Artikel 89 - Algemene maatregel van bestuur

Algemene maatregelen van bestuur

Het betrekkelijk formele voorschrift van artikel 89, eerste lid, Grondwet geeft aan dat algemene maatregelen van bestuur (AMvB’s) worden vastgesteld via een besluit van de regering, een zogenaamd koninklijk besluit. Al is het verleidelijk om in de toevoeging ‘algemene’ een verwijzing te lezen naar het materiële wetsbegrip, toch wordt algemeen aangenomen dat we in Nederland een formeel AMvB-begrip kennen.¹ Zie S.A.J. Munneke, ‘Hoofdstuk 3 Hiërarchie van regelingen’, in: S.E. Zijlstra (red.), Wetgeven; handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 61. Dat wil zeggen dat we een koninklijk besluit pas dan een AMvB noemen als het een bepaalde procedure heeft doorlopen. Van een AMvB is pas sprake indien aan de volgende drie eisen is voldaan:

1. het ontwerp voor een koninklijk besluit is voorgelegd aan de ministerraad;² Zie art. 4, tweede lid, onder a, Reglement van orde door de ministerraad (RvORM).
2. de Raad van State is over het ontwerp-koninklijk besluit gehoord, en³ Zie art. 73 Gw.
3. het besluit in het Staatsblad is geplaatst.⁴ Zie art. 3 Bekendmakingswet.

Wordt aan een van deze eisen niet voldaan, dan is het desbetreffende koninklijk besluit geen algemene maatregel van bestuur, maar een zogenaamd ‘klein koninklijk besluit’. Dit formele karakter van de AMvB-aanduiding betekent dus dat een AMvB niet altijd noodzakelijkerwijs een algemeen verbindend voorschrift bevat.⁵ Munneke (2012, p. 61) noemt het voorbeeld van art. 9 Waterschapswet. Dat artikel maakt het mogelijk dat bij AMvB een waterschap wordt opgeheven of ingesteld. In beginsel is het mogelijk dat de regering bij AMvB een beschikking vaststelt. En er zijn – in spiegelbeeld – ook kleine koninklijke besluiten die algemeen verbindend voorschriften bevatten, ook al is dit dan ongewenst (zie volgende paragraaf).⁶ Een beroemd geval was dat van het koninklijk besluit over het tehuis voor oud-militairen Bronbeek dat aanleiding gaf tot ABRvS 26 januari 1984, AAe 1985, p. 633 e.v., m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin.

Nu AMvB’s ten opzichte van andere koninklijke besluiten een zwaardere procedure dienen te doorlopen, zal het in veel gevallen wel voor de hand liggen om algemeen verbindende voorschriften neer te leggen in AMvB’s en beschikkingen in kleine koninklijke besluiten op te nemen. Verplicht is dat niet. De Aanwijzingen voor de regelgeving bepalen slechts dat algemeen verbindende voorschriften beter niet in kleine koninklijke besluiten, de zogenoemde kleine regelende koninklijke besluiten, worden neergelegd.⁷ Zie de toelichting bij Aanwijzing 2.18.

Kleine koninklijke besluit zijn, naar hun definitie, al die koninklijke besluiten die niet voldoen aan de cumulatieve procedure-eisen die gesteld worden aan een algemene maatregel van bestuur. Van het kleine koninklijk besluit wordt door de regering veel gebruik gemaakt in het kader van bijvoorbeeld benoemingen. Ook het Reglement van orde voor de ministerraad is zo’n klein koninklijk besluit; de Raad van State werd er niet over gehoord.

AMvB’s en koninklijke besluiten zullen doorgaans op basis van een gedelegeerde bevoegdheid tot regelgeving tot stand komen. Al verzet de Grondwet zich naar de letter niet tegen algemene maatregelen van bestuur en koninklijke besluiten zonder strafbedreiging die niet in delegatie, maar zelfstandig door de regering worden vastgesteld, toch ‘wringen’ dergelijke zelfstandige algemene maatregelen van bestuur met het legaliteitsbeginsel. In paragraaf 6 van de inleiding op dit hoofdstuk gaven we dat reeds aan. Voor een verdere bespreking van dit vraagstuk verwijzen we daarnaar.

Voorschriften door straffen te handhaven

Artikel 89, tweede lid, Gw legt het negentiende-eeuwse Nederlandse legaliteitscompromis vast zoals dat ontstond in de nasleep van het meergenoemde Meerenberg-arrest van 1879. In de paragrafen 2 en 6 van de inleiding van dit hoofdstuk kwam dit vraagstuk al eerder aan de orde. De huidige tekst is voornamelijk het resultaat van de grondwetswijziging van 1887 (zie ook het commentaar bij de inleiding van hoofdstuk 5 Gw). In essentie komt de bepaling van het tweede lid hierop neer dat een algemene maatregel van bestuur of een ander koninklijk besluit niet zelfstandig in zijn eigen sanctionering kan voorzien. Voor het bestraffen van de overtreding van voorschriften of het creëren van strafbare feiten in een AMvB of ander koninklijk besluit is altijd een (specifieke) basis in een wet vereist. Slechts de wetgever in formele zin is bevoegd de bij overtreding van voorschriften in een AMvB of koninklijk besluit op te leggen straffen te bepalen. In de loop der jaren zijn we, op grond van de ontwikkelende jurisprudentie, ook voor andere vrijheidsbeperkende maatregelen dan straffen gaan vergen dat daarvoor een basis in een (democratische gelegitimeerde) wet in formele zin bestaat. Daardoor is de ruimte om via een zogenoemde zelfstandige algemene maatregel van bestuur op te treden – een ruimte die formeel door artikel 89, tweede lid, Gw wordt gelaten – erg klein geworden (zie hierover nader het algemene commentaar bij hoofdstuk 5, onder: zelfstandige algemene maatregel van bestuur).

Bekendmaking en inwerkingtreding van algemene maatregelen van bestuur

Ook voor algemene maatregelen van bestuur (en andere vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften)⁸ Zie art. 89, vierde lid, Gw. geldt, dat zij net als wetten in formele zin, niet eerder in werking treden dan nadat zij zijn bekendgemaakt. De bekendmaking van algemene maatregelen van bestuur geschiedt door plaatsing in het Staatsblad,⁹ Zie art. 3 Bekendmakingswet. die van andere koninklijke besluiten – voor zover ze algemeen verbindende voorschriften bevatten – en algemeen verbindende voorschriften vanwege het Rijk in de Staatscourant.¹⁰ Zie art. 4 Bekendmakingswet. Koninklijke besluiten die geen algemeen verbindende voorschriften bevatten worden, voor zover ze vallen onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bekendgemaakt op de wijze voorzien in artikel 3:42 Awb. Bij de bekendmaking en inwerkingtreding van algemene maatregelen van bestuur, regelende koninklijke besluiten en andere vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften gelden mutatis mutandis dezelfde overwegingen en eisen die ook al bij de bespreking van de bekendmaking van wetten in formele zin aan de orde kwamen. Voor een verdere bespreking verwijzen wij dan ook naar het hier voorgaande commentaar bij artikel 88 Gw.

Andere vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften

In artikel 89, vierde lid, Gw komt zonder verdere aanduiding het begrip algemeen verbindend voorschrift voor. Met algemeen verbindend voorschrift wordt hier een wet in materiële zin bedoeld, dat wil zeggen een krachtens een regelgevende bevoegdheid genomen besluit, inhoudende een of meer algemene, naar buiten werkende regels.¹¹ Zie par. 4 van de Inleiding bij dit hoofdstuk. Algemeen verbindende voorschriften kunnen, zoals we al hebben gezien, op het niveau van de centrale overheid, in de Grondwet, bij wet in formele zin, algemene maatregel van bestuur of zelfs bij een ‘klein’ koninklijk besluit worden vastgesteld, maar ook nog in andere vormen. In artikel 89, vierde lid, Gw worden die andere vormen (dan Grondwet, formele wet, AMvB of klein koninklijk besluit) ‘andere vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften’ genoemd. Bij deze ‘andere vanwege het Rijk vastgestelde voorschriften’ gaat het bijvoorbeeld om algemeen verbindende voorschriften die bij ministeriële regeling worden vastgesteld. Voor deze algemeen verbindende voorschriften die worden vastgesteld op het niveau van de centrale overheid (het Rijk) gelden dezelfde eisen als voor algemene maatregelen van bestuur en koninklijke besluiten. Ook hier kan alleen de wet in beginsel de opgelegde straffen bepalen (artikel 89, tweede lid, Gw), ook deze algemeen verbindende voorschriften kunnen niet in werking treden voordat ze zijn bekendgemaakt (artikel 89, derde lid, Gw) en ze dienen eveneens volgens de voorschriften van de Bekendmakingswet te worden bekendgemaakt.