderwijs ook niet adequaat tegemoetkomt aan hun problemen), kan worden geconcludeerd dat de staat in strijd heeft gehandeld met het discriminatieverbod bij toegang.³⁴⁶

Ten aanzien van personen met een handicap acht het Hof in recente arresten inclusief onderwijs, dus toegang tot het reguliere onderwijs, de meest geschikte wijze om de principes van universaliteit en afwezigheid van discriminatie, welke in de uitoefening van het recht op onderwijs liggen besloten, te garanderen.³⁴⁷ De weigering van een blinde vrouw voor de Muziek Academie, hoewel ze voor het toelatingsexamen was geslaagd, was in strijd met het verbod van discriminatie, nu de plaatselijke autoriteiten op geen enkel moment gepoogd hadden de aard van de ondersteuningsbehoefte bij de vrouw vast te stellen en daardoor ook niet hebben kunnen aangeven hoe haar blindheid in de weg zou kunnen staan aan het genot van muziekonderwijs of hoe die belemmering door hen zou kunnen worden weggenomen door het verrichten van specifieke aanpassingen.³⁴⁸ Men kan vaststellen dat de jurisprudentie op dit punt duidelijk is beïnvloed door het Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap (VRPH).

Artikel 24 VRPH³⁴⁹ bepaalt in de kern dat ‘personen met een handicap niet op grond van hun handicap worden uitgesloten van het algemene onderwijssysteem’, en dat zij ‘toegang hebben tot inclusief, hoogwaardig en gratis basisonderwijs en tot voortgezet onderwijs en wel op basis van gelijkheid met anderen in de gemeenschap waarin zij leven’. Wat betekent hier ‘algemeen onderwijssysteem’ en wat wordt verstaan onder ‘inclusief’ onderwijs? Op 25 november 2016 publiceerde het bij artikel 34 van het VRPH in het leven geroepen VN-Comité voor de rechten van personen met een handicap een algemeen commentaar, waarin deze begrippen nader worden geduid. ‘Algemeen onderwijssysteem’ is begripsmatig niet verenigbaar met het voorhanden hebben in de rechtsorde van ‘two systems of education: a mainstream education system and a special/segregated education system’.³⁵⁰ Deze bewoordingen zijn een bevestiging van wat reeds bij de totstandkoming van het verdrag was overwogen, namelijk dat personen met een handicap toegang moeten hebben tot reguliere scholen en dat het speciaal onderwijs, zoals wij dat kennen in aparte instituten en scholen, moet worden afgeschaft.³⁵¹

‘Inclusief onderwijs’ wordt in het VRPH en het officiële commentaar nergens goed uitgelegd, maar omvat in ieder geval de notie dat geen enkele persoon met een handicap mag worden uitgesloten van ‘onderwijs’³⁵² en van ‘algemeen onderwijs’.³⁵³ Voorts moeten personen met een handicap wat betreft toegang, deelname en afronding van het onderwijs volstrekt gelijk worden behandeld met anderen. Kan uit artikel 24 VRPH een norm worden afgeleid die het speciaal onderwijs met onmiddellijke ingang verdacht maakt? Dat valt zeer te betwijfelen. Artikel 24 VRPH creëert geen onmiddellijk en afdwingbaar recht, de verdragsstaten zijn in de eerste plaats aan zet om het verdragsartikel te implementeren in hun rechtsorde.³⁵⁴ Daarbij hebben de verdragsstaten een beleids- en beoordelingsruimte.

Financiële toegankelijkheid
Nederland heeft zich gebonden, zeker door aansluiting bij het IVRK en het IVESCR, om het leerplichtig onderwijs niet te belasten met een door de onderwijsvrager te betalen bijdrage.³⁵⁵ Dat is dus voor iedereen gratis toegankelijk. Financiële eisen te stellen aan de toegang tot een basisschool zijn nietig.³⁵⁶

Voor het genot van onderwijs buiten de leerplicht kan wel schoolgeld worden gevraagd, maar hier is geen sprake van een heldere grens. Ook het voortgezet onderwijs buiten de leerplichtige fase en het middelbaar beroepsonderwijs voor deelnemers tot achttien jaar is thans kosteloos naar nationaal recht. Dat beantwoordt aan nieuw opkomende inzichten. Volgens het EHRM is er ook in de bovenbouw van het algemeen voortgezet onderwijs steeds minder ruimte voor het opleggen door de staat van schoolgeld, vanwege de groeiende betekenis die het voortgezet onderwijs als geheel heeft voor de persoonlijke ontwikkeling en sociale en beroepsmatige integratie van individuen.³⁵⁷ Deze overweging kan wellicht op termijn ook voor het MBO gelden.

Vanaf achttien jaar is men voor de toegang tot het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs in Nederland les- en cursusgeld, respectievelijk collegegeld verschuldigd.³⁵⁸ In het algemeen zijn in het MBO en het HO enkel eigen bijdragen toegestaan, voor zover de onderwijswet dat heeft bepaald.³⁵⁹ Belemmert de verplichting tot het betalen van lesgeld of collegegeld, en de eventuele tussentijdse verhoging ervan, dan niet de toegang tot het middelbaar onderwijs en het hoger onderwijs? Artikel 13 IVESCR verplicht staten toch tot ‘de geleidelijke invoering van kosteloos hoger onderwijs’?³⁶⁰ En artikel 28 VRK spreekt toch van ‘passende maatregelen’ die staten moeten nemen tot invoering van onder meer ‘gratis’ beroepsonderwijs? De geldende opvatting van de Nederlandse overheid is dat het vraagstuk van belemmering van toegang wegens een financiële barrière relatief moet worden bekeken. De staat dient er slechts voor te zorgen dat individuen die objectief geen eigen bijdrage kunnen betalen, en daardoor onderwijs zouden mislopen, financiële compensatie wordt geboden.³⁶¹

Fysieke toegankelijkheid
Recht op toegang veronderstelt niet alleen financiële maar ook geografische bereikbaarheid van scholen. In de planning van onderwijsvoorzieningen in het primair en voortgezet onderwijs wordt – ook als het bijzondere scholen betreft – met de adequate spreiding ervan rekening gehouden, hoofdzakelijk door het stellen van de eis van een minimum aantal leerlingen bij schoolstichting, die niet reeds op bestaande scholen zijn ingeschreven. De Grondwet schrijft expliciet voor dat er in elke gemeente van overheidswege voldoende openbaar algemeen vormend lager onderwijs moet worden gegeven in een genoegzaam aantal scholen. Daarop zijn uitzonderingen toelaatbaar, mits er gelegenheid blijft tot het ontvangen van openbaar onderwijs. In Nederland wordt met de aanwezigheid van openbaar onderwijs dus de verdragsverplichting van voldoende fysieke toegang tot onderwijs in de leerplichtige fase opgevuld.³⁶² Die verplichting krijgt extra gewicht door de wettelijke uitzondering dat een openbare basisschool die onder de opheffingsnorm verkeert (= te weinig leerlingen telt voor continuering van de bekostiging), toch niet kan worden opgeheven als er binnen 10 km geen school aanwezig is waarbinnen openbaar onderwijs wordt gegeven en aan het volgen van openbaar onderwijs behoefte bestaat.³⁶³ Ook de verplichting in het voortgezet onderwijs dat gedeputeerde staten er zorg voor dragen dat is voorzien in de behoefte aan openbaar onderwijs in de provincie kan hier worden genoemd.³⁶⁴ Verder valt te wijzen op de wettelijke norm dat een bijzondere onderwijsinstelling leerlingen de toegang niet kan weigeren als er binnen redelijke afstand van de woning van de leerling geen openbaar onderwijs wordt aangeboden.³⁶⁵ Tenslotte is de wettelijke regeling van de samenwerkingsschool in belangrijke mate ingegeven door de gedachte dat in krimpgebieden het aanbod van openbaar onderwijs zolang mogelijk in stand gelaten moet worden.

De planning van voorzieningen in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs geschiedt bij wet.³⁶⁶ Men mag ervan uitgaan dat daarbij de adequate geografische spreiding van voorzieningen een van de centrale afwegingen is. Waar dit een probleem kan vormen, zoals bij speciaal onderwijs en scholen van een kleine richting, geldt er een regeling waarbij het gemeentebestuur vervoer voor de leerlingen beschikbaar stelt dan wel de kosten vergoedt aan de ouders die dit op eigen gelegenheid organiseren en financieel onvoldoende draagkrachtig zijn.³⁶⁷

Selectie
De onderwijsinstellingen hebben ruimte om leerlingen te selecteren bij toelating of door verwijdering. Het Maimonides-arrest, inzake de eis van het onderschrijven van de richting binnen het bijzonder onderwijs, is reeds besproken.³⁶⁸ Maar selectie komt veel algemener voor, en zowel in het openbaar als het bijzonder onderwijs. Er kunnen binnen de huidige stand van het onderwijsrecht, naast richting, vier algemene selectiecategorieën in de verschillende sectoren van het onderwijs worden onderscheiden, die wel als een mogelijke beperking van het recht op toegang fungeren: (1) verwijdering van een leerling/student als disciplinaire maatregel, (2) weigering toelating op grond van school- of instellingsbeleid, (3) weigering toelating of verwijdering omdat het onderwijs aan de betreffende leerling/student niet tot resultaat zal leiden, en (4) weigering toelating of verwijdering vanwege gedragingen in relatie tot toekomstige beroepsuitoefening (iudicium abeundi).

Wat betreft punt (1): de disciplinaire maatregel van tijdelijke of permanente verwijdering vormt, mits gerechtvaardigd, geen ontoelaatbare inbreuk op art. 2, Eerste Protocol, EVRM. Dit geldt zowel vanwege gedragsproblemen³⁶⁹ als fraude.³⁷⁰ Deze gronden komen regelmatig voor in de onderwijspraktijk. Een wettelijke anti-fraude bepaling is vastgelegd in de Whw.[voetnoot]
Bij punt (2) kan worden onderscheiden tussen schoolgrenzenbeleid en capaciteitsbeleid. De rechter beoordeelde een schoolgrenzenbeleid (= een beleid waarbij het grondgebied waarop de scholen van het bevoegd gezag staan, wordt verdeeld in wijken of postcodes, aan de hand waarvan de toelating tot de ene of een andere school wordt gereguleerd) niet in strijd met wat de wetgever op het terrein van toelating dwingend heeft voorgeschreven.³⁷¹ Ook een beleid dat (mede) is gericht op de handhaving van een maximum opnamecapaciteit van de school/instellingen en/of de klassen/groepen wordt in aanleg aanvaardbaar geacht.³⁷² De bevoegdheid tot het voeren van een schoolgrenzenbeleid en een schoolcapaciteitsbeleid komt zowel toe aan besturen in het bijzonder als het openbaar onderwijs. Er zijn volgens deze zelfde jurisprudentie echter verschillen in de mate waarin dat beleid bindend kan worden opgelegd. In het openbaar onderwijs kan een schoolgrenzenbeleid er niet toe leiden dat ouders door de overheid worden gedwongen hun kind naar een bepaalde openbare school te sturen.³⁷³ Voor het bijzonder onderwijs geldt deze beperking niet. In het openbaar onderwijs kan, naar mag worden verondersteld, een capaciteitsbeleid niet worden gehandhaafd, als er geen andere openbare school binnen redelijke afstand van de woning van de ouders aanwezig is. Ook hier geldt de beperking dan niet voor het bijzonder onderwijs.
Wat betreft punt (3) hoeft een leerling/student niet te worden toegelaten tot een onderwijsinstelling als zijn of haar onderwijsbeperkingen objectief gezien van dien aard zijn, dat de onderwijsdoelen, zoals het halen van een diploma³⁷⁴ of het adequaat functioneren in een beroep,³⁷⁵ niet kunnen worden bereikt. Een (reguliere) school is eerst en vooral een onderwijsinstelling, geen zorginstelling.
Punt (4) is een betrekkelijke nieuwkomer. Volgens het in 2010 geïntroduceerde art. 7.42a Whw kan een student de toegang geweigerd worden of verwijderd worden als hij ‘door zijn gedragingen of uitlatingen blijk heeft gegeven van ongeschiktheid voor de uitoefening van een of meer beroepen waartoe de door hem gevolgde opleiding hem opleidt, dan wel voor de praktische voorbereiding op de beroepsuitoefening.’³⁷⁶ Recent is er een gelijkluidend art. 8.1.7b in de Web bijgekomen.³⁷⁷

14.3.3 Recht op deelname en afronding
Toegang impliceert deelname aan het onderwijs, waarvan kennisoverdracht en intellectuele ontwikkeling belangrijke eigenschappen zijn.³⁷⁸ In lijn met deze opvatting heeft de Nederlandse bestuursrechter geoordeeld dat een schoolvorm waarin de instructie door de leraren louter wordt aangestuurd door de vragen van kinderen, niet aangemerkt kan worden als het aanbieden van ‘onderwijs’ in de zin van de wet. Leerlingen die een dergelijke school bezoeken, voldoen niet aan de leerplicht.³⁷⁹
Het recht op toegang is tevens het recht onderwezen te worden in de nationale taal of in één van de nationale talen binnen de staat.³⁸⁰ Naast het Nederlands kan voor de Nederlandse scholen worden onderscheiden tussen het Fries als mogelijke instructietaal en als vak voor de basisscholen en middelbare scholen in Friesland,³⁸¹ en het Papiaments als vak op de basisscholen in Bonaire, en in het vrije deel van de theoretische en gemengde leerweg van het vmbo in Bonaire, st. Eustatius en Saba.³⁸²

Een bijzondere positie wordt ingenomen door het Engels. In de eerste plaats door toedoen van de wet, die bepaalt dat reeds in het basisonderwijs Engels onderdeel is van het curriculum en dat een deel van het onderwijs ook kan worden gegeven in het Engels (of Duits of Frans) als instructietaal.³⁸³ Maar de belangrijkste ontwikkelingen zijn buiten de overheid om ontstaan. Zo’n 130 middelbare scholen bieden inmiddels tweetalig onderwijs aan, meestal vwo, waarbij Engels als instructietaal wordt gebruikt bij vakken als biologie of geschiedenis. Van overheidswege wordt dit toegestaan, indien en voor zover de scholen voor maximaal 49% van de lestijd onderwijs in het Engels verzorgen.
In het hoger onderwijs neemt Nederland in Europa, buiten het Verenigd Koninkrijk, een koppositie in wat betreft het Engels als instructietaal in het hoger onderwijs. Zestig procent van de universitaire masteropleidingen is nu volledig Engelstalig, tien procent kent een mix van Nederlands en Engels.³⁸⁴ Dat is het gevolg van een sluipende ontwikkeling vanaf de jaren vijftig, waarbij de overheid de instellingen vrijwel volledig de vrije hand heeft gelaten. In de Eerste Kamer ligt een wetsvoorstel,³⁸⁵ waarin de huidige regel in de Whw dat instellingen de uitdrukkingsvaardigheid in het Nederlands moeten bevorderen onder Nederlandse studenten wordt gehandhaafd. Maar zij krijgen er een taak bij, namelijk om buitenlandse studenten de kans te geven te werken aan hun uitdrukkingsvaardigheid in het Nederlands. Daarnaast zullen instellingen die een substantieel deel van een opleiding in een andere taal dan het Nederlands willen verzorgen, in de toekomst moeten aantonen dat dit meerwaarde heeft voor de student. Een instelling moet daarvoor ook toestemming vooraf krijgen van de NVAO, die de meerwaarde toetst.

De opzet van het onderwijssysteem en het curriculum worden bepaald door de staat. Daarbij geschiedt de verdeling in onderwijssoorten en -sectoren niet op blanco basis. Er is in paragraaf 1 al gewezen op artikel 13 IVESCR, dat een op nationaal niveau te verwezenlijken stelsel van primair, voortgezet en hoger onderwijs en van beroepsonderwijs en volwasseneneducatie onderscheidt. Er is dus op wereldniveau consensus over hoe in rudimentaire zin elk onderwijsstelsel moet worden opgebouwd.
Deelname moet resulteren in een officiële erkenning, een diploma of getuigschrift, dat de opleiding naar behoren is voltooid.³²⁴ Indien aan het diploma de grondslag komt te ontvallen, omdat bijvoorbeeld onderdelen van het centraal examen in het voortgezet onderwijs achteraf ongeldig zijn verklaard, kan ‘mede gelet op het maatschappelijk belang bij het veiligstellen van de waarde en betrouwbaarheid van het (..) diploma‘ het diploma worden ingetrokken.³⁸⁷

14.4 Ouderlijk keuzerecht
Er is al opgemerkt dat door de verzadigdheid van ons stelsel – er komen nauwelijks meer scholen bij – het keuzerecht thans voor de meeste individuen alleen ten aanzien van bestaande instellingen kan worden geëffectueerd.

Wat is de reikwijdte en betekenis van dat keuzerecht? De term ‘ouders’ in de tweede volzin van artikel 2, Eerste Protocol, EVRM wordt ruim opgevat door het Hof, ook grootouders vallen er onder.³⁸⁸ Het ligt voor de hand hiertoe naar nationaal recht tevens de niet-ouders te rekenen, die voogdij over een kind uitoefenen.³⁸⁹ En volgens art. 2 Leerplichtwet 1969 wordt als degene die is belast met voldoening aan de leerplicht, verder beschouwd de persoon ‘die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast’. Het zou ongerijmd zijn om in de situatie dat er wel een feitelijke verzorger is van de jongere, en geen ouder of een ander persoon die met het gezag over de jongere is belast, het keuzerecht aan de verzorger te ontzeggen.

Ook het begrip ‘overtuigingen’ moet naar de opvatting van het Hof ruim worden opgevat: ‘it denotes views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance’.³⁹⁰ ‘Filosofische overtuigingen’ kunnen omvatten – en dat is ook ruim genomen – ‘such convictions as are worthy of respect in a ‘democratic society’ and are not incompatible with human dignity; in addition, they must not conflict with the fundamental right of the child to education.’³⁷⁸

Hiermee is in aanleg duidelijk dat het keuzerecht betrekking heeft op elke vorm van onderwijs dat wordt gekenmerkt door een in een democratische samenleving respectabele visie die van enig belang is en een voldoende algemeen en consistent karakter bezit. Een ruim keuzerecht in deze zin vereist in de eerste plaats positief overheidshandelen, de nationale wetgeving moet hierop aangepast worden. Ouders die een expliciete voorkeur hebben voor een bepaalde school worden niet onverkort door art. 2, Eerste Protocol, EVRM beschermd.³⁹² Beperkingen ten aanzien van de school van keuze, zoals geografische drempels of toelatingsbeperkingen, worden algemeen aanvaard. Ook algemeen politieke afwegingen kunnen hierbij een rol spelen, nu vaststaat dat er een rechtstreekse relatie is tussen individuele keuzevrijheid en segregatie in het onderwijs.³⁹³

Het actief ouderlijk keuzerecht is daarom in de praktijk zeker niet een sterk en doorslaggevend recht te noemen. In bepaalde omstandigheden, zoals bij passend onderwijs, is het zelfs, ten gunste van een sterk recht op toegang van leerlingen die extra ondersteuning behoeven in het onderwijs, zwak te noemen. Wat passend onderwijs ten aanzien van een beperkte groep van leerlingen op ingrijpende wijze laat zien, is de weerspiegeling van een algemener en wezenlijk dilemma in het onderwijs: om voor iedereen toegang tot onderwijs mogelijk te maken, zijn – gegeven de inherente schaarste van het scholenveld³⁹⁴ – beperkingen op het individuele keuzerecht noodzakelijk.

Er is aan het keuzerecht ook een aspect van overheidsonthouding verbonden, aan te duiden als passief keuzerecht, dat inhoudt dat de staat het individu niet mag afhouden van de school die het meest overeenkomt met de filosofische opvattingen van het individu omtrent de aard van het onderwijs aan zijn kind. Het passief keuzerecht is daarmee sterker dan het actief keuzerecht. Het aspect van overheidsonthouding komt tot uitdrukking in de door de staat te respecteren vrijheid van schoolstichting³³⁴ en in een reeks van zaken die we meteen hierna zullen bespreken.
Hoever moet de door de staat verschuldigde ‘eerbied’ gaan? Het Hof heeft in een aantal uitspraken nadere grenzen getrokken. De ‘eerbied’ voor deze overtuigingen kan de staat niet afhouden
‘from imparting through teaching or education information or knowledge of a directly or indirectly religious or philosophical kind. It does not even permit parents to object to the integration of such teaching or education in the school curriculum, for otherwise all institutionalised teaching would run the risk of proving impracticable’.³²⁵

Ook kan die ‘eerbied’ niet zover gaan dat ouders zich met een beroep op hun overtuiging kunnen onttrekken aan de leerplicht.³³¹ Wel moeten principiële, respectabele bezwaren tegen lijfstraffen worden geëerbiedigd³⁹⁸ en mogen er op particuliere scholen ook geen onevenredig zware lijfstraffen worden toegepast.³⁹⁹ Bovendien moet, zoals in een reeks van curriculaire zaken met betrekking tot bijvoorbeeld seksuele opvoeding, verplicht ethiekonderwijs, onderwijs gebaseerd op een bepaalde interpretatie van de islam of het christendom is uitgesproken,⁴⁰⁰ het door de overheid beschikbaar gestelde onderwijs op een objectieve, kritische en pluralistische manier zijn geregeld⁴⁰¹ en worden gegeven. Als het curriculum op een bepaald onderdeel niet voldoende objectief, kritisch en/of pluralistisch uitpakt, dient de staat een volledige vrijstelling van dat onderdeel te verlenen in overeenstemming met de overtuigingen van de ouders.⁴⁰² Daarbij kan de staat niet worden verplicht om alternatief onderwijs aan te bieden.⁴⁰³

De ‘eerbied’ van de staat strekt zich overigens niet alleen uit tot curriculaire zaken, maar zoals het verdragsartikel zegt tot ‘alle functies die de staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt.’ Daar valt ook de organisatie van de schoolomgeving onder. Als daarbij door een staat wordt gekozen om kruisbeelden in de openbare school te hangen, moet dit evenwel worden gerekend tot haar ‘margin of appreciation’ en valt dit in beginsel buiten het toetsingsbereik van het Hof.⁴⁰⁴

14.5 Studenten en de Europese Unie[voetnoot]

Selectie aan de poort van het hoger onderwijs?
Nederland kent het principe van algemene toegankelijkheid van het onderwijs. Buiten het basisonderwijs kunnen voor de toelating alleen geschiktheids- of vooropleidingseisen worden gesteld voor toelating tot het voortgezet onderwijs,⁴⁰⁵ het middelbaar beroepsonderwijs⁴⁰⁶ en het hoger onderwijs.⁴⁰⁷ Kan er voor toelating tot het eerste jaar van de bachelor binnen de groep van studenten die de juiste vooropleiding hebben genoten, worden geselecteerd op personen die het meest geschikt voor de opleiding moeten worden geacht? Dit is de vraag naar selectie aan de poort, die onder invloed van de steeds internationaler wordende studentenstroom in het hoger onderwijs, bij uitstek daar speelt.

In het Unierecht wordt (uiteraard) selectie aan de poort niet opgelegd, maar als een mogelijkheid gezien. Het recht op onderwijs verzet zich daar niet principieel tegen. Een interessante casus deed zich in 2005 voor bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Voorop staat in het EU-recht dat een lidstaat in aanleg vrij is zelf te bepalen onder welke voorwaarden studenten uit andere lidstaten toegang hebben tot het hoger onderwijs. De studenten uit andere lidstaten mogen alleen niet zozeer anders behandeld worden dan de eigen onderdanen dat het neerkomt op discriminatie naar nationaliteit, want dan komt het Unierecht om de hoek kijken.

De casus speelde in Oostenrijk. Daar hanteerde men de regel dat als iemand, die in een andere lidstaat zijn middelbare schooldiploma had behaald, in Oostenrijk een studierichting wilde kiezen waarvoor in die andere lidstaat toelatingsbeperkingen gelden, hij aan moet tonen dat hij met zijn of haar diploma voldoet aan de voorwaarden van de andere lidstaat om toegang tot de gekozen studierichting te krijgen. Men denke aan een student met een Nederlands vwo-diploma die in Oostenrijk medicijnen wil gaan studeren, omdat hij voor medicijnen in Nederland is uitgeloot. Hij is dan volgens de Oostenrijkse wetgeving kansloos, omdat hij daar juist moet aantonen dat hij, om toegang te krijgen tot de Oostenrijkse studie medicijnen, met het betreffende diploma ook toegang zou hebben gekregen tot de studie medicijnen in Nederland (bijvoorbeeld omdat hij meer dan acht gemiddeld had, of omdat hij volgens de Nederlandse procedure is toegelaten). De kunstgreep is duidelijk, Oostenrijk probeerde hiermee de toestroom van buitenlandse studenten voor ‘dure’ studies te ontmoedigen zonder zelf daarvoor een algemene toelatingsbeperking te hoeven instellen. Het Hof vond de regel evenwel niet in de haak. Buitenlandse studenten werden hierbij niet alleen ongelijk behandeld ten opzichte van Oostenrijkers, maar ook ten opzichte van elkaar naargelang de lidstaat waar zij hun middelbare schooldiploma hebben behaald. En dat mag niet. Omdat onderdanen van de lidstaten volgens het Hof de primaire status van burger van de Europese Unie hebben, moet hen zo weinig mogelijk in de weg worden gelegd als zij hun rechten op vrij verkeer en op mobiliteit binnen de Unie willen uitoefenen. Het Hof achtte discriminatie naar nationaliteit aanwezig, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond kon worden aangevoerd. Oostenrijk zou immers, aldus het Hof, het doel om het eigen hoger onderwijssysteem te beschermen en misbruik van recht te voorkomen evengoed kunnen bereiken met minder mobiliteit belemmerende maatregelen, zoals het instellen van een numerus clausus.⁴⁰⁸

In 2010 kwam de problematiek weer in de belangstelling. De Franse Gemeenschap in België had bij decreet een toelatingsbeperking ingesteld voor niet-ingezeten studenten voor negen paramedische en medische opleidingen. Het Hof achtte indirecte discriminatie naar nationaliteit aanwezig, welke gerechtvaardigd zou kunnen worden door de doelstelling om een ‘kwalitatief hoogstaande, evenwichtige en voor iedereen toegankelijke medische dienstverlening te handhaven, wanneer deze bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid’. De Franse gemeenschap had in de procedure bij het Grondwettelijk Hof echter vooral financiële argumenten genoemd, en deze waren niet overtuigend.⁴⁰⁹

Met de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt het principe dat per lidstaat verifieerbare vooropleidingseisen voor toegang tot het hoger onderwijs mogen worden gesteld niet ondergraven. Dat principe is ook wezenlijk voor het doel en de kwaliteit van het hoger onderwijs in elke lidstaat. Daarbij is een andere behandeling van studenten uit andere lidstaten ten opzichte van de eigen onderdanen niet uitgesloten. Die andere behandeling moet dan wel steunen op objectieve gegevens, waaruit per individueel geval blijkt dat het buitenlandse middelbare schooldiploma naar nationale maatstaven wel of niet voldoet. Naar de mate dat de instellingen in de EU-landen niet bij machte zijn een systeem van wederzijdse ‘academische’ erkenning van diploma’s uit andere lidstaten van de grond te krijgen en te operationaliseren, komt uiteraard het ‘bottere’ systeem van selectie aan de poort dichterbij.

In een zaak waarin de Italiaanse overheid een numerus clausus had ingesteld voor de toegang tot medische opleidingen aan publieke en particuliere universiteiten, lijkt ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te oordelen dat selectie aan de poort principieel aanvaardbaar is: ‘assessing candidates through relevant tests in order to identify the most meritorious students is a proportionate measure to ensure a minimum and adequate education level in the universities.’⁴¹⁰

Studiefinanciering
De Oostenrijkse zaak is onderdeel van een jurisprudentielijn waarbij het beginsel van vrij verkeer van personen in de Europese Unie, dat nauw verbonden is met het EU-burgerschap,⁴¹¹ bij de toegang tot beroepsopleidingen een bepalende rol speelt.⁴¹² Meer in het bijzonder wordt het verbod van discriminatie naar nationaliteit⁴¹³ in stelling gebracht om voor EU-burgers toegankelijkheid te verzekeren. Het begon met het geval dat voor een Fransman, François Gravier, in vergelijking met Belgische studenten een hoger bedrag aan collegegeld werd opgelegd.⁴¹⁴ Het Hof van Justitie achtte hier discriminatie naar nationaliteit aanwezig en verordonneerde dat er voor niet-Belgische studenten uit een ander EU-land dezelfde voorwaarden dienden te gelden voor toegang als voor de Belgische studenten. Sinds het Gravier-arrest is overigens ook duidelijk dat het hoger onderwijs, zowel het hoger beroepsonderwijs als het wetenschappelijk onderwijs, onder het Europeesrechtelijke begrip ‘beroepsopleiding’ wordt gerangschikt.

Toegang gaat niet alleen over fysieke toegang en over de afwezigheid van discriminatie bij toelatingsbeslissingen, maar ook over (het slechten van) financiële drempels. In EU-perspectief betreft dit de discussie over de overgang of meeneembaarheid van studiefinanciering. In het Gravier-arrest werd er voor het betreffende geval niet alleen beslist dat er een gelijk bedrag aan collegegeld diende te gelden, maar ook dat er een recht op studiefinanciering ter dekking van de kosten van inschrijving en collegegeld voor de Fransman aanwezig was.⁴¹⁵ In lijn met dit arrest werd aanvankelijk uitgemaakt dat er geen recht op studiefinanciering bestond ten behoeve van levensonderhoud, en dat dat slechts anders zou liggen als het een student betrof die tevens werknemer was in de betreffende lidstaat of wiens ouders in de lidstaat waar hij inschrijft voor een studie werkzaam waren.⁴¹⁶ Maar in 2005 werd er met die lijn gebroken. In de zaak Bidar werd voor het eerst louter vanwege studie een recht op studiefinanciering – inclusief levensonderhoud – ten laste van de lidstaat van verblijf erkend.⁴¹⁷

De casus was als volgt: de Fransman Danny Bidar verhuisde in 1998 naar Engeland om daar zijn diploma voor de middelbare school te halen. Vervolgens ging hij economie studeren aan het University College te Londen. Hij kreeg van de Britse overheid wel zijn collegegeld vergoed, maar geen studiefinanciering voor zijn levensonderhoud. Het Hof achtte dit in strijd met het Europeesrechtelijke verbod van discriminatie op grond van nationaliteit: studenten uit een EU-lidstaat die gaan studeren in een andere lidstaat hebben in principe recht op de daar geldende studiefinanciering, en dat op dezelfde voet als de burgers van die lidstaat. De ontvangende EU-lidstaat mag daarbij wel als voorwaarde stellen dat de betreffende student voldoende in de samenleving is geïntegreerd. Eind 2008 vond het Hof dat de door de Nederlandse overheid gestelde voorwaarde van vijf jaar ononderbroken verblijf ter garantie dat een student in de ontvangende lidstaat is geïntegreerd als redelijk en aanvaardbaar moet worden aangemerkt.⁴¹⁸

Ook over het recht om vanuit de eigen lidstaat studiefinanciering mee te nemen naar een andere lidstaat, heeft het Hof jurisprudentie gewezen.⁴¹⁹ Uiteraard is dat recht voor nationale studenten afhankelijk van de mate waarin dat in de wetgeving van hun land is geregeld. Voor het Hof speelt met name de vraag wanneer buitenlandse studenten die in een andere lidstaat verblijven, op voet van gelijkheid met nationale studenten aanspraak kunnen maken op de ‘meeneembaarheid’ van studiefinanciering. Voor het Hof is bepalend, evenals bij Bidar en opvolgende zaken, de mate van integratie van de betreffende student in het land van verblijf, maar dat criterium lijkt zich vooralsnog bij de problematiek van meeneemfinanciering lastig te laten objectiveren. De regel in de Duitse studiefinancieringswetgeving, volgens welke de buitenlandse student ten minste één jaar in Duitsland moest hebben gestudeerd en de keuze van een opleiding elders een voortzetting van de opleiding in de Bondsrepubliek zou moeten zijn, kon niet door de beugel. Het Hof stelde dat een dergelijke eis ‘te algemeen en te eenzijdig is. Zij kent namelijk een te groot gewicht toe aan een factor die niet noodzakelijkerwijs een juiste weergave is van de mate van integratie in de samenleving van die lidstaat op het tijdstip van de steunaanvraag’.⁴²⁰ De door de Bondsrepubliek later bijgestelde regel, die erin voorzag dat studenten meeneemstudiefinanciering konden krijgen wanneer zij drie jaar voorafgaand aan hun vertrek in Duitsland hadden gewoond, kon evenmin genade vinden in de ogen van het Hof. Het oordeelde dat ook een verblijfseis van drie jaar niet geschikt is om de mate van integratie te meten, omdat aldus geen rekening wordt gehouden met de situatie waarin studenten wel een reële band met de lidstaat hebben, hoewel zij niet drie jaar onafgebroken in de lidstaat hebben gewoond, voorafgaand aan hun aanvraag.⁴²¹

15. De positie van de nationale overheid

15.1 In Europa
We zagen reeds dat in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het uitgangspunt geldt dat belangrijke functies van het onderwijs behoren tot de soevereiniteit van de staten, waar de rechter in beginsel niet in treedt. Dit geldt onder meer voor de opzet en planning van het curriculum, de middelen die de staat voor de inhoud en organisatie van het onderwijs ter beschikking stelt en voor de maatregelen die de staat neemt ter regulering van het onderwijs.⁴²² In de sfeer van de EU is het niet veel anders. Artikel 165, eerste en vierde lid, WVEU luidt, voor zover relevant:

‘De Unie draagt bij tot de ontwikkeling van onderwijs (..) door samenwerking tussen de lidstaten aan te moedigen en zo nodig door hun activiteiten te ondersteunen en aan te vullen, met volledige eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel en van hun culturele en taalkundige verscheidenheid (..) Om bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van dit artikel:
nemen het Europees Parlement en de Raad, volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, stimuleringsmaatregelen aan, met uitsluiting van harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten (..)’.

Artikel 166, eerste en vierde lid, WVEU bepalen iets soortgelijks met betrekking tot beroepsopleidingen.⁴²³ Het vanuit respect voor de soevereiniteit van lidstaten ‘aanmoedigen van samenwerking’ en ‘ondersteunen van de activiteiten’ van lidstaten gaat in beide verdragsartikelen gepaard met een opsomming van activiteiten waarop het optreden van de Unie specifiek gericht is. Zie daarvoor artikel 165, tweede lid, WVEU.De bepalingen maken duidelijk dat de EU-instellingen, buiten een enkele in het verdrag neergelegde bevoegdheid wat betreft diploma-erkenning,⁴²⁴ geen directe bemoeienis hebben met het onderwijs. Dat is een nationale aangelegenheid. Regels vanuit Brussel die direct treden in de kern van de bevoegdheden van de lidstaten kunnen niet worden gesteld. Toch is er een grijs gebied, dat het beste kan worden omschreven als een systeem van indirecte sturing op saillante onderdelen van het onderwijsbeleid van lidstaten vanuit een lidstaat-overstijgend niveau, en waaraan de EU meewerkt. Binnen de EU meerjarenstrategie voor economische groei en het scheppen van banen zijn er tussen de lidstaten en de EU benchmarks afgesproken die dit decennium moeten zijn behaald. Deze betreffen de volgende doelen, namelijk dat in 2020:
a.     het aandeel van 15-jarigen met achterstand in lezen, wiskunde en natuurwetenschappen tot 15% is teruggebracht;
b.     het aantal schoolverlaters tot 10% is teruggebracht;
c.     40% van de jongeren hoger onderwijs afrondt;
d.    20% van de afgestudeerden in het hoger onderwijs een studieverblijf in het buitenland heeft genoten.⁴²⁵

Het systeem waarin deze benchmarks zijn gesteld en moeten worden behaald – periodieke terugkoppeling, het bepalen van ‘rankings’ tussen lidstaten (bijvoorbeeld met behulp van PISA-onderzoeken) en het onderling aanspreken van en afstemmen tussen de lidstaatministers in de EU Onderwijsraad – brengen een vorm van zachte, maar niettemin invloedrijke sturing voort. Het gaat dan niet zozeer over de invloed van de Europese Unie op zichzelf, maar van de Europese Unie die ondersteuning geeft aan initiatieven en afspraken die door de gezamenlijke lidstaten tot hun verantwoordelijkheid worden gerekend. Beide niveaus, de Unie en het intergouvernementele niveau van samenwerkende ministers van onderwijs in Europa, zijn in beweging gekomen.

Een mooi voorbeeld vormen ook de ontwikkelingen in het hoger onderwijs. Op 19 juni 1999 werden de ministers van onderwijs van de lidstaten van de Europese Unie te Bologna het eens over een plan om binnen tien jaar te komen tot één Europese hoger onderwijsruimte. De Unie verleende ondersteuning bij dit initiatief van onderop. Hoofdelementen van de ‘Bolognaverklaring‘ waren een stelsel gebaseerd op twee cycli, het Angelsaksische model van bachelor en master, en de invoering van accreditatie van hoger onderwijs in Europa. De Wet inzake invoering van de bachelor-masterstructuur in het hoger onderwijs en de Wet inzake invoering van accreditatie in het hoger onderwijs⁴²⁶ zijn een direct uitvloeisel van de Bologna-afspraken. Door deze wetten is met ingang van september 2002 een groot aantal wijzigingen in de hoger onderwijswetgeving doorgevoerd.

Met wat er op Europees niveau gebeurt, dienen we dus rekening te houden. We kunnen nu constateren dat de voorzichtige waarneming van de Onderwijsraad in 2004 alleen maar in belang is toegenomen:
‘Europa, de Europese Unie, is feitelijk van weinig invloed geweest op het Nederlandse onderwijs, maar dat zal in de toekomst veranderen. De zachte, juridisch niet-bindende afspraken die Nederland is aangegaan omdat Nederland een Europese ambitie heeft in de Europese kenniseconomie en in het Europa van het hoger onderwijs, zullen namelijk wél grote invloed hebben op het Nederlandse onderwijs. (..) Alle onderwijssectoren, van primair onderwijs tot hoger onderwijs, ondervinden op deze wijze invloed van de Europese afspraken.’⁴²⁷

15.2 Internationaal
Het General Agreement on Trade in Services (GATS) is een wereldwijd handelsverdrag inzake diensten waarover permanent onderhandeld wordt in het verband van de WHO, de Wereldhandelsorganisatie. In het kader van dit verdrag spreken sinds medio jaren negentig de 144 lidstaten van de WHO over de steeds verdere ontsluiting van een wereldmarkt voor verhandelbare diensten, zoals juridische, medische of bancaire dienstverlening, telecommunicatiediensten en hoger onderwijs. Het aantal voor handel geschikte diensten is in beginsel oneindig. Dat geldt ook voor de omvang en mate waarin de handel in bepaalde diensten kan plaatsvinden. Een en ander staat ter discretie van de partijen. Diensten zijn volgens het verdrag verhandelbaar, tenzij ze worden aangeboden in de uitoefening van overheidsgezag. De discussies inzake de grensoverschrijdende handel van hoger onderwijs hebben zoal betrekking op het aanbod van afstandsonderwijs, virtuele universiteiten en e-learning, en de vraag van studenten of bedrijven om studiefaciliteiten in een ander land te genieten. Ook de vrije vestiging van buitenlandse instellingen op nationaal grondgebied is echter een onderwerp.⁴²⁸

Zeker in de eerste jaren van deze eeuw werd de materie als buitengewoon gevoelig aangemerkt, vanwege tegenstrijdige percepties die dwars door de academische en bestuurlijke wereld heen leken te lopen. Het ene kamp zag de grote financiële voordelen die uitbreiding van de handel voor de instellingen met zich mee kan brengen. Het andere beschouwde de globalisering van de markt als een bedreiging voor de statelijke rol ten aanzien van het (in Europa overwegend publieke universitaire) hoger onderwijsbestel, de taal, de nationale waarden van cultuur en de academische waarden van wetenschappelijke onafhankelijkheid en vrijheid. Het laatste kamp presenteerde zich in de afwijzend kritische Joint Declaration on Higher Education and the General Agreement on Trade in Services, welke op 28 september 2001 tot stand kwam tussen de European University Association (EUA) en soortgelijke organisaties uit Canada en de Verenigde Staten.⁴²⁹

Nederland had, zo leek het, in de jaren daarna een verdedigingswal opgetrokken. Mede als gevolg van GATS kan elke organisatie van binnen- of buitenlandse herkomst op Nederlands grondgebied wettelijk relevante opleidingen aanbieden, mits die opleidingen zijn geaccrediteerd volgens de daarvoor geldende procedure bij de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO). Zo’n nieuwe, ‘vreemde’ organisatie die voor het eerst een verzoek indient om wettelijke graden te mogen verlenen, kon daarvoor tot 2016 echter alleen in aanmerking komen, als zij kon aantonen dat ze de opleiding waarop het verzoek betrekking heeft, ten minste één maal recent in Nederland heeft verzorgd op de nader in een beleidsregel aangegeven wijze. Men sprak hier van de ‘volkomen cyclus eis’. De eis werkte duidelijke ten voordele van de reeds gevestigde, van oudsher Nederlandse opleidingen en instellingen. Immers, de kans dat als gevolg van deze eis een aanvraag überhaupt wordt ingediend of gehonoreerd, was daardoor wel heel theoretisch.⁴³⁰

Begin 2016 heeft de hoogste bestuursrechter met de ‘volkomen cyclus eis’ echter korte metten gemaakt: ‘de NVAO (heeft) zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat uit de WHW voortvloeit dat [appellante] de opleiding waarop de aanvraag toets nieuwe opleiding ziet feitelijk al een keer volledig moet hebben verzorgd’.⁴³¹ Het gevolg is dat nieuwe opleidingen van tot dan onbekende aanbieders op dezelfde wijze moeten worden getoetst als die van wel reeds bekende (en vertrouwde) aanbieders. Als Nederland zich zo nodig wil beschermen tegen dubieuze onderwijsaanbieders met nieuwe opleidingen is er altijd nog de mogelijkheid, volgens de Afdeling bestuursrechtspraak in de zojuist bedoelde uitspraak, om drie jaar na de toets nieuwe opleiding een tussentijdse toets te verrichten naar het gerealiseerde niveau van de opleiding en het toetsproces.

De discussie over de bedreigende aspecten van globalisering leek te herleven bij de onderhandeling tussen Europa, Canada en de Verenigde Staten over de Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) en de Trade in Services Agreement (TiSA), beide handelsverdragen. De Europese Associatie van Universiteiten (EUA) bracht begin 2015 een verklaring uit, waarin zij zich uitsprak over hoger onderwijs als een publieke verantwoordelijkheid ‘to which all citizens have right of access and not a commodity to be transacted by commercial interests on a for-profit basis. It should not be subject to international trade regimes.’⁴³²

Inmiddels zijn er vergevorderde plannen om de ambitie van Nederlandse instellingen om opleidingen in het buitenland te starten aan regels te binden. In 2017 is de Wet Bevordering internationalisering hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek tot stand gebracht.⁴³³ Daarin is vastgelegd dat voor het verzorgen van een opleiding in het buitenland toestemming van de minister van OCW is vereist. Die toestemming wordt geweigerd als de opleiding niet ook in Nederland wordt verzorgd en als er daarbij Nederlands overheidsgeld wegvloeit naar het buitenland. De regeling bevat nog een groot aantal andere weigeringsgronden die bij amvb verder zijn uitgewerkt.⁴³⁴ Een bekende casus die met deze regeling verband houdt is het inmiddels afgeblazen plan van de Rijksuniversiteit Groningen om een branch campus te starten in Yantai, Noord China, en daarbij samen te werken met de universiteit van Bejing.⁴³⁵

Wat betekent een en ander nu voor de positie van de Nederlandse overheid? De beschreven Europese en internationale ontwikkelingen leren ons dat de constitutionele garantie van soevereiniteit krachtens het EVRM en het WVEU ook een opdracht inhoudt aan de nationale overheid, om de historisch gegroeide nationale, sociale en culturele kenmerken van ons onderwijsstelsel te beschermen tegen uitholling van buitenaf. Dit is een dimensie van de onderwijsvrijheid waaraan nog maar op bescheiden schaal beschouwingen zijn gewijd, maar waar de komende tijd waarschijnlijk steeds meer de aandacht naar uit zal gaan.

Voetnoten

1

Een kort overzicht biedt P.J.J. Zoontjens, Onderwijsrecht. Eenheid in verscheidenheid, Den Haag: Boom juridisch 2019 (hierna: Zoontjens 2019), p. 23-24.
2

Kamerstukken II 2006/07, 30 901, nr. 3, p. 2.
3

S. Waslander, Meer ruimte voor nieuwe scholen: waarschuwingen van overzee, NTOR 2018, nr. 4, p. 13-27 (hierna: Waslander 2018).
4

De term ‘algemeen vormend lager onderwijs’, die artikel 23 Grondwet in de leden 4, 6 en 7 gebruikt, sluit deze sectoren uit.
5

Zie wat betreft het primair en voortgezet onderwijs de Wet medezeggenschap op scholen (Wms).
6

Zie ook P.J.J. Zoontjens, Het beweeglijke recht op onderwijs. op zoek naar ankerpunten in een permanente ontwikkeling (oratie Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 (voortaan: Zoontjens 2003), p. 5.
7

Zie de Wet invoering lerarenregister, Stb. 2017, 85, waarbij met bepalingen zijn ingevoegd die beogen de zelfstandige verantwoordelijkheid van leerkrachten bij het beoordelen van onderwijsprestaties en hun vakinhoudelijke, didactische en pedagogische zeggenschap (zie bijvoorbeeld art. 31a, tweede en derde lid, van de Wpo).
8

Zie uitgebreider hierover D. Mentink, B.P. Vermeulen, Artikel 23 Grondwet. De basis van het Nederlandse onderwijsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 17-31 (Mentink en Vermeulen 2011).
9

De literatuur over de schoolstrijd is overvloedig en bestrijkt meer dan 150 jaar. Hier (maar zie ook de volgende noot) zij verwezen naar een beperkte selectie van relatief recente publicaties: Ph.J. Idenburg, Schets van het Nederlandse schoolwezen, tweede geheel herziene druk, Groningen: J.B. Wolters 1964, p. 11-134; C.E. Schelfhout, 175 jaar nationale wetgeving op het lager onderwijs, Pedagogische Studiën 1976, p. 297 e.v.; P.W.C. Akkermans, Onderwijs als constitutioneel probleem, Alphen aan den Rijn: Samsom 1980 (voortaan: Akkermans 1980); D. Mentink, Orde in onderwijsbeleid (diss. EUR), Deventer: Kluwer 1989 (Mentink 1989); P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool: conflicterende convergentie, diss. KUN, Den Haag: Elsevier 2002; S. Philipsen, De vrijheid van schoolstichting (diss. EUR), Rotterdam: Erasmus University 2017, p. 11-43 (Philipsen 2017). Zie ook de site www.onderwijsgeschiedenis.nl.
10

C. Hentzen, De politieke geschiedenis van het lager onderwijs in Nederland 1795-1813, Nijmegen 1920; A.M. van der Giezen, De eerste fase van de schoolstrijd in Nederland (1795-1806), Assen 1937. Meer recent: P.Th.F.M. Boekholt, De onderwijswet van 1801 en het begin van de Staatszorg voor het onderwijs in Nederland, in: P. Boekholt e.a. (red.), Tweehonderd jaar onderwijs en de zorg van de Staat, Jaarboek voor de geschiedenis van opvoeding en onderwijs van de Belgisch Nederlandse Vereniging voor de Geschiedenis van Opvoeding en Onderwijs, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2002, p. 3-10.
11

Zie in deze zin artikel 22 van het bij de Schoolwet 1806 behorende Reglement voor het Lager Schoolwezen: ‘Alle schoolonderwijs zal zoodanig moeten worden ingerigt, dat onder het aanleeren van gepaste en nuttige kundigheden, de verstandelijke vermogens der kinderen ontwikkeld, en zij zelve opgeleid worden tot alle Maatschappelijke en Christelijke deugden.’
12

Handelingen II 1847/48, p. 355. Zie B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, Den Haag: Elsevier 1999, p. 17 (Vermeulen 1999).
13

D. Mentink, Artikel 23 van de Grondwet: de vrijheid van richting en de dragers van de onderwijsvrijheid, Den Haag: Onderwijsraad 1996, p. 59-60.
14

Zie hierover uitgebreid, Philipsen 2017, p. 11-23.
15

B.P. Vermeulen, De grondwetsherziening van 1917, in R.J.B. Schutgens e.a. (red.), Canon van het recht, Nijmegen: Ars Aequi 2010, p. 81-84.
16

Met een wezenlijke wijziging in 2006, waarbij de samenwerkingsschool als grondwettelijk toelaatbare variant erkend werd.
17

Stb. 2006, 170.
18

Kamerstukken II 1982/83, 17 450, nr. 5, p. 4.
19

Zie hierover uitgebreid: F.C.L.M. Crijns, De herziening van artikel 208 van de Grondwet. Het loon van de angst?, in: Grondrechten (Jeukensbundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p. 439-505.
20

Aldus HR 5 mei 1959, NJ 1959, 361 (Sittardse danslessen).
21

Zie A.K. Koekkoek, ‘Artikel 23 op de tocht. De bestuurlijke vernieuwing in het onderwijs’, in J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkensbundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 205-216; B.P. Vermeulen, ‘Gemeentelijk onderwijsbeleid. Een tour d’horizon langs de zeven plagen’, in: Vereniging voor Onderwijsrecht, Lokaal onderwijsbeleid: theorie en praktijk, Den Haag 1997, p. 9-60.
22

B.P. Vermeulen en P.J.J. Zoontjens, Artikel 23 Grondwet op de tocht? Naar een debat over betekenis en toekomst van de onderwijsvrijheid, in: E.M.H. Hirsch Ballin e.a.: Getuigend staatsrecht, liber amicorum A.K. Koekkoek, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005 (hierna: Vermeulen/Zoontjens 2005), p. 434.
23

Vgl. Onderwijsraad, Artikel 23 Grondwet in maatschappelijk perspectief. Nieuwe richtingen aan de vrijheid van onderwijs, Den Haag: Onderwijsraad 2012, p. 35-43 (Onderwijsraad 2012).
24

B.P. Vermeulen, Een schets en evaluatie van de kritiek op de overheidsfinanciering van het bijzonder onderwijs, in W.B.H.J. van den Donk (red.), Geloven in het publieke domein. Verkenningen van een dubbele transformatie, Amsterdam: WRR 2006, p. 353-366.
25

B.P. Vermeulen, Islamitische scholen. Feiten, kritieken, uitdagingen, Justitiële Verkenningen 2007/1, p. 37-49. Zie hierna par. 8.
26

Klaas Dijkhoff, Discussiestuk: Liberalisme dat werkt voor mensen, p. 11/12; geraadpleegd op .
27

Algemeen Dagblad 12 december 2018. Zie ook het in november 2020 op pvda.nl geplaatste voorontwerp van een ‘Voorstel van het lid Asscher houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot toevoeging van bepalingen ten behoeve van gelijke kansen in het onderwijs’.
28

Maar niet alleen dat: bij de invoering van dit lid in het grondwetsartikel in 1848 werd gesproken van een uitvloeisel van de vrijheid van beroepskeuze en onderneming. Zie Mentink en Vermeulen 2011, p. 67.
29

Het gaat hier om voornamelijk oudere jurisprudentie zoals HR 5 mei 1959, NJ 1959, 361 (Sittardse danslessen), HR 10 december 1957, NJ 1958, 176 (Goudse rijschool), HR 8 december 1961, NJ 1962, 56 (VAMOR), HR 17 juni 1969, NJ 1970, 27 (Autorijles) en HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I). Voor schaatsen: Pres. Rb. Leeuwarden 8 december 1995, KG 1996, 36.
30

ABRvS 20 juli 2011, LJN: BR2291, AB 2012, 23 m.nt. Noorlander (De Koers I). Zie ook ABRvS 15 augustus 2012, LJN: BX4694, Gemeentestem 5 februari 2013, nr. 7382, nr. 10, (m.nt. P.W.A. Huisman onder Gemeentestem nr. 7382, nr. 11), JB 2012, 221, m.nt. C.L.G.F.H. Albers en R.J.N. Schlössels, AB 2013, 309, m.nt. P.J.J. Zoontjens (De Koers II). Zie verder ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4695, Gemeentestem 5 februari 2013, nr. 7382, nr. 11, m.nt. P.W.A. Huisman (De Kampanje).
31

ARRvS 16 mei 1990, NTOR 1991, p. 133-135 (Gemeentelijke subsidiëring schoolbegeleiding), m.nt. D. Mentink.
32

Zie ABRvS 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5240. Zie ook de oordelenlijn van de voormalige Commissie Gelijke Behandeling (thans College voor de Rechten van de Mens), zoals besproken in P.J.J. Zoontjens, Toelating en verwijdering van zorgleerlingen, in: P.W.A. Huisman, P.J.J. Zoontjens (red.), Selectie bij toegang tot het onderwijs. Een juridische studie over toelating en verwijdering van onderwijsdeelnemers per thema en onderwijssector, Deventer: Kluwer 2009, p. 182-185.
33

Kinderopvang wordt wettelijk gedefinieerd als ‘het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint’, art. 1.1 Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko).
34

Zie voor deze definitie: Gijs van Rozendaal en Maaike Vaes (red.), Kindcentra 2020, een realistisch perspectief, Hoofddorp 2015, in het bijzonder p. 55; ook te raadplegen op www.kindcentra2020.nl.
35

Zie artikel 7.28, eerste lid, Web en 7.6, derde lid, Whw.
36

Rechtbank Den Haag 2 mei 2012, LJN: BW4736, JV 2012, 270.
37

Het is ook een kwestie van wettelijke definitie. Nu het voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs (vmbo) deel uitmaakt van het algemeen voortgezet onderwijs en steunt op de Wet op het voortgezet onderwijs, wordt dit tot het algemeen vormend (lager) onderwijs gerekend.
38

Onderwijsraad 2002, p. 18.
39

Mentink en Vermeulen 2011, p. 105.
40

Zie hierover uitgebreid Miek Laemers (red.), De houdbaarheid van het duale bestel. Overeenkomsten en verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs 100 jaar na de Pacificatie, Den Haag: Sdu uitgevers 2017.
41

Zie in het algemeen de artikelen 74-83 Wpo en 65 en 66 Wvo. Zie ook verderop.
42

Zie par. 7.4 hieronder.
43

Art. 2.1.3, eerste lid, Web en art. 1.8 Whw.
44

Er worden vier sectoren onderscheiden in het onderwijs: primair onderwijs (PO), voortgezet onderwijs (VO), beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (BVE) en hoger onderwijs (HO). Binnen het PO gelden de Wet op het primair onderwijs (Wpo) en de voor speciale scholen geldende Wet op de expertisecentra (Wec); het VO heeft de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo); BVE heeft de Wet educatie en beroepsonderwijs (Web) en het HO de Wet hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (Whw).
45

Aldus reeds het vermaarde KB van 15 mei 1933, AB 1933, 543; ABRvS 13 juli 2011, 20100725/1 (Leonardoschool); Hof Arnhem 3 juni 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BD3002, en daarna HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6719. Zie ook verderop.
46

Art. 55 Wpo. Zie verder art. 49 Wvo, 9.1.1 Web en 9.51 Whw.
47

Bijvoorbeeld Ashley Rogers Berner (University of Virginia), Funding Schools, in: Glenn/De Groof 2012, p. 119: ‘A majority of liberal democracies support some form of plural education. Foremost among them is the Netherlands, which ‘can justly claim to have the most pluralistic school system in the world.’ Zie ook Harry Anthony Patrinos (World Bank), Private Education Provision and Public Finance: the Netherlands, Paper prepared for School Choice and School Improvement: Research in State, District and Community Contexts, Vanderbilt University, http://www.vanderbilt.edu/schoolchoice/conference/papers/.
48

ROC’s en AOC’s zijn instellingen voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie, ingesteld bij de Wet educatie en beroepsonderwijs van 1995.
49

Zie par. 6.1.
50

Zie 18a Wpo, 28a Wec en 17a Wvo.
51

Paul Zoontjens, De weg naar burgerschap, afscheidsrede Tilburg University, Tilburg: TiU 2019, p. 31-34.
52

A.K. Koekkoek, Verantwoordelijkheid en kwaliteit, in: J.M.G. Leune (red.), Ontwikkelingen in het onderwijsbeleid. Enige beschouwingen naar aanleiding van de viering van het 75-jarig bestaan van de Onderwijsraad, Den Haag: Onderwijsraad 1994, p. 64.
53

H. Drop, Algemene inleiding onderwijsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1985, p. 181, met verwijzing naar de Pacificatiecommissie; Postma beschouwt ook de instelling van de Onderwijsraad als een deugdelijkheidseis, vgl. Postma Handboek van het Nederlandse onderwijsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 52, maar dat zou vreemd zijn, omdat het dan niet gaat om een norm die zich tot scholen richt, terwijl een deugdelijkheidseis dat juist wel behoort te zijn.
54

Mentink 1989, p. 202.
55

Uitvoerig hierover: Mentink 1989, p. 38 e.v.
56

Men kan zich daarom ook de vraag stellen of deze vrijheid toekomt aan de neutraal-bijzondere scholen die zo’n 5% van het totale bestand uitmaken. Zie voor een ontkennend antwoord: Vermeulen/ Zoontjens 2005, p. 440.
57

P.W.A. Huisman e.a., Vrijheid van stichting, Eindrapport 2011 (Vrijheid van stichting 2011); Onderwijsraad 2012.
58

D. Mentink, Artikel 23 van de Grondwet: de vrijheid van richting en de dragers van de onderwijsvrijheid, Den Haag: Onderwijsraad 1996, p. 53; D. Mentink, Scheiding van opvoeding en overheid als onderwijsconstitutioneel beginsel. Over ouders, pedagogische autonomie en vrijheid van richting, NTOR 2005, nr. 3, p. 143-146.
59

S.E. Zijlstra, Vrijheid van richting in het onderwijsrecht, Serie Onderwijsrecht 1, Deventer: Kluwer 1989, p. 25; B.P. Vermeulen, De juridische (on)mogelijkheden van een richtingvrij stelsel van scholenplanning en vergroting van de ouderinvloed op de identiteit van scholen, Den Haag: Onderwijsraad 1996, p. 9 e.v.; Vermeulen 1999, p. 51 e.v.; P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool. Een analyse van de juridische problematiek rond samenwerking tussen openbaar en bijzonder onderwijs, Den Haag: Elsevier 2002, p. 44-50.
60

Art. 4 Wpo, 4 Wec, 4 Wvo: de gemeente betaalt onder voorwaarden de vervoerskosten van een onderwijsvrager als deze kiest voor een school van de gewenste richting die niet binnen redelijke afstand van de woning ligt.
61

Art. 5 Lpw: mogelijkheid van ontheffing van de leerplicht indien tegen de richting van alle binnen redelijke afstand van de woning aanwezige scholen overwegende bedenkingen bestaan.
62

Volgens art. 9, tiende lid, Wpo kan een bevoegd gezag van een bijzondere school, indien het dringend bedenkingen heeft tegen de wettelijke kerndoelen, eigen kerndoelen voor de school vaststellen. Deze moeten van gelijk niveau zijn als de wettelijke kerndoelen.
63

Zie hierover nader paragraaf 3.6 hieronder.
64

Volgens art. 4, eerste lid, Wet op het onderwijstoezicht verricht de inspectie haar taken met inachtneming van de vrijheid van onderwijs. Omdat het object van het inspectietoezicht de scholen zijn, lijkt hier in de eerste plaats de vrijheid van richting van het bijzonder onderwijs te zijn bedoeld. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27 783, nr. 3, p. 30.
65

Art. 95, negende lid, Wpo, 102, zesde lid, Wpo, 76f, negende lid, Wvo en 76m, zesde lid, Wvo. De Onderwijsraad kan om advies worden gevraagd over de vaststelling van het huisvestingsprogramma of de -verordening ‘in relatie tot de vrijheid van richting en de vrijheid van inrichting’.
66

Art. 64c, eerste lid, Wpo en 53g, eerste lid, Wvo. De goedkeuring kan aan een fusie worden onthouden door de minister ‘indien als gevolg van de fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, zowel in het opzicht van richting en pedagogisch-didactische aanpak binnen het voedingsgebied van de te fuseren scholen of rechtspersonen, op significante wijze wordt belemmerd.’
67

Art. 153, vierde lid, Wpo. Als een bijzondere school, die onder de opheffingsnorm verkeert, de laatste school van een richting is binnen een straal van 5 km, wordt de bekostiging van deze school niet beëindigd.
68

Artikel 5, tweede lid, en 7, tweede lid, Awgb.
69

Zie reeds Onderwijsraad 2012, p. 50.
70

AGRvS 10 november 1992, AB 1993, 88; ABRvS 11 februari 1997, AB 1998, 28 m.n. B.P. Vermeulen; ABRvS 15 januari 1998, AB 1998, 173 m.n. B.P. Vermeulen.
71

Staatsblad 2020, 160.
72

HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 703, Rechtspraak Onderwijsrecht 2000-2002, nr. 2, m.n. DM.
73

HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9201.
74

P.J.J. Zoontjens, Ontwikkelingen in het leerlingenvervoer, Gemeentestem 2004, nr. 7213, p. 477-483.
75

Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nrs. 1-4. De geciteerde passages zijn betreffen het in november 2020 door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel, Kamerstukken I 2019/20, 35 352, nr. A dat in de Eerste Kamer ligt.
76

Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nr. 3, p. 10.
77

Idem, p. 4.
78

Idem, p. 12-17.
79

Idem, p. 16.
80

Idem, p. 21.
81

Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nr. 6, p. 32.
82

Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nr. 4, p. 12.
83

Aanhangsel Hand. II, 2018/19, nr. 1599.
84

Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nr. 3, p. 16.
85

Inspectie van het onderwijs, Themaonderzoek burgerschapsonderwijs en het omgaan met verschil in morele opvattingen, Utrecht, februari 2020, p. 66 e.v.
86

Aldus de Afdeling advisering van de Raad van State: ‘Zo kan de vrijheid van onderwijs niet zo ver reiken, dat met gebruikmaking daarvan de constitutionele orde uitgehold zou kunnen worden. De vrijheid van onderwijs biedt geen ruimte om de democratische rechtsstaat aan te tasten’ (Kamerstukken II 2019/20, 35 352, nr. 4, p. 5).
87

Art. 163b Wpo, 145a Wec en 103g Wvo.
88

Toelichting (internetconsultatie.nl), W11157.K-1, p. 30.
89

Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 29 614, nr. 135.
90

HR 9 april 1976, NJ 1976, 409 (Terheijden); HR 22 januari 1988, AB 1988, 96 (Maimonides).
91

HR 22 januari 1988, AB 1988/96 (Maimonides); Commissie gelijke behandeling (CGB) 6 november 2001, 2001-99.
92

Zie bijvoorbeeld CGB 6 november 2001, AB 2002, 48. Zie over deze materie ook de Onderwijsraad, Bakens voor spreiding en integratie, Den Haag: Onderwijsraad 2005.
93

De HR spreekt in het Maimonides-arrest van een ‘op een vast, op religieuze gronden berustend beleid’ (r.o. 3.1.2)
94

Zie hierover D. Mentink, Vrijheid van richting: geen vrouw met een broek en geen medezeggenschapsraad, School en Wet 2006, nr. 4, p. 5-10.
95

Hof Amsterdam 25 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB0057; NJCM-Bulletin 2008, nr. 4, p. 498-506 (Hoornbeeck); Hof Amsterdam 6 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6764 (Don Bosco College). Zie ook Rb. Rotterdam 30 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:520 en Hof Den Haag 16 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3928.
96

De beperking die niet met de grondslag consistent schoolbeleid met zich meebrengt, hoeft niet voor de toekomst te gelden: als een schoolbestuur ervoor kiest om een strikter toelatingsbeleid te gaan voeren kan het zijn beleid wijzigen opdat het consistent wordt met de grondslag.
97

Zie ook CGB 6 november 2001, 2001-99.
98

Zie art. 40 Wpo en 27 Wvo.
99

Art. 8.1.1, vierde lid, Web.
100

Art. 59 Wpo, 48 Wvo, 8.1.2 Web.
101

Respectievelijk art. 40 Wec, 8.1.1 Web en 7.37 Whw.
102

Onderwijsraad 2002, p. 59-60.
103

En - zoals hiervoor al aangegeven – zij mogen dat niet bij de toelating tot de entreeopleiding of een basisberoepsopleiding
104

Kamerstukken II 2020/21, 35 352, nr. 31.
105

Brief inzake toelatingsbeleid en toegankelijkheid in het funderend onderwijs van 18 december 2020, onder kenmerk 25770296.
106

Inspectie van het Onderwijs, Themaonderzoek burgerschapsonderwijs en het omgaan met verschil in morele opvattingen, Utrecht februari 2020, p. 65.
107

Zie de brief inzake toelatingsbeleid en toegankelijkheid in het funderend onderwijs van 18 december 2020, onder kenmerk 25770296.
108

CRM 31 oktober 2014, 2014-130. Zie ook CGB 28 september 2000, 2000-67. Zie voor een soortgelijk geval: Rb. Groningen 18 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BY4910.
109

CRM 19 maart 2013, 2013-36; CRM 20 oktober 2015, 2015-115.
110

CGB 15 oktober 2008, 2008-121. Ook is er ruimte tot het voeren van een eigen kledingbeleid, wat kan impliceren dat er een hoofddoekverbod voor het personeel geldt, CGB 19 april 2012, 2012-68.
111

CRM 31 januari 2013, 2013-9.
112

CGB 12 mei 2006, 2006-93; CGB 9 mei 2011, 2011-74.
113

CGB 4 maart 2005, 2005-102.
114

Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230 (Kamerstukken II 22 014). Deze wet was een voorlopige afsluiting van de discussie meer dan 10 jaar daarvoor was losgebarsten. Zie in het bijzonder Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 7-8. Zie ook R. Nehmelman, Hoe een enkel feit tot een nieuwe schoolstrijd leidt?, in H. Broeksteeg en A. Terlouw (red.), Overheid, recht en religie, Deventer: Kluwer 2011, p. 239-256; J. Vleugel, De verhouding tussen het non-discriminatiebeginsel en de aanstellingsvrijheid van het bijzonder onderwijs, NTOR 2012, nr. 3, p. 159-173. Zie uitgebreider hierover de brede beschouwing van N.A. Rijke, Een voortdurende schoolstrijd, Den Haag: Boom juridisch 2019.
115

Zie Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 7. De tekstweergave is ontleend aan de Commissie Gelijke Behandeling, Naar een discriminatievrije school, CGB-advies/2008/03, Utrecht 4 april 2008, p. 37 en 38.
116

Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, p. 10-11.
117

CGB 29 april 1999, 1999-38.
118

Rb. Den Haag 2 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3104.
119

Stb. 2015, 200 (Kamerstukken 32476). Vleugel 2012 gaat uitvoerig in op de kamerbehandeling en onder meer de argumenten dat schrapping van de enkele feit-constructie geboden zou zijn door de EU-richtlijn inzake gelijke behandeling. Zie ook A. Vleugel, Het juridisch begrip van godsdienst, diss. RU Nijmegen, Deventer: Kluwer 2018, p. 364-371.
120

Kamerstukken II 2009/10, 32 476, nr. 3, p. 5-8.
121

ARRvS 25 mei 1987, Jurisprudentie Onderwijswetten, p. 4821-4824; Rb. Rotterdam 5 januari 1990, KG 1990, 40; Pres. Rb. Utrecht 23 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AA8433.
122

ARRvS 29 juli 1985, JO 4816, AB 1986, 191; ARRvS 3 november 1992, JO 1993, 131 en Pres. Rb. Utrecht 23 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AA8433.
123

De redactie van art. 65 Wpo inzake het voor het openbaar onderwijs te voeren ‘schoolwijkenbeleid’ is op dit punt afgestemd: ‘De toelating tot een openbare school geschiedt in overeenstemming met de vastgestelde schoolwijken, tenzij de ouders van een leerling schriftelijk aan het bevoegd gezag te kennen geven toelating tot een school in een andere schoolwijk te wensen.’
124

Artikelen 55 Wpo, 49 Wvo, 9.1.1 Web en 9.51 Whw.
125

Zie hierover B.P. Vermeulen, De vrijheid van schoolstichting, overheidsbekostiging en onderwijsrichting, Ars Aequi 2019, p. 20-25.
126

Vrijheid van stichting 2011, p. 46; Philipsen 2017, p. 73.
127

Philipsen 2017, p. 74.
128

HR 5 mei 1959, NJ 1959, 361 (Sittardse danslessen).
129

Onderwijsraad 2014.
130

Onderwijsraad 2010 (1).
131

Onderwijsraad 2018.
132

Commentaar 23 Grondwet 2013, par. 6, p. 11.
133

Zie art. 76, tweede lid, Wpo en 65, eerste lid, Wvo.
134

KB van 15 mei 1933, AB 1933, 543.
135

Onderwijsraad 1996, p. 15 e.v.; C.A.M. Hermans, Secularisering en multiculturalisering als maatschappelijke krachten in het veranderingsproces van confessioneel onderwijs, in: C.A.M. Hermans e.a. (red.), Identiteit door de tijd. Reflectie op het confessionele basisonderwijs in een geseculariseerde en multiculturele samenleving, Den Haag/Nijmegen: ABKO/Katholiek Studiecentrum 1997, p. 5-27; Vrijheid van stichting 2011, p. 17-20.
136

ABRvS 11 februari 1997, AB 1998/28, m.nt. BPV, AA1998, m.nt. C.A.J.M. Kortmann, p. 607-612. Zie ook ABRvS 15 januari 1998, AB 1998/173 m.nt. BPV en ABRvS 12 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY3706.
137

Een afwijkende opsomming geeft de toets van aanvragen voor een zogenaamd ‘kleine richting’ te zien, zie Onderwijsraad 2014, p. 11.
138

Idem, p. 17-18. Zie ook ABRvS 12 juli 2006, 200506849/1, waarin de Afdeling – zich baserend op een Onderwijsraad-advies ter zake – de Koptische stroming niet als richting erkende.
139

Onderwijsraad 2012, p. 88.
140

CBS: Onderwijs in cijfers, te raadplegen op https://www.onderwijsincijfers.nl/kengetallen/primair-onderwijs/instellingenpo/aantal-instellingen.
141

Mark Imandt, Paul Bisschop, Ton Klein, Meer ruimte voor nieuwe scholen?, Amsterdam: SEO economisch onderzoek 2015, p. 11.
142

Onderwijsraad 2012, p. 89.
143

Commentaar 23 GW 2013, par. 8, p. 16-17. Zie ook B.P. Vermeulen, De juridische (on)mogelijkheden van een richtingvrij stelsel van scholenplanning en vergroting van de ouderinvloed op de identiteit van scholen, Den Haag 1996; C.W. Noorlander, Recht doen aan leerlingen en ouders. De rechtspositie van leerlingen en ouders in het primair en het voortgezet onderwijs, (diss. VU Amsterdam), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005 (voortaan: Noorlander 2005), p. 70-75 en J. de Groof en C.W. Noorlander, Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs, TvCR januari 2012, p. 64-66. Pieter Huisman, De vrijheden van het openbaar onderwijs, in Miek Laemers (red.), De houdbaarheid van het duale bestel. Overeenkomsten en verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs 100 jaar na de Pacificatie, Den Haag: SDU 2017 (voortaan: Huisman 2017), p. 34-35.
144

Zie Onderwijsraad 2010 (2), p. 40.
145

Rb. Maastricht 26 maart 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BI0297, ROT 2009/61.
146

Onderwijsraad 2012, p. 55.
147

Zoontjens 2003, p. 13-14; Onderwijsraad 2012, p. 85-86.
148

Stb. 2020, 160.
149

Kamerstukken II 2018/19, 35 050, nr. 3, p. 59-60.
150

Zie Kamerstukken II 2019/20, 35 050, nr. 45.
151

Bij de indirecte meting worden het belangstellingspercentage voor de richting van de beoogde school afgeleid van het bestaande percentuele aandeel leerlingen dat scholen van diezelfde richting in de gemeente hebben: bestaande percentages worden dus los van de concrete voorkeuren getransponeerd naar het geval van de beoogde school. De directe meting is een aanvullend instrument, een enquête bij ouders naar de door hen verlangde onderwijsrichting (zonder dat er al een concreet plan voorligt).
152

Aanvaard amendement Bisschop en Rog, Kamerstukken II 2019/20, 35 050, nr. 34: ‘Gelet op de gewenste betrokkenheid bij nieuwe initiatieven en onder meer de digitale mogelijkheden daartoe vinden ondergetekenden dat het model van ouderverklaringen het uitgangspunt zou moeten zijn. Het risico bestaat dat het marktonderzoek een instrument wordt ten gunste van met name kapitaalkrachtige initiatieven, waardoor kansengelijkheid van ouders onder druk komt te staan. Voor uitzonderingssituaties, namelijk een beoogde school in een nieuwbouwwijk, kan wel bij ministeriële regeling ruimte geboden worden voor marktonderzoek.’
153

Hoewel er overeenkomsten zijn is er ook een belangrijk verschil tussen directe meting en het voorgestelde marktonderzoek: marktonderzoek is gericht op specifieke initiatieven in plaats op onderwijs van een bepaalde richting. Vandaar dat van de term ‘directe meting’ afstand wordt genomen. Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35 050, nr. 3, p. 34.
154

Idem, p. 4.
155

Idem, p. 12.
156

Idem, p. 12.
157

Idem, p. 13.
158

Vrijheid van stichting 2011, p. 50.
159

Art. 74, tweede lid, onder c, Wpo (nieuw) en art. 67a, tweede lid, onder c, Wvo (nieuw).
160

Kamerstukken II 2018/19, 35 050, nr. 3, p. 45-46.
161

Zie artikelen 74 Wpo (nieuw) en 67a Wvo (nieuw).
162

Kamerstukken II 2018/19, 35 050, nr. 3, p. 36-37.
163

Zie Kamerstukken II, 2018/19, 35 050, nr. 3, p. 36-45.
164

Idem, p. 47-48.
165

Binnenlandse Veiligheidsdienst, De democratische rechtsorde en islamitisch onderwijs. Buitenlandse inmenging en anti-integratieve tendensen, Den Haag 2002 (voortaan: BVD-rapport 2002). Inspectie van het Onderwijs, Islamitische scholen en sociale cohesie, Utrecht, oktober 2002 (voortaan: Inspectierapport 2002).
166

BVD-rapport 2002, p. 25.
167

Inspectierapport 2002, p. 42.
168

BVD-rapport 2002, p. 20; Inspectierapport 2002, p. 42/43.
169

Zie art. 66 Wvo, alsmede de kritische uitspraak hierover van ABRvS 21 oktober 2015, AB 2016/49 m.nt. P.J.J. Zoontjens.
170

Zie Volkskrant 23 juni 2014.
171

Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 31 289, nr. 302, p. 3. Zie ook de brief van staatssecretaris Dekker 11 juli 2016, ref. 1041209.
172

ABRvS 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1979, AB 2017/317 m.nt. P.J.J. Zoontjens.
173

Vgl. Brief OCW aan Haga Lyceum, 16 september 2019, www.rijksoverheid.nl.
174

ABRvS 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9541.
175

Rb. Amsterdam 20 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:226.
176

Inspectierapport 2013, p. 8.
177

Zie Rb. Den Bosch 22 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2321 en ABRvS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3186.
178

Rb. Den Bosch 30 januari 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3002 en Hof Den Bosch 22 oktober 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2138.
179

Zie beantwoording Kamervragen in Aanhangsel handelingen II, 2013/14, nr. 2887.
180

Nota ‘Onderwijs, Integratie en Burgerschap’, Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 1, p. 9-11.
181

B.P. Vermeulen, Islamitische scholen, Justitiële Verkenningen, jrg. 33, nr. 1, 2007, p. 41.
182

Volkskrant, 7 februari 2011, Kabinet accepteert zwarte scholen.
183

https://www.onderwijsinspectie.nl/actueel/nieuws/2019/11/06/breed-onderzoek-naar-burgerschap-gestart.
184

Jaap Dronkers, Een pleidooi voor meer precisie, Islamitische scholen (2), Socialisme en Democratie 2011, nr. 4, p. 52/53. Uit onderzoek van RTL en Dronkers sinds 2013 is naar voren gekomen dat islamitische basisscholen beter dan gemiddeld scoren wat betreft de opbrengsten van hun onderwijs, zie Volkskrant 15 september 2013, https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/islamitische-scholen-scoren-bovengemiddeld~bf3a5abd/.
185

P.B. Cliteur, De neutrale staat, het bijzonder onderwijs en de multiculturele samenleving, Leiden: Leiden University Press 2004. Cliteur richt zich overigens niet specifiek op de problemen van islamitische scholen. Zijn basisstelling is feitelijk dat in een tijd dat de samenleving meer diversiteit vertoont, de overheid meer kracht en uniformiteit dient uit te stralen.
186

Voor het niet door de overheid bekostigd erkend onderwijs, zie H.A.M. Backx, Het particulier onderwijs, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1994.
187

Zie bijv. HR 5 mei 1959, NJ 1959, 361 (Sittardse danslessen) en de verschillende ministeriële toestemmings- of goedkeuringsfiguren in de onderwijswetten. Zie over het (quasi-)bestuurlijk toezicht in het onderwijs, P.J.J. Zoontjens, Toezicht op het bijzonder onderwijs, RegelMaat 2010, nr. 3, p. 94-108.
188

Kamerstukken II 2001/02, 27 783, nr. 10. Zie ook Lambrechts in Handelingen II 13 december 2001, TK 36, p. 2708.
189

Dat ze een individueel karakter kunnen hebben – met betrekking tot het toezicht op een bepaalde school of bepaalde scholen – blijkt zeker uit art. 15 Wot inzake het niet-reguliere toezicht op scholen van PO of VO.
190

F.C.M.A. Michiels en C.W. Noorlander, Sanctionering in het onderwijs, NTOR jrg. 25, nr. 2, 2013, p. 120.
191

Zie de formulering in de aanhef van de onderdelen a tot en met e, van het tweede lid van artikel 3 Wot.
192

Stb. 2016, 179.
193

Zie ook de motie van deze strekking van het lid Schalk c.s., Kamerstukken I 2015/16, 33 862, nr. G.
194

Vgl. artikel 1.18 Whw.
195

Artikel 5.21 Whw. Met CROHO wordt bedoeld het Centraal register hoger onderwijs opleidingen.
196

Artikel 5.3, derde lid, Whw.
197

Zie onder meer art. 3, 3a en 32 Wpo, 3, 3a en 32 Wec, 33, 34, 35 en 43a Wvo, 4.2.1, 4.2.2 en 4.2a.1 Web.
198

Ingrid Doop, Krachtens rechterlijke uitspraak uitgesloten: het beroepsverbod van de leraar onder de loep, NTOR 2017, jrg. 29, nr. 4 (voortaan: Doop 2017), p. 241.
199

Doop 2017, p. 253.
200

Art. 4a Wpo, 4a Wec, 3 Wvo, 1.3.8 Web, 1.20 Whw.
201

Zie nader over deze problematiek: M. Malsch, W.C. Alberts, J.W. de Keijser, J.F. Nijboer, Strafrechtelijke ontzetting uit beroep of ambt; oplegging en naleving in de periode 1995-2008, Den Haag: NCSR oktober 2009; C.W. Noorlander en P.J.J. Zoontjens, Handhaving van de zedelijkheid van de leraar in de recente rechtshistorie. Onderzoek in opdracht van de commissie van onderzoek naar seksueel misbruik van minderjarigen in de Rooms-Katholieke Kerk, in: W. Deetman e.a., Rapport seksueel misbruik van minderjarigen in de Rooms-Katholieke Kerk, deel 2, achtergrondstudies, Amsterdam: Uitgeverij Balans 2011, p. 175-191 en Doop 2017.
202

Doop 2017, p. 241-242.
203

Doop 2017, p. 242.
204

Doop 2017, p. 249.
205

Zie het tweede lid van artikel 23 Grondwet: ‘Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen.’
206

Wet op de beroepen in het onderwijs (Wet BIO) van 30 juni 2004, Stb. 2004, 344.
207

Stb. 2004, 344. Zie art. 32a, 32b en 38a Wpo; 32a, 32b en 28a Wec; 36, 37, 37a en 55 Wvo; 4.2.3, 4.2.3a en 4.2.5 Web.
208

Stb. 2017, 148.
209

Stb. 2017, 85.
210

Maatgevend voor het laatste is het arrest Kok en de Herstelde Apostolische Zendgemeente, HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201. Uiteraard heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van niet-religieuze, levensbeschouwelijke opvattingen. Zie artikel 6 Grondwet.
211

KB 2 maart 1984, AB 1984, 288 m.nt. vdN (Schoolhoofd Middelharnis).
212

Zie art. 46 Wpo, art. 42 Wvo en – op een onderdeel afwijkend – art. 1.3.7 Web.
213

Zie uitgebreider hierover het commentaar op artikel 6 Grondwet.
214

Vermeulen 2007, p. 10-11. Zie ook de bespreking hiervan door P.B. Cliteur, De religieus neutrale staat: voor en tegen, in: F.T. Oldenhuis (red.), Een neutrale staat: kreet of credo?, Heerenveen: Protestantse Pers 2009, p. 27-77.
215

Vermeulen 2007, p. 13.
216

Zie art. 46, derde lid, Wpo en art. 42, eerste lid, Wvo.
217

Art. 50 Wpo en 46 Wvo.
218

Artikel 1 van de Franse grondwet bepaalt: ‘La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances’. Zie verder Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JORF n°65 du 17 mars 2004 p. 5190.
219

Grondwettelijk Hof 15 maart 2011, arrest nr. 40/2011.
220

(Belgische) Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, IXe kamer, 14 oktober 2014, nr. 228.752.
221

Kamerstukken II 2003/04, 28 689, nrs. 8-9, p. 545. Zie over de onaanvaardbaarheid van een verbod om een bij de Sikhs gebruikelijke tulband te dragen als er geen legitieme uitzondering aanwezig is: CRM 7 juli 2015, 2015-79.
222

Zie bijvoorbeeld CGB 19 april 2012, 2012-68: Het bestuur van een school voor PC onderwijs maakt geen verboden onderscheid op grond van godsdienst door onderwijzend personeel en stagiaires niet toe te staan kleding te dragen waarmee uiting wordt gegeven aan een andere godsdienstige overtuiging dan de protestants-christelijke.
223

CGB 3 augustus 2000, 00-51.
224

EHRM (Grand Chamber) 18 maart 2011, nr. 30814/06 (Lautsi e.a. v. Italië), NJCM-Bulletin 2011, p. 471-489 m.nt. M.L.P. Loenen. Zie ook M.L.P. Loenen, De spagaat van het EHRM in de zaak Lautsi. Mensenrechtenbescherming in het spanningsveld tussen internationaal toezicht en het primaat van de staat, in: H.R.B.M. Kummeling (red.), De samengestelde Besselink. Bruggen bouwen tussen nationaal, Europees en internationaal recht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 139-145.
225

Aldus letterlijk art. 44, eerste lid, Wvo. Zie ook art. 46, derde lid, Wpo.
226

CGB 7 november 2006, 2006-211.
227

CRvB 7 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2440, AB 2009/280 m.nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen.
228

De CGB is in 2012 opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens (CRM).
229

CGB 9 februari 1999, 99-18. In gelijke zin CGB, 99-103. De grens ligt daar waar de leraar zijn/haar geloofsovertuiging al te actief naar buiten brengt en daarbij de terughoudendheid, die gezien het neutrale karakter van het openbaar onderwijs is vereist, niet in acht neemt. Vgl. Huisman 2017, p. 43 met verwijzing naar CGB 16 augustus 2007, 2007-153.
230

BVerfG 27 januari 2015, 1 BvR 471/10 (Kopftuchverbot). Bij zijn boven geciteerde uitspraak over het geen-handen-schudden neemt de CRvB overigens ook het perspectief van externen – collega’s, leerlingen en ouders – mee en blijkt daarmee af te wijken van het CRM in die kwestie.
231

EHRM 15 februari 2001, appl.nr. 42393/98 (Dahlab t. Zwitserland).
232

CGB 24 december 1997, 97-149; CGB, 99-106; Rb. Den Haag 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12959.
233

CRM 1 oktober 2013, 2013-120-122.
234

Aldus impliciet CGB, 2000-63.
235

ABRvS 12 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1885. Deze uitspraak heeft nogal wat pennen in beweging gebracht: D. Bunschoten, JB 22019/188; P.W.A. Huisman, Gst. 2019/138; P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, AB 2019/412; S. Philipsen en J. Vleugel, ‘Het algemeen belang als (redelijke) begrenzing van religieuze accommodatie in het openbaar onderwijs’, NTM/NJCM-Bulletin 2019, p. 434-447.
236

CGB 20 februari 2003, 2003-40; CRM 7 juli 2015, 2015-17.
237

Stb. 2018, 222.
238

Volgens Vrijheid van stichting 2011, p. 47, dient vanuit dit primaat geredeneerd de eerste nieuwe school in een nieuwbouwwijk dan ook een openbare school te zijn, totdat door een meting duidelijk wordt dat de ouders iets anders wensen.
239

Zie bijvoorbeeld art. 153, vijfde lid, Wpo dat uitdrukt dat een openbare school die onder de opheffingsnorm verkeert toch niet wordt opgeheven, als er binnen een straal van 10 km geen ander openbaar onderwijs wordt gegeven, terwijl er wel behoefte aan is. Ook de uitbreiding in 2006 van het vierde lid van artikel 23 Grondwet, om de samenwerkingsschool mogelijk te maken, kan men zien als een bevestiging van het primaat van het openbaar onderwijs. Daarover aanstonds meer.
240

Zie art. 79, vierde lid, Wpo en 66 Wvo.
241

Stb. 2006, 170.
242

Feitelijk is de geschiedenis uitgebreider. Staatssecretaris Schelfhout van O&W merkte reeds in Handelingen I 1971/72, 21 maart 1972, p. 563 op: ‘Het eerste is, dat burgers van dit land op ideële gronden de overtuiging hebben en uitdragen, dat rechtens naast de scholen der overheid en naast de scholen van niet-overheden in een derde categorie, een tertium, moet worden voorzien, scholen namelijk, die uitgaan van overheid en burgers samen.’ Zie verder over de parlementaire historie: P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool, conflicterende convergentie. Een analyse van de juridische problematiek rond samenwerking tussen openbaar en bijzonder onderwijs, diss. Nijmegen, Den Haag: Elsevier 2002, p. 77-142.
243

Kamerstukken II 1994/95, 24 137, nrs. 1-3.
244

Stb. 1998, 495.
245

Huisman 2002, p. 125 e.v. en C.W. Noorlander, De samenwerkingsschool: een onderwijsconstitutioneel gedrocht?, Gemeentestem, nr. 7357, september 2011, p. 419-430.
246

Aldus ook VzABRS 26 april 1996, nr. F04.96.0022.
247

Rb. Den Bosch 5 februari 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BH3336, School en Wet, april 2009, p. 19-20 m.nt. P.W.A. Huisman.
248

Zie reeds Kamerstukken II 1994/95, 24 137, nr. 3, p. 3.
249

Onderwijsraad 2000, p. 4.
250

Minister Van der Hoeven in Handelingen II 2003/04, p. 4040.
251

Zie Raad van State, Kamerstukken II 2015/16, 34512, nr. 4; Kamerstukken I 2016/17, 34512, D; Zoontjens 2019, p. 320-323.
252

Artikel 75, eerste tot en met derde lid, Wpo.
253

Artikel 67 Wvo.
254

Kamerstukken II 2019/20, 35 050, nr. 45, p. 2.
255

Zie hiervoor par. 3.2.
256

Stb. 2013, 385. Zie Huisman 2017, p. 37 en H. Broeksteeg, Over de verbijzondering van het bestuur van openbare scholen, in: Laemers 2017, p. 22.
257

De kritiek van de Onderwijsraad is dat de grondwetgever het niet heeft gewild en dat het ‘publieke karakter’ van de schoolorganisatie een gelijkwaardige positie voor het bijzonder onderwijs in de weg staat, vgl. Advies wetsvoorstel samenwerkingsscholen, Den Haag: Onderwijsraad 15 april 2015. Deze kritiek bijt zich mogelijk in de staart, want het omgekeerde kan zich ook voordoen: het private karakter van het bijzonder onderwijs staat een gelijkwaardige positie van het openbaar onderwijs in de weg.
258

C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 133-135.
259

Mentink 1989, p. 84-103.
260

Zoontjens 2019, p. 237.
261

In de resterende tekst vallen onder dit begrip tevens de bekostigingsvoorwaarden.
262

Artikel 9, zevende lid, Wpo. Kerndoelen geven een beschrijving van kwaliteiten van leerlingen op het gebied van kennis, inzicht en vaardigheden. Zij zijn bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld, zoals het Besluit kerndoelen basisonderwijs 1998, Stb. 1998, 418.
263

Over deze materie is enige jurisprudentie gevormd naar aanleiding van het bezwaar van de Vrije Scholen tegen bepaalde kerndoelen: Rb. Den Haag 18 januari 1995, NTOR 1995, p. 44 e.v., m.nt. B.P. Vermeulen; Onderwijsraad 28 maart 1997, NTOR 1997, p. 147 e.v., m.nt. G.J. Leenknegt.
264

W.J.J. Beurskens, Medezeggenschap in het onderwijs en de terughoudendheid van de wetgever, R.M. Themis 1984, p. 104-131.
265

‘Het bevoegd gezag draagt zorg voor de kwaliteit van het onderwijs op de school. Onder zorg dragen voor de kwaliteit van het onderwijs wordt in elk geval verstaan: de zorg voor het personeelsbeleid, voor zover het betreft de duurzame borging van de kwaliteit van het onderwijspersoneel, en het uitvoeren van het in het schoolplan, bedoeld in artikel 12, beschreven beleid op een zodanige wijze dat de wettelijke opdrachten voor het onderwijs en de door het bevoegd gezag in het schoolplan opgenomen eigen opdrachten voor het onderwijs, worden gerealiseerd.’
266

Rb. Amsterdam 26 mei 1999, AB 2000/104, m.n. B.P. Vermeulen (Schaapman).
267

Artikel 10 is opgenomen in Afdeling II van Titel II van de wet die is getiteld ‘Regelen voor het openbaar onderwijs, tevens voorwaarden voor bekostiging van het bijzonder onderwijs’.
268

Vgl. Onderwijsraad 2012, p. 56/57.
269

Kamerstukken II 2013/14, 33 862, nr. 3, p. 30.
270

Stb. 2010, 80.
271

Zie de nieuwe artikelen 10a Wpo en 23a1 Wvo.
272

Advies Raad van State bij wetsvoorstel Goed onderwijs en goed bestuur, Kamerstukken II 2008/09, 31 828, nr. 4, p. 5.
273

Onderwijsraad 2012, p. 57.
274

Idem, p. 57.
275

Advies Raad van State en Nader rapport, Kamerstukken II 2008/09, 31 828, nr. 4.
276

Onderwijsraad 2012, p. 59.
277

Idem, p. 60.
278

Het gaat bij de onderwijsbekostiging om niet onaanzienlijke bedragen. In 2018 ging het meeste geld naar primair onderwijs (€ 10,5 miljard) en voortgezet onderwijs (€ 8,1 miljard). Daarna volgden middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (€ 4,3 miljard) en wetenschappelijk onderwijs (€ 4,5 miljard). Het hoger beroepsonderwijs kreeg € 3 miljard.
279

Zie over de eerste drie punten Kamerstukken II 1999/00, 27 265, nr. 3, p. 2-3.
280

De personeelskosten zijn functioneel genormeerd en onderdeel van onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers in het onderwijs. Over vergoeding van de kosten van materiële instandhouding (exploitatie) stelt de wetgeving voor het funderend onderwijs dat de hoogte dient te zijn bepaald door ‘de redelijke behoeften van een in normale omstandigheden verkerende school’. Zie art. 113, tweede lid, Wpo; 111, tweede lid, Wec; 86, tweede lid, Wvo. Een en ander vormt de praktische uitwerking van de in artikel 23, zevende lid, Grondwet vastgelegde norm van volledige bekostiging van het leerplichtige onderwijs. Voor het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs bestaat een dergelijke (grond)wettelijke norm niet.
281

G.A.J. Tijbosch, De verhouding tussen de onderwijswetgeving en de subsidietitel van de Awb, NTOR, jrg. 23, nr. 2, 2011, p. 117.
282

Lump sum financiering komt vooral tot uitdrukking door de schrapping van passages in de wetgeving die bestedingsbeperkingen voor onderwijsinstellingen met zich mee brachten. Zie verder over de besteding van de bekostiging: art. 148 Wpo; 143 Wec; 99 Wvo; 2.2.1 Web; 2.5 Whw.
283

Art. 4:37 en 4:48 Awb.
284

Zie wat betreft de laatste de bepalingen over de huisvesting, waarin wordt gesproken van ‘bekostiging’. Zie artikel 93 Wpo en 76d Wvo.
285

Zie bijvoorbeeld de bepalingen over leerlingenvervoer, waarin dan ook wordt gesproken over ‘vergoeding’ in plaats van bekostiging: art. 4 Wpo, 4 Wec en 4 Wvo.
286

Denk aan de inmiddels niet meer geldende Subsidieregeling Gelijke kansen in het onderwijs, Stcrt. 16 oktober 2017, nr. 58760. Zie voor de karakterisering: Kamerstukken II 1999/00, 27 265, nr. 3, p. 2-3. De uiteindelijke terminologische aanpassing als gevolg hiervan is gerealiseerd met Stb. 2017, 80.
287

P.W.A. Huisman en B.P. Vermeulen, De juridische positie van de leraar in balans, preadvies NVOR 2007, Den Haag: Haeghpoort 2007.
288

Met ‘wettelijk voorschrift’ wordt in de Awb wet in materiële zin, algemeen verbindend voorschrift, bedoeld. Artikel 4:23 Awb bevat ook uitzonderingen op dit uitgangspunt.
289

Akkermans 1980, p. 119; Huisman 2017, p. 39.
290

Art. 9 Wpo, 11b Wvo.
291

Te raadplegen op www.rijksoverheid.nl.
292

Pres. Rb. Amsterdam 29 juli 1999, AB 2000/105 m.n. BPV (Frédérique). Zie voor voorbeelden van marginale toetsing ook Rb. Zwolle 3 juli 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AL8868; Rb. Almelo 9 september 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BJ8720; Rb. Overijssel 20 november 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6134.
293

Huisman 2017, p. 39.
294

Huisman 2017, p. 38-41; Zoontjens 2003, p. 26 e.v.; Noorlander 2005, p. 90-92.
295

Onderwijsraad 2016 (2), p. 9.
296

Zie de in 2017 bij Stb. 2017, 85 ingevoerde en nagenoeg gelijkluidende art. 31a Wpo, 31a Wec, 32e Wvo en 4.1a.1 Web.
297

Zie voor de Duitse situatie: Johannes Rux, Die pädagogische Freiheit des Lehrers. Eine Untersuchung zur Reichweite und zu den Grenzen der Fachaufsicht im demokratischen Rechtsstaat, Berlin: Duncker & Humblot 2002. Zie voor Nederland: Noorlander 2005, p. 81-107.
298

F.H.J.G. Brekelmans, M. van Es, Wetsvoorstel Lerarenregister en registervoorportaal, School en Wet, september 2016, p. 7.
299

J. van Andel en S. Roelofsen, Wettelijke borging van de professionele ruimte van de leraar: vragen en uitdagingen, NTOR 2018, p. 27-28.
300

J.C.M. Wachelder, Universiteit tussen vorming en opleiding. De modernisering van de Nederlandse universiteiten in de negentiende eeuw, Hilversum: Verloren 1992, p. 12; Groen 2017, p. 215.
301

Vgl. onder meer EHRM 23 juni 2009, zaaknr. 17089/03 (Soguc t. Turkije); EHRM 8 juni 2010, zaaknr. 44102/04 (Sapan t. Turkije) en EHRM 27 mei 2014, zaaknrs. 346/04 en 39779/04 (Mustafa Erdogan e.a. t. Turkije). Zie ook Groen, a.w., p. 63-65.
302

Groen 2017, p. 70-71.
303

Zie Louw 2011, p. 32-33. Zie ook Aanbeveling 1762, van 30 juni 2006, van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa, http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17469&lang=en (inzage 30 mei 2018).
304

Groen 2017, p. 134.
305

Dagblad Trouw 31 augustus 2018, Zeggen wat je wilt: kan dat nog aan de universiteit?, https://www.trouw.nl/religie-en-filosofie/zeggen-wat-je-wilt-kan-dat-nog-aan-de-universiteit-~a2a81fe8/.
306

De Volkskrant 9 februari 2018, Opinie Carel Stolker, Waarom ik hoogleraren niet tot de orde roep, https://www.volkskrant.nl/columns-opinie/waarom-ik-hoogleraren-niet-tot-de-orde-roep~b439903e/ (inzage 3 juni 2018).
307

Zie voor het advies: file:///C:/Users/Computer/AppData/Local/Microsoft/Windows/INetCache/IE/11ZHL1EE/20180313%20Briefadvies%20Vrijheid%20van%20wetenschapsbeoefening%20in%20Nederland.pdf. Zie voor de motie: Kamerstukken II 2016/17, 34 550 VIII, nr. 120.
308

Kamerstukken II 2017/18, 29 338, nr. 159.
309

Gecombineerde Commissie Levelt, Noort en Drenth, Falende wetenschap: De frauduleuze onderzoekspraktijken van sociaalpsycholoog Diederik Stapel, z.p. 28 november 2012.
310

Groen 2017, p. 118 e.v.
311

Huisman/Vermeulen 2007, p. 55-58.
312

Vermeulen/Zoontjens 2005, p. 437.
313

Met name in de interpretatie van EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (Belgische Taalzaak).
314

Zie ook Onderwijsraad 2012, p. 83 e.v.
315

Voorbeelden daarvan zijn artikel 2, Eerste Protocol, EVRM, artikel 13 IVESCR en de artikelen 28 en 29 VRK. Zie ook artikel 14 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
316

Artikel 24 van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (VRPH), Trb. 2007, nr. 169 dat op 13 juni 2016 door Nederland is geratificeerd, Stb. 2016, 215.
317

Voorbeelden zijn artikel 29, eerste lid, onder c, VRK en de artikelen 12, 13 en 14 van het Kaderverdrag inzake de bescherming van nationale minderheden (KVNM), Trb. 1995, 73.
318

Deze vinden we onder andere in het Verdrag nopens de bestrijding van discriminatie in het onderwijs (VBDO), Trb. 1964, 69; in de artikelen 2 en 5 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR), Trb. 1966, 237; artikel 10 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (VUDV), Trb. 1980, 146; Richtlijn Gelijke behandeling in arbeid en beroep, 2000/78/EG en artikelen 1 en 2 van de EG-richtlijn 2000/43/EG, houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.
319

EHRM 25 februari 1982, § 33, Series A no. 48 (Campbell en Cosans).
320

Zoontjens 2003, p. 12-13.
321

B.P. Vermeulen, H. van Roosmalen, The Right to Education (Commentary on Article 2 of Protocol No. 1) in Pieter van Dijk, Fried van Hoof, Arjen van Rijn, Leo Zwaak (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford 2017, Intersentia, 5th edition, p. 889-908.
322

HR 22 januari 1988, AB 1988/96 m.n. FHvdB (Maimonides) en HR 14 april 1989, AB 1989/207, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet).
323

EHRM 13 november 2007, nr. 57325/00 (D.H. e.a. t. Tsjechië).
324

EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (Belgische Taalzaak).
325

EHRM 7 december 1976, Publ. ECHR, Series A, vol. 23 (Kjeldsen, Busk Madsen en Pedersen).
326

EHRM 7 december 1976, Publ. ECHR, Series A, vol. 23 (Kjeldsen, Busk Madsen en Pedersen).
327

EHRM 25 februari 1982, Publ. ECHR, Series A, vol. 48 (Campbell en Cosans). Zie ook EHRM 22 juni 1989, Series A no. 156 (Eriksson t. Zweden): het is een exclusief recht van ouders.
328

EHRM (GK) 10 november 2005, nr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije); EHRM 21 juni 2011, nr. 5335/05 (Anatoliy en Vitaliy Ponomaryov t. Bulgarije).
329

EHRM 24 mei 2014, nr. 16032/07 (Velyo Yelev t. Bulgarije).
330

EHRM 29 juni 2004, nr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije).
331

EHRM 11 september 2006, nr. 35504/03 (Konrad t. Duitsland).
332

Er zijn uitzonderingen, denk aan de ontheffingsmogelijkheden ingevolge de Leerplichtwet.
333

EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (Belgische Taalzaak).
334

ECRM 6 september 1995, nr. 23419/94 (Verein gemeinsam Lernen t. Oostenrijk).
335

HR 30 mei 1989, NJ 1989, 883.
336

EHRM 11 september 2006, nr. 35504/03 (Konrad t. Duitsland). Zie ook EHRM 10 januari 2019, nr. 18925/15 (Wunderlich t. Duitsland).
337

Zie artikel 10, tweede lid, Vw2000, artikel 40, eerste lid, tweede volzin, Wpo en artikel 27, lid 1a, onder b, Wvo. Zie ook art. 10, eerste lid, van Richtlijn 2003/9/EG (Richtlijn opvang asielzoekers) en art. 14, eerste lid, van de herziene versie van deze richtlijn: Richtlijn 2013/33/EU. De laatste bepaling luidt: ‘De lidstaten bieden minderjarige kinderen van verzoekers en minderjarige verzoekers toegang tot onderwijs onder vergelijkbare omstandigheden als hun eigen onderdanen zolang een eventueel tegen hen of hun ouders gerichte verwijderingsmaatregel niet daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Dit onderwijs kan in opvangcentra gegeven worden. De lidstaten kunnen bepalen dat deze toegang beperkt blijft tot het openbaar onderwijs.’ Zie verder hierover Çağla Bakirhan, Het recht op onderwijs aan kinderen zonder papieren, NTOR 2015, p. 194-208 en P.W.A. Huisman, Zorgplicht voor onderwijs aan nieuwkomers, School en Wet, december 2015, p. 12-18.
338

EHRM 27 mei 2014, nr. 16032/07 (Velyo Velev t. Bulgarije).
339

Voor het onderwijs relevant zijn de Richtlijn 2000/78/EG, inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep, en de Richtlijn 2000/43/EG, houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming. Zie echter ook paragraaf 6.4.
340

Zie art. 2, tweede tot en met vijfde lid, Awgb en art. 3, eerste lid, Wgbh/cz.
341

Art. 2, eerste lid, Awgb en art. 3, tweede lid, Wgbh/cz.
342

‘Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.’
343

Rikki Holtmaat, Discriminatie of onderscheid, in: M.L.M. Hertogh, P.J.J. Zoontjens (red.), Gelijke behandeling: principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 49.
344

EHRM 5 juni 2008, nr. 32526/05 (Sampanis e.a. t. Griekenland).
345

EHRM 16 maart 2010, nr. 15766/03 (Oršuš e.a. t. Kroatië).
346

EHRM 13 november 2007, nr. 57325/00, m.nt. K. Henrard, NJCM-Bulletin 2008, jrg. 33, nr. 2, p. 234-250 (D.H. e.a. t. Tsjechië).
347

EHRM 23 februari 2016, nr. 51500/08 (Çam t. Turkije); EHRM 8 november 2016, nr. 77023/12 (Sanlisoy t. Turkije).
348

EHRM 23 februari 2016, nr. 51500/08 (Çam t. Turkije).
349

Het Koninkrijk heeft het verdrag op 30 maart 2007 ondertekend (Trb. 2007, 169) en op 14 juni 2016 geratificeerd (Stb. 2016, 182).
350

Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment No. 4 (2016) on the right to inclusive education, 25 November 2016, CRPD/C/GC/4, p. 11.
351

J.H. Kruseman en C.J. Forder, Mijn, jouw of onze school, het recht op inclusief onderwijs in Nederland getoetst aan het Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap; een juridische analyse, Amsterdam: In1school juni 2016, p. 30 en 42.
352

General Comment No. 4 (2016), a.w., p. 16.
353

Idem, p. 6.
354

GPO 4 april 2017, nr. 107566; te raadplegen op www.onderwijsgeschillen.nl. Zie ook CRM 4 april 2017, 2016-0355, AB 2018/43 m.nt. P.J.J. Zoontjens.
355

Onderwijsraad 2002, p. 33. De term ‘primair onderwijs’ in de verdragsteksten moet niet worden verward met ons primair onderwijs. Het duidt op het funderend of (ander woord:) leerplichtig onderwijs.
356

Art. 40, eerste lid, Wpo; art. 27, tweede lid, Wvo stelt weliswaar de mogelijkheid van een wettelijk bepaalde eigen bijdrage open, maar anno 2018 ontbreekt een dergelijke bepaling in die wet. Zie verder Rb. Groningen 30 november 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU6563 en Hof Arnhem-Leeuwarden 17 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8701. Zie ook ABRvS 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:412.
357

EHRM 21 juni 2011, nr. 5335/05 (Anatoliy en Vitaliy Ponomaryov t. Bulgarije).
358

Vgl. respectievelijk art. 3 Les- en cursusgeldwet en art. 7.43 Whw.
359

Art. 8.1.4 Web; art. 7.50, eerste lid, Whw.
360

Het Committee on economic, social and cultural rights of the ESC dat artikel 13 IVESCR nader uitlegt, definieert het begrip ‘kosteloos’ bij de toegang, als: ‘without charge to the child, parents or guardians’. Bij toegang geldt met andere woorden geen verplichting tot het betalen van eigen bijdragen of andere directe kosten. Zie General Comment 13 on the Right to Education, E/C.12/1999/10, 8 december 1999, randnr. 14, met verwijzing naar General Comment 11, randnr. 7.
361

Kamerstukken I 2000/01, 27 414, nr. 204b, p. 6/7. De Wet tegemoetkoming onderwijsbijdrage en schoolkosten (voor het vavo) en de Wet studiefinanciering 2000 (voor beroepsopleidingen en het HO) bevatten daartoe de normen.
362

Zie reeds Tweede rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, Den Haag 1969, p. 69.
363

Art. 153, vijfde lid, Wpo.
364

Art. 67, eerste lid, Wvo.
365

Art. 58 Wpo, 48 Wvo, 8.1.2 Web.
366

Zie art. 2.1.3, eerste lid, Web en 1.8 Whw.
367

Zie art. 4 Wpo, 4 Wec en 4 Wvo.
368

Deze vorm van selectie is toegestaan bij art. 2 van het Verdrag nopens de bestrijding van discriminatie in het onderwijs (Trb. 1964, 69), waarin uitzonderingen ten behoeve van onder meer religieuze en levensbeschouwelijke scholen zijn opgenomen op het verbod van discriminatie.
369

ECRM 4 oktober 1989, nr. 13477/87 (Whitman t. Verenigd Koninkrijk).
370

ECRM 17 januari 1996, nr. 24515/94 (Sulak t. Turkije).
371

ARRvS 25 mei 1987, Jurisprudentie Onderwijswetten (JO), p. 4821-4824; Rb. Rotterdam 5 januari 1990, KG 1990, 40; Pres. Rb. Utrecht 23 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AA8433. Zij is wat betreft het openbaar onderwijs vastgelegd in art. 65 Wpo, maar geldt ook voor het voortgezet onderwijs. Vermoedelijk vanwege de omvang en regionale functie van de instellingen is er geen schoolgrenzenbeleid in deze zin bekend in het MBO en het HO.
372

ARRvS 29 juli 1985, JO 4816, AB 1986, 191; Pres. Rb. 23 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AA8433.
373

De redactie van art. 65 Wpo inzake het voor het openbaar onderwijs te voeren ‘schoolwijkenbeleid’ is op dit punt afgestemd.
374

ABRvS 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5240.
375

Onder meer CRM 13 mei 2008, 2008-51, CRM 21 mei 2015, 2015-57; CRM 16 juni 2016, 2016-56 en Vz. Rb. Den Bosch 10 oktober 2007 ECLI:NL:RBSHE:2007:BB5247. Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 10.
376

Het begin werd gemaakt door CBHO 20 juni 2008, AB 2008/325 m.nt. P.J.J. Zoontjens, inzake de zich openlijk als pedofiel bekendgemaakte student die zich had ingeschreven voor de opleiding Pedagogische Wetenschappen aan de Universiteit Leiden, waarvan het praktisch werken met kinderen een van de bestanddelen is.
377

Stb. 2016, 362. Dit wetsartikel treedt per 1 april 2018 in werking, Stb. 2017, 27.
378

EHRM 25 februari 1982, Publ. ECHR, Series A, vol. 48 (Campbell en Cosans).
379

ABRvS 20 juli 2011, LJN: BR2291, AB 2012/23 m.nt. Noorlander (De Koers I). Zie ook ABRvS 15 augustus 2012, LJN: BX4694, Gst. 5 februari 2013, nr. 7382, nr. 10, (m.nt. P.W.A. Huisman onder Gst. nr. 7382, nr. 11) en JB 2012, 221, m.nt. C.L.G.F.H. Albers en R.J.N. Schlössels, AB 2013/309, m.nt. P.J.J. Zoontjens (De Koers II). Zie ook ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4695, Gemeentestem 5 februari 2013, nr. 7382, nr. 11, m.nt. P.W.A. Huisman (De Kampanje).
380

EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (Belgische Taalzaak). Met ‘nationale taal’ wordt bedoeld de officiële taal binnen de staat. Zie ook EHRM 19 oktober 2012, nrs. 23370/04, 8252/05, 18454/06 (Catan e.a. t. Moldavië en Rusland).
381

Art. 9 Wpo, 11e Wvo.
382

Art. 11 Wet primair onderwijs BES, art. 16 en 29 Wet voortgezet onderwijs BES.
383

Zie art. 9 Wpo, in het bijzonder het eerste lid, en lid 13a.
384

Zie de statistieken bij het in de volgende noot vermelde rapport van de KNAW. Zie ook reeds Onderwijsraad 2011.
385

Kamerstukken I 2019/2020, 35 282, A. De Eerste Kamer heeft begin maart 2020 besloten advies te vragen aan de Afdeling Advisering van de Raad van State over onder meer de juridische houdbaarheid van de mogelijkheid tot het begrenzen van de opleidingscapaciteit voor niet-EER studenten in het wetsvoorstel. Vgl. Kamerstukken I 2019/20, 35 282, C.
386

EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (Belgische Taalzaak).
387

ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3729, AB 2017/17, WVO Commentaar en Jurisprudentie 2016/494. Zie hierover in het algemeen P. Zoontjens, De betekenis en borging van diploma’s, NTOR nr. 3, jrg. 27, 2015, p. 161-193.
388

EHRM 18 januari 2001, nr. 25289/94 (Lee t. het Verenigd Koninkrijk).
389

Zie art. 1:245 BW.
390

EHRM 19 december 1996, RJD 1996-VI (Valsamis t. Griekenland).
391

EHRM 25 februari 1982, Publ. ECHR, Series A, vol. 48 (Campbell en Cosans).
392

In HR 9 april 1976, NJ 1976, 409 (Terheijden) en HR 22 januari 1988, AB 1988, 96, NJ 1988, 981 stelde de Hoge Raad dat artikel 2 Protocol 1 EVRM geen horizontale werking heeft, d.w.z. niet geldt tussen ouders/leerlingen en bijzondere scholen.
393

S. Karsten, J. Roeleveld, G. Ledoux, C. Felix en D. Elshof, Schoolkeuze en etnische segregatie in het basisonderwijs, Pedagogische Studiën, jrg. 79, 2002, p. 359-375; Onderwijsraad 2002, p. 63; Waslander 2018, p. 16.
394

Zie hierover reeds Jo Ritzen, Wat is onderwijs ons waard? Een sociaal-economische benadering, Groningen: Wolters Noordhoff 1983, p. 44-47.
395

ECRM 6 september 1995, nr. 23419/94 (Verein gemeinsam Lernen t. Oostenrijk).
396

EHRM 7 december 1976, Publ. ECHR, Series A, vol. 23 (Kjeldsen, Busk Madsen en Pedersen).
397

EHRM 11 september 2006, nr. 35504/03 (Konrad t. Duitsland).
398

EHRM 25 februari 1982, Publ. ECHR, Series A, vol. 48 (Campbell en Cosans t. Verenigd Koninkrijk).
399

EHRM 25 maart 1993, nr. 13134/87, NJ 1995, 725 (Costello-Roberts t. Verenigd Koninkrijk).
400

Zie resp. EHRM 7 december 1976, Publ. ECHR, Series A, vol. 23 (Kjeldsen, Busk Madsen en Pedersen); EHRM 6 oktober 2006, nr. 45216/07 (Appel-Irrgang t. Duitsland); EHRM 9 oktober 2007, nr. 1448/04 (Hasan en Eylem Zengin t. Turkije); EHRM 29 juni 2007, nr. 15472/02 (Folgerø e.a. t. Noorwegen).
401

EHRM 7 december 1976, Publ. ECHR, Series A, vol. 23 (Kjeldsen, Busk Madsen en Pedersen). EHRM 29 juni 2007, nr. 15472/02 (Folgerø e.a. t. Noorwegen).
402

EHRM 29 juni 2007, nr. 15472/02 (Folgerø e.a. t. Noorwegen).
403

EHRM 15 juni 2010, nr. 7710/02 (Grzelak t. Polen).
404

EHRM 18 maart 2011, nr. 30814/06 (Lautsi e.a. t. Italië).
405

Art. 3 Inrichtingsbesluit WVO.
406

Art. 8.1.1b en 8.1.1c Web.
407

Art. 7.37 Whw (bachelor) en 7.30b Whw (master).
408

HvJ EG 7 juli 2005, zaak C-147/03 (Commissie tegen Oostenrijk). Zie ook A.C. van Wageningen & P.C. Kwikkers, A Space for the European Higher Education Area: The Guidance from the EU Court of Justice to Member States. Higher Education Policy, 2012, 25(1), p. 39-63.
409

HvJ EU 13 april 2010, zaak C-73/08 (Bressol). Zie over het laatste arrest: H. van Eijken, Zijn er nog grenzen aan gelijkheid? De spanning tussen gelijke behandeling van Unieburgers versus de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten, NTER juli 2010, nr. 6, p. 181-187.
410

EHRM 2 april 2013, nrs. 25851/09, 29284/09 en 64090/09 (Tarantino e.a. t. Italië).
411

Art. 20 WVEU.
412

Art. 14, eerste lid, Handvest grondrechten EU bevat het recht van eenieder ‘op onderwijs en op toegang tot beroepsopleiding en bijscholing’.
413

Art. 18 WVEU.
414

Het internationale recht verbiedt het bedingen van collegegeld niet. Hoewel volgens art. 13 IVESCR lidstaten ernaar moeten streven om het hoger onderwijs geleidelijk aan kosteloos te maken, wordt dit in Nederland en de omliggende landen zelfs niet als een verbod uitgelegd om het collegegeld tussentijds te verhogen, mits er maar compensatie is voor hen die het niet kunnen betalen. Vgl. Zoontjens 2003, p. 15-19.
415

HvJ EG 13 februari 1985, zaak C-293/83 (Gravier)
416

Zie bijvoorbeeld HvJ EG 26 februari 1992, zaak C-357/89 (Raulin).
417

HvJ EG 15 maart 2005, zaak C-209/03. Zie hierover Diana Comijs, Het Bidar-Mysterie: student of Unieburger?, NJB 2005, nr. 33, p. 1741-1743. Zie ook de reactie van de regering op dit arrest, in het bijzonder wat betreft het aspect van meeneembaarheid van studiefinanciering: Kamerstukken II 2005/06, 22 452, nr. 23.
418

HvJ EG 18 november 2008, zaak C-158/07 (Förster/Informatie Beheer Groep).
419

Wat hier volgt is in belangrijke mate ontleend aan de annotatie van H. van Eijken onder HvJ EU 25 februari 2015, zaak C-359/13, SEW, nr. 10, oktober 2015, p. 483-486.
420

HvJ EG 23 oktober 2007, gevoegde zaken C-11/06 en 12/06, ECLI:EU:C:2007:626 (Morgan en Bucher).
421

HvJ EU 18 juli 2013, gevoegde zaken C-523/11 en C-585/11, ECLI:EU:C:2013:524 (Prinz en Seeberger).
422

Zie paragraaf 6.1.
423

Art. 167 WVEU is ook een soortgelijk artikel, maar dan met betrekking tot ‘cultuur’.
424

Zie art. 53 WVEU.
425

EC, Education, training, youth and sport, The European Union Explained, Brussels 2014, p. 8-9.
426

Stb. 2002, 303, resp. Stb. 2002, 302.
427

Onderwijsraad, Onderwijs en Europa: Europese invloeden in Nederland, advies, Den Haag 2004, p. 47.
428

Zie Jane Knight, Trade in Higher Education Services: The Implications of GATS, Report, The Observatory on borderless higher education, London, March 2002, p. 5; en van dezelfde schrijver: GATS, Trade and Higher Education. Perspective 2003 Where are we?, The Observatory on borderless higher education, London, May 2003. Beide ontleend aan www.obhe.ac.uk. Zie ook Ales Vlk, Higher education and GATS; regulatory consequences and stakeholders’ responses, diss. Universiteit Twente, Enschede: CHEPS 2006. Verder: Antoni Verger, WTO/GATS and the Global Politics of Higher Education, London and New York: Routledge 2010.
429

Te raadplegen op http://www.eua.be/Libraries/higher-education/GATS_en.pdf?sfvrsn=0.
430

Louw 2011, p. 51.
431

ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:918.
432

European University Association, Statement on TTIP and TiSA, 30 January 2015.
433

Stb. 2017, 306.
434

Vgl. art. 6.7-6.14 Uitvoeringsbesluit WHW.
435

Zie over de Groningse casus: Oscar Garschagen, Groningen in China – met vrij internet, NRC 1 juni 2017. Zie over het besluit van het Groningse college van bestuur om van de plannen af te zien: https://www.rug.nl/about-us/internationalization/branch-campus-yantai (inzage 7 mei 2018).