Artikel 12 - Binnentreden woning

Reikwijdte artikel 12 als grondwetsbepaling: huisrecht

Het huisrecht is, net als het recht op bescherming van de integriteit van het lichaam (art. 11) en het brief- en telefoongeheim (art. 13), een uitwerking van het algemene recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10). In die zin is artikel 12 een lex specialis ten opzichte van de generalis artikel 10.
Het begrip ‘huisrecht’ doelt op de constitutionele waarborg tegen overheidsinbreuken op de huisvrede. De huisvrede betreft de ongestoorde rust en vrede binnen de woning.[voetnoot]
Naarmate de technologische ontwikkelingen toenemen, wordt er meer aandacht besteed aan de risico’s hiervan voor de privacy in het algemeen en het huisrecht in het bijzonder. Reeds in 2005 schreven Koops en Prinsen dat ‘het huis steeds elektronischer [wordt] en langzaamaan [wordt] ingebed in een intern en extern computernetwerk. Als de scheiding tussen huis en buitenwereld vervaagt, zijn de fysieke muren niet langer een daadwerkelijke afscherming van binnenshuis en buitenshuis’. Wat binnen de woning gebeurt, kan ook van buitenaf steeds makkelijker gevolgd en vastgelegd worden. Voor Koops en Prinsen maakt het voor de bescherming van de privacy van het huiselijke leven weinig uit of de persoonlijke levenssfeer wordt geschonden door binnendringende lichaamsdelen, zoals armen of benen, in de woning of door kennisneming van buitenaf. Zij pleiten voor een elektronisch huisrecht en aanpassing van artikel 12 Grondwet (Gw).² B.J. Koops & M. Prinsen, ’Glazen woning, transparant lichaam. Een toekomstblik op huisrecht en lichamelijke integriteit’, NJB 2005, afl. 12, p. 624-630. Zie ook B.J. Koops e.a., Recht naar binnen kijken, een toekomstverkenning van huisrecht, lichamelijke integriteit en nieuwe opsporingstechnieken (ITeR-reeks deel 70), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. In tegenstelling tot de voorstellen tot herzieningen in het verleden, waarbij het steeds ging om aanpassing van artikel 12 aan de praktijk, bepleiten Koops en Prinsen om aanpassing van artikel 12 om juist de onschendbaarheid van het privéleven binnen de woning beter te beschermen. Meer recent bepleitte Koops dat artikel 12 niet langer afdoende is om de vertrouwelijkheid van computergegevens te kunnen waarborgen. Waar deze gegevens voorheen hoofdzakelijk werden opgeslagen in de woning – en dus bescherming genoten onder het huisrecht –, zijn de computer en de daarop opgeslagen gegevens steeds mobieler geworden. Er zou daarom een huisrecht 2.0 moeten worden geïntroduceerd waarmee bescherming wordt geboden aan de ruimte waarin gegevens uit de privésfeer opgeslagen worden.³ B.J. Koops, ‘Digitaal Huisrecht’, NJB, afl. 3, 20 januari 2017, p. 183-187. Vgl. Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008, ECLI:DE:BVERFG:RS20080227.1BVR037007, m.nt. Marga Groothuis.

Zover is het nog niet, maar er zijn wel verschuivingen in de reikwijdte van het huisrecht dat artikel 12 beoogt te beschermen. De Hoge Raad heeft in het bekende ‘Arm-arrest’ geoordeeld dat het bij binnentreden moet gaan om een menselijke handeling.⁴ HR 7 februari 1956, ECLI:NL:HR:1956:4, NJ 1956/147, m.nt. W.P.; A.Q.C. Tak, Het huisrecht (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s Uitgeverij en Drukkerij 1973, p. 23 e.v. Het gaat om het geheel of gedeeltelijk, fysiek binnentreden, al dan niet met gebruik van geweld.⁵ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 13. Het is daarbij voldoende dat de functionaris met één ledemaat, zoals een arm of een voet, de woning betreedt.⁶ HR 7 februari 1956, ECLI:NL:HR:1956:4, NJ 1956, 147, m.nt. W.P. (Arm-arrest).

Zoals hierboven is vermeld kan de overheid ook van buitenaf op diverse manieren kennisnemen van het leven dat zich binnen de woning afspeelt en aldus van buitenaf een inbreuk maken op de huisvrede. De overheid hoeft niet meer fysiek binnen te treden om opsporingshandelingen te verrichten en/of bepaalde aspecten van iemands leven waar te nemen. We denken daarbij aan richtmicrofoons, het op afstand binnendringen in een computer of een ‘slim apparaat’, het hacken van een computer of een ‘slim apparaat’ en het op afstand aanzetten van bijvoorbeeld de ingebouwde camera van de computer.

De wetgever heeft bepaald dat het opnemen van vertrouwelijke communicatie gelijk staat aan het binnentreden in de woning ter plaatsing van afluisterapparatuur.⁷ Zie art. 126l Wetboek van Strafvordering (Sv) en Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 79. Ook het stelselmatig van buitenaf observeren van wat zich binnen de woning afspeelt, wordt gelijkgesteld aan het binnentreden van een woning.⁸ Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 70-71. De vraagt rijst of beide activiteiten onder artikel 12 vallen, nu enerzijds de wetgever aangeeft dat beide activiteiten gelijkgesteld worden aan binnentreden, maar anderzijds beide activiteiten geen fysiek binnentreden in de woning behelzen. Nu artikel 12 de huisvrede beoogt te beschermen tegen inbreuken van buitenaf, zoals de Hoge Raad heeft aangegeven in het arm-arrest, zijn wij van mening dat de vraag positief beantwoord dient te worden. De bescherming tegen het onnodig en willekeurig binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner mag niet omzeild worden door middel van technologie, die (per definitie) heimelijk wordt ingezet. Artikel 12 dient hiertegen bescherming te bieden door middel van het formuleren van specifieke waarborgen.

De afbakening tussen het algemene begrip privacy en het enger geformuleerde begrip huisvrede wordt, naarmate de technologie zich verder ontwikkelt, steeds lastiger te maken. Naar onze mening behoort de grens tussen de bescherming van de generalis artikel 10 en de specialis artikel 12 te liggen bij de steeds doorzichtiger wordende muren van de woning. Indien zonder toestemming van de bewoner van buitenaf een inbreuk op de huisvrede wordt gemaakt, ongeacht of dit een fysieke of digitale inbreuk is, dient artikel 12 bescherming te bieden.

Historische ontwikkeling

Het huisrecht werd, als oudste onderdeel van de juridische bescherming van het privéleven⁹ Voor een beschrijving van de constitutionele ontwikkeling van het huisrecht: P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 123-132; F. de Graaf, Bescherming van persoonlijkheid, privéleven, persoonsgegevens, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1977, p. 111 e.v. , voor het eerst wettelijk geregeld in artikel 39 van de Staatsregeling van 1798. Sindsdien heeft het huisrecht – uitgezonderd van de Grondwet 1814 – voortdurend in de Grondwet gestaan.

Vanaf 1815 werd het huisrechtartikel negatief geformuleerd: niemand mocht de woning tegen de wil van de bewoner binnentreden, tenzij voorzien van een last, op basis van een wettelijke bevoegdheid en volgens bepaalde vormen. In artikel 158 Gw 1887 werd de mogelijkheid tot binnentreden positief geformuleerd; binnentreden was nu onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Ingevolge artikel 12 Gw bepaalt de wet of een gedelegeerde regeling in welke gevallen er door wie tegen de wil van de bewoner in een woning kan worden binnengetreden. Het tweede lid stelt enige vormvereisten aan zo’n binnentreding tegen de wil van de bewoner en het derde lid stelt een vormvereiste na afloop van het binnentreden. Aldus biedt deze bepaling wel enige duidelijkheid over de eisen die aan rechtmatig binnentreden tegen de wil van de bewoner worden gesteld, maar niet over de inhoud van het huisrecht als zodanig. Het huisrecht is niet meer dan een waarborg tegen onnodig of willekeurig binnentreden van woningen.¹⁰ O.a. A.Q.C. Tak, Het huisrecht (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s Uitgeverij en Drukkerij 1973, p. 2.

In 1983 is artikel 12 opnieuw herzien. De wijzigingen die bij die herziening ten opzichte van de voorganger van artikel 12 Gw, artikel 172 Gw 1972, zijn aangebracht, werden door de regering in haar memorie van toelichting gemotiveerd met de stelling dat sinds de totstandkoming van artikel 172 Gw in 1887 in wetgeving en rechtspraktijk veranderingen hadden plaatsgevonden die tot gevolg hebben gehad dat de tekst van het oude artikel niet meer in alle opzichten op een bevredigende wijze met de bestaande werkelijkheid correspondeerde.¹¹ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 43, met verwijzing naar het in noot 4 genoemde proefschrift van Tak. Wijzigingen in de grondwetsbepalingen over het huisrecht waren sinds 1887 over het algemeen eerder op aanpassing van het grondwetsartikel aan de praktijk gericht dan op het bereiken van betere bescherming van de onschendbaarheid van het privéleven binnen de woning.¹² In 1887 in verband met de praktijk van ‘algemene lasten’, Buijs III 1888, p. 303; in 1983 bij invoering van delegatieterminologie in aansluiting bij de praktijk (par. 4); in 1987 in verband met de uitvoeringspraktijk bij binnentreden in ernstige situaties (par. 5), J. Silvis, ‘Konstitutioneel jongleren’, Recht en kritiek 1987, p. 321-325. Concreet hield de grondwetswijziging van artikel 12 in 1983 in dat de last verdween en dat de vormen, waaraan de uitoefening van deze bevoegdheid gebonden is, werden vastgelegd in artikel 12 zelf. Deze, in artikel 12, nieuw genoemde vormvereisten zijn de voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden, alsmede het na afloop verstrekken van een schriftelijk verslag van het binnentreden aan de bewoner.

De herziening van artikel 12 in 1987 was nodig om tegemoet te komen aan problemen die in de praktijk waren gerezen met betrekking tot de ongeclausuleerde verplichting voor ambtenaren om aan de vereisten van artikel 12, tweede lid, te voldoen in situaties waarin terstond binnentreden vereist was. Hoewel in theorie artikel 103 Gw in een uitzonderingstoestand afwijking van het voorschrift van het tweede en derde lid van artikel 12 toelaat, werd bij de herziening van 1987 de beperkingsclausule ‘behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen’ in artikel 12, tweede lid opgenomen, zodat de wet ook voor andere dan uitzonderingssituaties mogelijkheden tot afwijking van de in dat lid gestelde vormvereisten biedt. Zie daarover paragraaf 4.2.

Vanwege het feit dat er een groot aantal wetten bestond waarin binnentredingsbepalingen waren opgenomen, waarbij de omstandigheden, redenen en vormvereisten met betrekking tot binnentreding per wet sterk verschilden, is in 1994 de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) ingevoerd.¹³ Stb. 1994, 572. In samenhang daarmee zijn de bestaande binnentredingsbepalingen in vele wetten herzien. ¹⁴ E. Janse de Jonge & P. Zoontjens, ‘Naar een algemene wet op het binnentreden’, NJB 1986, afl. 19, p. 574-578. Over de verhouding Grondwet, strafvorderlijke bepalingen en de Awbi wordt verwezen naar paragraaf 6.1.

Tijdens de grondwetsherziening van 2002 is artikel 12 aangepast met het doel enkele onzekerheden, gelegen in de formulering van de zinsnede ‘tegen de wil van de bewoner’, weg te nemen. Daarnaast bleek de formulering van het vereiste om binnen een redelijke termijn een schriftelijk verslag van het binnentreden aan de bewoners te verstrekken in de praktijk te absoluut, wat aanleiding gaf dit vereiste te verplaatsen naar het nieuw geformuleerde derde lid en te voorzien van een expliciete afstel- en uitstelmogelijkheid voor de formele wetgever voor bepaalde doeleinden.¹⁵ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 1.

Eerste lid: enkele begrippen en delegatiemogelijkheden

In het eerste lid van artikel 12 is het huisrecht verwoord. Binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner kan alleen in die gevallen die bij of krachtens de wet zijn bepaald. Tot de grondwetswijziging van 1983 was vereist dat de gevallen waarin kon worden binnengetreden bij wet werden bepaald. De formulering ‘bij wet bepaald’, strekt ertoe dat slechts de formele wetgever de gevallen mag aanwijzen waarbij kan worden binnengetreden. Omdat in de praktijk de meeste regelingen een min of meer algemeen kader schiepen waarbinnen binnentreden mogelijk was, koos de grondwetgever ervoor om na de wijziging van 1983 de formulering ‘bij of krachtens de wet’ te hanteren. Bij deze formulering is zowel de formele wetgever als de materiële wetgever, mits de bevoegdheid door de formele wetgever voldoende specifiek aan hem is gedelegeerd, bevoegd om de gevallen waarin binnentreden is toegestaan in een regeling op te nemen.¹⁶ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 43; D.J. Elzinga, D. de Lange & H.G. Hoogers, Van Der Pot – Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 404-405. Volgens de regering kon zo onzichtbare delegatie worden voorkomen en kwam het delegatieverbod in andere artikelen beter tot zijn recht.¹⁷ Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 37. Hoe concreet de gevallen, waarin binnengetreden kan worden tegen de wil van de bewoner moeten worden aangeduid, geeft de Grondwet niet aan. Het is dus aan de bevoegde organen, of de daarover oordelende rechter, om te bepalen of een wettelijke bepaling voldoende specifiek is om te kunnen dienen als rechtsgeldige titel tot binnentreden.

Ook ten aanzien van de personen die bevoegd zijn tot het binnentreden kan delegatie plaatsvinden. Daardoor is een nadere specificatie van de personen die mogen binnentreden in een aantal andere wetten en regelingen terug te vinden.[voetnoot]
Het eerste lid van artikel 12 valt uiteen in de volgende onderdelen: (a) zonder toestemming, (b) woning, (c) bewoner, (d) functionaris en (e) binnentreden. Deze onderdelen worden hieronder nader toegelicht.

3.1 Zonder toestemming

Tot de grondwetsherziening van 2002 stond in artikel 12 ‘tegen de wil van de bewoner’ in plaats van ‘zonder toestemming’. Daardoor kon onzekerheid ontstaan over de vraag of artikel 12 zich ook uitstrekt tot die situaties waarbij van overheidswege wordt binnengetreden in een woning en er geen expliciete weigering van de bewoner is of de bewoner niet aanwezig is in de woning.¹⁸ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 1. De Hoge Raad was van oordeel dat voldoende was dat er geen weigering of verhindering had plaatsgevonden; expliciete toestemming was dus niet vereist.¹⁹ HR 7 december 1971, NJ 1972/197; HR 25 oktober 1977, NJ 1978/137, m.nt. ThWvV; HR 1 mei 1979, NJ 1979/434; HR 17 februari 1981, NJ 1981/432; F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking (diss. Groningen), Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1982, p. 43, 116-119, 257-268; D.J. Elzinga, D. de Lange & H.G. Hoogers, Van Der Pot – Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 404. Om deze onzekerheid weg te nemen werd aansluiting gezocht bij het in de Awbi gehanteerde begrip ‘zonder toestemming van de bewoner’.¹⁸ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 1. Artikel 12 biedt dus geen bescherming in die gevallen waarin toestemming door de bewoner is verleend.

De toestemming van de bewoner moet ‘een kenbare uiting (…) zijn van zijn vrijelijk genomen beslissing om de ambtenaar binnen te laten’.²¹ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 2. Vgl. P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 167-168. De Centrale Raad van Beroep ontwikkelde in dit kader het vereiste van informed consent, wat voorschrijft dat ‘de toestemming van de betrokkene berust op volledige en juiste informatie over de reden en het doel van het huisbezoek en over de gevolgen die het weigeren van toestemming (…) heeft’.²² Zie bijvoorbeeld CRvB 24 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK4064 en CRvB 28 januari 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:230. Vgl. P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 168. De toestemming ontbreekt in ieder geval wanneer de bewoner het binnentreden weigert, dan wel niet in de gelegenheid is om zijn toestemming al dan niet te geven. Ook in het geval de bewoner zich er niet bewust van is geweest dat hij toestemming verleent aan een overheidsfunctionaris om de woning te betreden, is er geen sprake van toestemming in de zin van artikel 12.²³ Hof Arnhem 31 maart 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:BC7934. P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 167-168. Tot slot kan volgens de Nationale ombudsman het gebruik van bepaalde methodes om toegang te verkrijgen tot de woning meebrengen dat moet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een vrijelijk genomen beslissing om de functionaris binnen te laten. Daarbij kan worden gedacht aan schreeuwen, met de brievenbus klepperen, met veel geüniformeerde functionarissen, waaronder politie, aanwezig zijn voor de woning, waardoor de bewoner sneller geneigd is de functionarissen binnen te laten om te voorkomen dat de aandacht wordt getrokken van buren. Maar ook het betreden van de woning door de achterdeur of het omzeilen van de centrale hal, waardoor de bewoner wordt verrast door het bezoek van de functionaris kan leiden tot de conclusie dat er geen toestemming door de bewoner kan worden verleend.²⁴ Nationale ombudsman 2 november 2007, AB 2008, 310.

Indien men rechtmatig de woning wil betreden zonder toestemming van de bewoner, dient er een wettelijke grondslag te zijn en dient er aan de vormvoorschriften van artikel 12, tweede en derde lid te zijn voldaan.²⁵ Zie voor de vormvoorschriften par. 4 en 5.

3.2 Woning

Het begrip woning kent vele definities.²⁶ P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 4-16. Zie ook G.P.M.F. Mols, ‘Wie niet weg is is gezien. Justitieel onderzoek in en rondom de woning’, in: C.H. Brants, C. Kelk & M. Moerings (red.), Er is meer. Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief (Swart-bundel), Deventer: Gouda Quint 1996, p. 192-194. Om vast te stellen of er sprake is van een woning kan gekeken worden naar de uiterlijke kenmerken van een ruimte, zoals bouw en eventuele inrichting, maar ook de werkelijke bestemming van een ruimte kan daarbij een rol spelen.²⁷ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 20 . Mevis definieert een woning als elke plaats waar privé-huiselijk leven plaatsvindt en hanteert daarmee een subjectieve definitie van het begrip woning. Hij hecht daarbij grote waarde aan het gebruik van de ruimte. Daarnaast speelt ook de beleving van de gebruiker en diens verklaring een rol bij de vaststelling of sprake is van een woning.²⁸ P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 6-8.

De wetgever hanteert een objectievere definitie van het begrip woning; de ruimte moet kenbaar zijn als woning. Het gaat daarbij om ruimtes die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is.²⁹ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 20. De woning hoeft zich daarbij niet per se in een woonhuis te bevinden. Immers, we zijn in Nederland ook bekend met andersoortige woningen, zoals woonboten en woonwagens. Maar ook in het geval van delen van een schip ingericht om te bewonen, een tent, een caravan,³⁰ HR 5 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:AB9191, NJ 1994, 425. een keet of een barak, mits als zodanig in gebruik, kan er sprake zijn van een woning in de zin van artikel 12.³¹ Kamerstukken I 1997/98, 25442, nr. 231b, p. 2. Ook een kamer van een kamerbewoner³² Nationale ombudsman 30 juni 1989, AB 1990, 308, m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook punt 2 van de noot van Mevis bij deze uitspraak van de Nationale ombudsman. HR 16 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8976. en onder omstandigheden een vakantiehuis³³ Hof Arnhem 12 september 1988, ECLI:NL:GHARN:1988:AW5402. en hotelkamer³⁴ In het geval van een hotelkamer is het hebben van een keuken daarbij wel een wezenlijk onderdeel. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 26 maart 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AV9026. , kunnen worden aangemerkt als woning.³¹ Kamerstukken I 1997/98, 25442, nr. 231b, p. 2. Het dient dus in ieder geval te gaan om een van de buitenwereld afgesloten plaats waar het privéleven van iemand plaatsvindt of placht plaats te vinden.³⁶ J.W. Fokkens, ‘Commentaar op art. 138 Sr’, in: T.J. Noyon/G.E. Langemeijer & J. Remmelink (voortgezet door J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse), Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer (online in Kluwer Navigator); Nationale ombudsman 30 juni 1989, AB 1990, 308, m.nt. P.A.M. Mevis; Kamerstukken I 1997/98, 25442, nr. 231b, p. 2. De rechtmatigheid van het bewonen speelt daarbij geen rol. Een kraakpand kan dus onder artikel 12 Gw worden aangemerkt als woning.³⁷ Zie in het kader van het huisrecht van de kraker par. 8.2.

Tot een woning behoren in ieder geval niet de ruimtes die in zijn geheel niet voor bewoning bestemd zijn en door middel van een eigen ingang kunnen worden betreden. Zo is bijvoorbeeld een bedrijfshal bijvoorbeeld in beginsel geen ruimte die is aan te merken als woning in de zin van artikel 12.³⁸ HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848. In dat geval zou een beroep kunnen worden gedaan op artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel hanteert een breder begrip, namelijk ‘home’, waaronder ook bedrijfs- en kantoorpanden kunnen vallen.³⁹ EHRM 16 december 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001371088, NJ 1993/400 (Niemitz/Duitsland); HR 3 oktober 1995, NJ 1996/219. Zie ook par. 6.2. Ook een cel van een gevangenis valt voor de inrichtingsdirectie niet onder de definitie van woning, omdat een cel dient voor gedwongen huisvesting van een gedetineerde en zijn vrijheid hem op basis van de wet is ontnomen. In het kader van de taak van de directeur om de orde en veiligheid te handhaven in de inrichting, is het dan ook noodzakelijk dat hij en zijn personeel te allen tijde toegang tot de cel hebben voor onderzoek en blijft artikel 12 Gw in die gevallen buiten toepassing.⁴⁰ HR 1 oktober 1985, NJ 1986/349. Een legerkamer van een kazerne is evenmin aan te merken als een woning.⁴¹ J.W. Fokkens, ‘Commentaar op art. 138 Sr’, in: T.J. Noyon/G.E. Langemeijer & J. Remmelink (voortgezet door J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse), Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer (online in Kluwer Navigator).

Het voor korte duur niet bewonen van een ruimte, zoals bijvoorbeeld bij vakantie of opname in een ziekenhuis, verandert het karakter van de woning niet. Dat kan anders zijn indien er langdurig geen gebruik wordt gemaakt van de woning.³¹ Kamerstukken I 1997/98, 25442, nr. 231b, p. 2. Anderzijds is in het geval van het voor korte duur bewonen soms (nog) geen sprake van een woning. Bij een huurder die slechts enkele uren zijn nieuwe woning bewoont zal minder snel worden ontkend dat er sprake is van een woning, dan in het geval van een kraker.⁴³ Vgl. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:136 waarin geen gevestigd huisrecht van de kraker door het hof werd aangenomen, nu zij slechts kort voor het binnentreden van de politieambtenaar waren gearriveerd bij het pand en er geen persoonlijke spullen van verdachte en medeverdachten waren aangetroffen. Zie in het kader van het huisrecht van de kraker par. 8.2.

3.3 Bewoner

Alleen de bewoner kan toestemming verlenen om zijn woning binnen te treden. De betekenis van het begrip bewoner ligt in het verlengde van het begrip woning; het gaat om diegene die de woning in gebruik heeft. Er kan dus sprake zijn van meerdere bewoners van een woning.⁴⁴ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 21. Indien er sprake is van meerdere bewoners, dan prevaleert de weigering van één bewoner boven de verleende toestemming van de andere bewoners.⁴⁴ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 21. De functionaris mag ervan uitgaan dat degene die hem te woord staat ook de bewoner is van de woning of gemachtigd is om namens de bewoner te spreken.⁴⁶ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 10. Vgl. Hof Amsterdam, 5 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:287.

In beginsel werd aangenomen dat kinderen, mits zij voldoende inzicht hebben in de implicaties die de gegeven toestemming met zich meebrengt, ook toestemming kunnen verlenen.⁴⁷ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 21; Nationale ombudsman 17 juni 1998, AB 1998, 358. Toch adviseerde de Nationale ombudsman daar in 2008 anders over. Volgens hem kan toestemming tot binnentreden nooit worden verleend door kinderen. Daarvoor zal steeds toestemming dienen te worden verkregen van een volwassene, bij voorkeur de hoofdbewoner van de woning.²⁴ Nationale ombudsman 2 november 2007, AB 2008, 310.

3.4 Functionaris

Met de grondwetsherziening van 1983 is de eis dat alleen ‘krachtens een bijzondere of algemene last van een macht door de wet aangewezen’ vervangen door de eis dat mag worden binnengetreden ‘door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen’. Daarbij werd aansluiting gezocht met de praktijk waar de wetgever niet louter lastgevers aanwees, maar vaak zelf als lastgever optrad en aanwees welke functionarissen bevoegd zijn tot het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner, zoals in artikel 2 en 3 van de Awbi en artikel 53 Vreemdelingenwet 2000.⁴⁹ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 43. In enkele wetten wijst de wetgever toch nog algemene lastgevers aan, zie bijvoorbeeld artikel 5:27 Algemene wet bestuursrecht en artikel 125, vierde lid, Gemeentewet, waar het daartoe bevoegde bestuursorgaan, respectievelijk de bestuurscommissie, deelraad, dagelijks bestuur van een deelgemeente of de voorzitter van het dagelijks bestuur van een deelgemeente waaraan bevoegdheden van de raad het college, of de burgemeester zijn overgedragen worden aangewezen als lastdrager.

Met betrekking tot de bevoegde functionarissen zijn in het bijzonder artikel 2 en 3 van de Awbi van belang. Bevoegd tot het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner zijn ingevolge artikel 2 Awbi in ieder geval rechters, rechterlijke colleges, leden van het Openbaar Ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders. Daarnaast zijn op grond van artikel 3 Awbi ook de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de officier van justitie en de hulpofficier bevoegd om een machtiging tot binnentreden af te geven.

Een functionaris die een woning wederrechtelijk binnentreedt, is strafbaar op grond van artikel 370 Wetboek van Strafrecht (Sr). Voor een dergelijke veroordeling is in ieder geval vereist dat er sprake is van een woning.⁵⁰ Hof Amsterdam 22 januari 1975, ECLI:NL:GHAMS:1975:AB5566, NJ 1975/256.

3.5 Binnentreden

Ten aanzien van het binnentreden dient te worden vooropgesteld dat het moet gaan om een menselijke handeling.⁵¹ HR 7 februari 1956, ECLI:NL:HR:1956:4, NJ 1956/147, m.nt. W.P. (Arm-arrest). De Hoge Raad overweegt verder

‘dat (…) bij de vaststelling van den inhoud der wettelijke voorschriften nopens het betreden of binnentreden van een woning voor ene van voormelde doeleinden de nadruk behoort te vallen op bescherming van den huisvrede tegen inbreuken van buitenaf, ongeacht het lichaamsdeel, dat hij, die inbreuk maakt binnen de woning, welker toegang hem geweigerd is, zoude willen brengen, waaraan niet af doet dat de wetgever bij zijn gebruik van de termen “betreden” en “binnentreden” blijkbaar voornamelijk heeft gedacht aan den vorm waarin in de praktijk de met de wettelijke waarborgen inbreuk zich het veelvuldigste zal voordoen’.

Mevis trekt hieruit de conclusie ‘dat in elk geval van “binnentreden” sprake is als datgene waartoe in de bevoegdheid tot binnentreden is voorzien binnen de feitelijke grenzen van de woning wordt verricht. Zodanig binnentreden vangt aan zodra de feitelijke grenzen van de woning worden overschreden’.⁵² P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 24. Bescherming tegen het gebruik van camera’s of opnameapparatuur biedt artikel 12 dus (nog⁵³ Vgl. par. 2. ) niet.⁵⁴ Rb. Breda 1 juni 1965, ECLI:NL:RBBRE:1965:AB6647, NJ 1965/337. Men kan daarvoor terugvallen op artikel 10, dat een bescherming van het recht op privacy garandeert.

Tweede lid: vormvereisten voorafgaand aan binnentreden

Tot de grondwetswijziging van 1983 eiste de Grondwet dat een formele wet zou voorzien in nadere vormvoorschriften rondom het binnentreden. Elke formele wet die in de bevoegdheid tot binnentreden voorzag, regelde daarom ook de bijbehorende vormvoorschriften. Onderling bestonden vele, vaak kleine verschillen.⁵⁵ Zie A.Q.C. Tak, Het huisrecht (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s Uitgeverij en Drukkerij 1973, die de verschillen tussen zo’n 172 verschillende wetten analyseerde. De wens tot uniformering, die uit de vorige eeuw dateert,⁵⁶ H. Verkouteren, Artikel 153 Grondwet (diss. Amsterdam), Amsterdam: Spin 1880. is in 1983 gehonoreerd doordat de Grondwet sindsdien zelf in drie vormvoorschriften voorziet: voorafgaande (1) legitimatie en (2) doelmededeling en (3) notificatie aan de bewoner achteraf. Eerst bij circulaire, en later bij formele wet, meende de wetgever van artikel 12 te kunnen afwijken. Deze constructie leverde fundamentele staatsrechtelijke discussies op.⁵⁷ Zie voor een overzicht van de literatuur: P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 142-143. Op aandringen van de Raad van State is daarop besloten in artikel 12, tweede lid, een opening tot afwijking bij formele wet op te nemen. De uitzonderingen zijn in de Awbi nader vormgegeven.

Voor de notificatie van artikel 12, derde lid geldt eenzelfde verhaal. Pas nadat in de Awbi, met name in artikel 11, uitzonderingen op de notificatie werden opgenomen, werden deze uitzonderingen ook in artikel 12, derde lid, opgenomen. Over de precieze formulering is in de discussie tussen regering en parlement behoorlijk de staf gebroken.

4.1 Legitimatie- en doelmededelingsplicht

Een wettelijke legitimatie- en doelmededelingsplicht bij binnentredingsbepalingen was lange tijd uitzondering.⁵⁸ A.Q.C. Tak, Het huisrecht (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s Uitgeverij en Drukkerij 1973, p. 138 e.v. is van mening – mede in verband met de veelheid van categorieën ambtenaren die binnentredingsbevoegheid hebben – dat een legitimatieplicht slechts zinvol is als er een uniform legitimatiebewijs bestaat. Voor 1983 werd het bestaan van de doelmededelingsplicht slechts aangenomen als de wet daarin voorzag.⁵⁹ HR 29 januari 1963, ECLI:NL:HR:1963:87, NJ 1963/276, m.nt. Van Berckel. Politieambtenaren waren na betrapping op heterdaad op grond van art. 96 Sv een buks ‘gevolgd’ in een woning ter inbeslagneming. Zij vroegen weliswaar toestemming tot binnentreding, maar vermeldden niet het doel daarvan. Dat laatste was volgens de Hoge Raad ‘een eis (…), die noch in dat artikel (art. 96 Cr). Noch in enig ander wettelijk voorschrift steun vindt’. Bij de grondwetsherziening van 1983 zijn de legitimatie- en doelmededelingsplicht ingevoerd. Daarmee werd beoogd meer inhoud te geven aan de plicht van de wetgever om de vormen te regelen waaraan de uitoefening van de binnentredingsbevoegdheid gebonden is. Bovendien zou een dergelijke nadere specificering wenselijk zijn in het licht van de delegatiemogelijkheden van de wetgever.⁶⁰ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 43-44.

Ervan uitgaande⁶¹ De memorie van toelichting op de grondwetswijziging van 1983 geeft geen uitsluitsel. dat de legitimatie en doelmededelingsplicht ten doel heeft de bewoner in staat te stellen een zo goed mogelijk oordeel omtrent de wenselijkheid van het binnentreden te vormen, moet gezien de vormgeving van artikel 12 vastgesteld worden dat deze doelstelling niet bereikt is. Deze vormvereisten behoeven volgens de letterlijke tekst van de wet namelijk alleen te worden nageleefd als reeds vaststaat dat overeenkomstig het eerste lid en dus tegen de wil van de bewoner binnengetreden zal worden.⁶² Vgl. HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6402, NJ 2011/ 561; waarbij geoordeeld is dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge art. 1, eerste lid, Awbi verplicht is zich voorafgaande te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden, ook als met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden. Op dat moment zijn mededelingen aan de bewoner omtrent de hoedanigheid van de binnentreder en de reden van het binnentreden hooguit nog fatsoenlijk te noemen, maar voor de bewoner van weinig nut. Van meer betekenis zou een legitimatie en doelmededelingsplicht voorafgaand aan de wilsbepaling door de bewoner zijn. Ook de Awbi garandeert niet expliciet dat een bewoner dient te worden medegedeeld wie hij waartoe toestemming verleent, alvorens hij zijn wil daaromtrent vormt. Artikel 1 van deze wet bevat immers geen regeling van het verkrijgen van toestemming voor het binnentreden, maar een regeling van het binnentreden. Het zou beter zijn als de Awbi duidelijk maakt wanneer een ambtenaar mag aannemen dat hem toestemming is verleend tot binnentreden.⁶³ Zie voor kritiek op de opzet van art. 1 Awbi: P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 275289. Zie ook P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 169. Een wettelijke verplichting tot een aan de wilsvorming door de bewoner voorafgaande legitimatie en doelvermelding kan daartoe een bijdrage leveren.⁶⁴ Zie versie 2 van dit commentaar, alsmede P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 136. Daarmee is de legitimatie en doelmededelingsplicht wellicht zelfs overbodig: Mevis, 1989, p. 86, 90 en 137.

Naar de letter van artikel 12 geldt de legitimatie- en doelmededelingsplicht alleen als er zonder toestemming de woning wordt binnengetreden. Echter, de Hoge Raad heeft in 2011 geoordeeld dat ‘degene die in een woning binnentreedt ingevolge artikel 1, eerste lid Awbi verplicht is zich voorafgaande te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden, ook als met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.⁶⁵ Vgl. HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6402, NJ 2011/561; Zie ook Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 103, p. 11 en Conclusie A-G, onder HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144, ECLI:NL:PHR:2013:1741. In de memorie van toelichting op de Awbi heeft de wetgever gesteld dat, gezien de strekking van het grondrecht inzake de onschendbaarheid van de woning, het onjuist zou zijn om diegenen die medewerking geven aan ambtshandelingen in hun woning achtergesteld zouden worden op degenen die geen toestemming tot binnentreden geven.⁶⁶ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 1-3, p. 11. Daarom werd ingevoerd dat ook bij toestemming tot binnentreden in een woning een legitimatie- en doelmededelingsplicht geldt.⁶⁷ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 1-3, p. 6, 10-12. De vraag kan worden gesteld wat voor betekenis de hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad heeft of zou moeten hebben voor artikel 12. Zie voor de verhouding tussen de Grondwet en de Awbi paragraaf 6.1. Ook indien de ambtenaar een schriftelijke machtiging tot binnentreden in de woning conform artikel 2 lid 1 Awbi heeft, is hij verplicht zich te legitimeren en mededeling te doen van het doel tot binnentreden.

De Awbi, die de legitimatieplicht in beginsel algemeen stelt en uitwerkt, bepaalt dat personen in dienst van een overheidsorgaan zich dienen te legitimeren met een bewijs dat hun wordt verstrekt door het orgaan onder welks verantwoordelijkheid zij werkzaam zijn. Dit bewijs bevat een foto van de houder en vermeldt diens naam en functie.⁶⁸ Art. 1 Awbi. Andere personen dan ambtenaren kunnen bij binnentreden zonder toestemming ter legitimatie een machtiging als bedoeld in artikel 2 Awbi gebruiken.

De legitimatieplicht en de plicht tot mededeling van het doel van het binnentreden rusten op degene die uit hoofde van een hem bij of krachtens de wet opgedragen taak in een woning binnentreedt.⁶⁹ Kamerstukken II 1984/85, 19073, nr. 3, p. 11, 12 en 26.

Binnentreden in een woning is zelden een doel in zichzelf. De bevoegdheid om tegen de wil van de bewoner een huis binnen te gaan, vormt de basis van waaruit vervolgbevoegdheden (inbeslagneming, aanhouding e.d.) uitgeoefend kunnen worden. Bij binnentreden tegen de wil van de bewoner beperkt de doelgebondenheid van de bevoegdheid tot binnentreden niet de bevoegdheden van de ambtenaar als hij eenmaal in de woning is.⁷⁰ HR 2 december 1935, NJ 1936/250 (Geweer). Mevis bepleit daarom dat niet alleen het binnentreden van de woning, maar ook het uitoefenen van bevoegdheden in de woning onder de reikwijdte van artikel 12 dient te worden gebracht. Dat zou ook de mogelijkheid bieden om de grondwettelijk bescherming van artikel 12 Gw te herijken. Wat zou die bescherming moeten inhouden? Is bijvoorbeeld bij verregaande, stelselmatige of heimelijke inbreuken op het huisrecht rechterlijke toetsing noodzakelijk? De nieuwe invulling van het grondrecht zou vervolgens een basis bieden voor het bezien en eventueel herinrichten van bestaande wetgeving, aldus Mevis.⁷¹ P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 160-161.

Wordt met toestemming van de bewoner binnengetreden, dan ligt dat anders. In dat geval is de toestemming immers verleend op basis van het medegedeelde doel. Gebruikmaking van andere bevoegdheden zou dan de schijn van misleiding kunnen wekken.⁷² P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 6364.

4.2 Uitzonderingen

Grondrechten zijn niet absoluut.⁷³ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 1-5, p. 10 en 16. Het tweede lid laat sinds de grondwetsherziening in 1987 uitzonderingen toe. Dat was nodig om tegemoet te komen aan problemen die in de praktijk waren gerezen met betrekking tot de ongeclausuleerde verplichting voor ambtenaren om aan de vereisten van artikel 12, tweede lid, te voldoen in situaties waarin snel binnentreden vereist was. Hoewel in theorie artikel 103 Gw in een uitzonderingstoestand afwijking van het voorschrift van het tweede en derde lid van artikel 12 toelaat, werd bij de herziening van 1987 de beperkingsclausule ‘behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen’ in artikel 12, tweede lid opgenomen, zodat de wet ook voor andere dan uitzonderingssituaties mogelijkheden tot afwijking van de in dat lid gestelde vormvereisten biedt. In artikel 1, tweede lid Awbi zijn drie uitzonderingen op de vormvereisten geregeld. In de situaties dat naleving:

• naar redelijke verwachting ernstig of onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen,
• feitelijk onmogelijk is, of
• naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten,

gelden de legitimatie- en doelmededelingsplicht slechts voor zover de naleving daarvan in die omstandigheden kan worden gevergd.

In het oorspronkelijke voorstel voor artikel 12 in 1976 waren legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden slechts geboden als de bewoner daarom vroeg. Daarom had de regering in het eerste lid het woord ‘desgevraagd’ gebruikt. Bij een door de regering overgenomen amendement-Waltmans is deze term uit het voorstel van artikel 12 geschrapt.⁷⁴ Kamerstukken II 1976/1977, 13872, nr. 15; Handelingen II 1976/77, p. 2206. Over het doel van het later geschrapte woord ‘desgevraagd': Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 37 e.v. De stringente tekst die artikel 12 als gevolg van deze wijziging in het voorstel kreeg, leidde al snel na de inwerkingtreding van de Grondwet 1983 tot toepassingsproblemen. Dat had wellicht, althans gedeeltelijk, kunnen worden voorkomen als het amendement-Waltmans achterwege was gebleven.⁷⁵ J.A.W. Lensing, ‘Binnentredingsbepalingen in de herziene Grondwet’, NJCMBulletin 1983, p. 256. De ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie reageerden snel door middel van twee circulaires.⁷⁶ Stcrt. 1983, 57 en 77. Zij maakten binnentreden zonder te voldoen aan vormvereisten mogelijk:

• bij afwezigheid van de bewoner;
• bij uitzonderlijke omstandigheden, namelijk als een acute en ernstige bedreiging van de rechtsorde een terstond optreden gebiedt (noodtoestand, bijvoorbeeld in een woning);
• als dat noodzakelijk is in het belang van de opsporing van misdrijven die een ernstig gevaar opleveren voor het leven of de gezondheid van personen.

Op deze circulaires volgde een uitgebreide discussie in de literatuur over de vraag of het hier ging om ongeoorloofde beperkingen op artikel 12 en vooral of artikel 12 rechtstreeks werkte.⁷⁷ Zie over de rechtstreekse werking het commentaar bij art. 140; P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 139-145. Gezien de formulering van het tweede lid van artikel 12, moest men concluderen dat geen beperking was toegestaan en dus zeker niet via circulaires.

Het was niet direct de problematiek van de circulaires die aanleiding heeft gegeven tot de herziening van artikel 12 in 1987.⁷⁸ Vgl. A.Q.C. Tak, ‘Implementatie artikelen 12 en 13 Grondwet 1983’, in: M.C. Burkens & M.J. Sluijs (red.), Wetgeving ter uitvoering van hoofdstuk 1 van de Grondwet (Staatsrechtconferentie 1987), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 6771. Verder over deze herziening D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 405-406; C.J.A.M. Kortmann, De grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer, 1987, p. 100101. Artikel 1, tweede lid, voorstel-Awbi maakte het al mogelijk dat in sommige situaties kan worden binnengetreden zonder te voldoen aan vormvereisten, zelfs in die gevallen waarin wordt binnengetreden zonder toestemming van de bewoner. De Raad van State had in zijn advies bij dit voorstel echter opgemerkt, dat beperking van in de Grondwet gestelde voorschriften alleen mogelijk is op grond van in de Grondwet zelf opgenomen clausules dan wel op grond van het proces van rechtsvinding in niet voorziene gevallen. Hij voegde daar op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 12 aan toe dat de grondwetgever, was hij op de gestelde problematiek gestuit, een beperkingsmogelijkheid zou hebben opgenomen.⁷⁹ Kamerstukken II 1984/85, 19073, AC, p. 6. Om een definitief einde te maken aan de spanning tussen artikel 12 en de binnentredingspraktijk – welke praktijk zijn weerslag had gevonden in het voorstel voor een Algemene wet – diende de regering op 5 juni 1985 een voorstel tot wijziging van artikel 12 in: de toevoeging van de clausule ‘behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen’ in het tweede lid maakte duidelijk dat uitzonderingen op de legitimatieplicht en de doelmededelingsplicht slechts bij wet mogen worden vastgesteld. Volgens de regering – in haar memorie van toelichting bij dit herzieningsvoorstel – was deze aanpassing van artikel 12 in het belang van de rechtszekerheid, hoewel de bewindslieden van mening bleken dat uitzondering van deze verplichtingen ook zonder deze clausulering door de grondwetgever als een gewilde beperking konden worden beschouwd. Met indiening van dit wijzigingsvoorstel gaf de regering gevolg aan het advies van de Raad van State bij het voorstel-Awbi.⁸⁰ Kamerstukken II 1984/85, 19013, nr. 3, p. 5.

Aan de strikt geformuleerde uitzonderingsbevoegdheid dient slechts in drie gevallen toepassing te worden gegeven. Deze drie gevallen zijn overeenkomstig de gevallen genoemd in de circulaires (zie hierboven). De regering beperkte zich tot een competentiebepaling en wenste daarbij geen doelcriteria op te nemen. Formulering van dergelijke doeleinden was blijkens de memorie van antwoord te moeilijk en zou niet in een redelijke verhouding staan tot de betekenis van de bepaling over het binnentreden. Verder zou het opnemen van doelcriteria leiden tot een vage en algemene – en waarschijnlijk ontoereikende – omschrijving van de desbetreffende belangen, die geen waarborg meer biedt.⁸¹ Kamerstukken II 1984/85, 19013, nr. 3, p. 6; Kamerstukken II 1985/86, 19013, nr. 5, p. 8 e.v.

De regering meende in de aanloop naar de herziening van artikel 12 in 1987 dat het tweede lid slechts aanvullende eisen stelt. Het ontbreken van een van de vormvereisten, in verband met het binnentreden tegen de wil van de bewoner, in een aantal wetten brengt in die visie geen strijdigheid met zich van die wettelijke bepalingen met artikel 12, tweede lid.⁸² Kamerstukken II 1985/86, 19013, nr. 5, p. 5. Vanuit dat uitgangspunt kon de regering gemakkelijk het standpunt huldigen dat artikel 12 rechtstreeks werkt. De Hoge Raad dacht daar anders over en oordeelde dat het ontbreken van een van de vormvereisten in een wettelijke bepaling over het binnentreden strijd oplevert met artikel 12, tweede lid.⁸³ HR 4 maart 1986, NJ 1986/612, m.nt. ThWvV.

Met de invoering van de Awbi lijkt alle spanning te zijn weggenomen, aangezien met de Awbi een systematisering en, waar mogelijk, eenmaking van de wettelijke bepalingen inzake het binnentreden wordt beoogd.⁸⁴ Zie ook Kamerstukken II 1991/92, 22539, nr. 3.

Derde lid: vormvereiste na afloop van binnentreden

1. Schriftelijk verslag

De notificatieplicht na afloop van het binnentreden was tot de grondwetsherziening in 2002 verplicht gesteld in het tweede lid van artikel 12. Ook deze formulering bleek in de praktijk te absoluut geformuleerd. Met name bij hantering van de bijzondere opsporingsbevoegdheden was het niet wenselijk om de verdachte zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het binnentreden in zijn woning zonder zijn toestemming. Een en ander gebeurde heimelijk en in het kader van het opsporingsonderzoek kan het van belang zijn deze gehanteerde opsporingsbevoegdheid nog een tijd niet bekend te maken. Om de bepaling aan te passen aan de behoeften van de praktijk is de notificatieplicht bij de grondwetsherziening van 2002 verschoven naar het derde lid, waarbij werd bepaald dat uitzonderingen kunnen worden gemaakt, in die zin dat de notificatieplicht kan worden uitgesteld en zelfs afgesteld.

Het verslag wordt hetzij bij het verlaten van de woning, hetzij binnen redelijke termijn daarna aan de bewoner overhandigd of toegestuurd. De term ‘schriftelijk verslag’ is ruimer en minder formeel dan de term ‘procesverbaal’. De eerste term laat de wetgever vrij in de wijze waarop hij het verslag ingericht wenst te zien. In de Awbi is van die vrijheid gebruik gemaakt door eisen te stellen aan het verslag en de termijn waarbinnen het dient te worden overhandigd. Artikel 10 lid 2 van de Awbi stelt de eis dat het verslag onder andere ten minste vermeldt:

• de naam en hoedanigheid van degene die binnentreedt;
• de dagtekening van de machtiging en degene van wie de machtiging afkomstig is;
• de wettelijke bepaling waarop het binnentreden berust en het doel waartoe is binnengetreden;
• de plaats van de woning en naam van de bewoner.

Artikel 11, tweede lid, van de Awbi stelt als hoofdregel dat het verslag uiterlijk op de vierde dag na het binnentreden aan de bewoner wordt uitgereikt of toegezonden.

5.2 Uitzonderingen: nationale veiligheid en strafvordering

5.2.1 Uitstelmogelijkheid

Tot 2002 liet artikel 12 geen uitzonderingen toe op de notificatieplicht. In de uitvoeringswet Awbi werd in artikel 11, tweede lid, tweede en derde volzin echter gesteld dat er geen verslag van het binnentreden aan de bewoner dient te worden verstrekt indien het doel waartoe wordt binnengetreden daartoe noodzaakt. In plaats van uiterlijk op de vierde dag na het binnentreden zoals geregeld in artikel 11 tweede lid, dient toezending te geschieden zodra het belang van dit doel dit toelaat.⁸⁵ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 2. De regering is van mening dat de uitstelmogelijkheid van artikel 11, tweede lid, tweede en derde volzin Awbi de constitutionele toets kan doorstaan, gelet op het feit dat aan de verplichting tot kennisgeving in artikel 12 Gw 1987 geen termijn is gebonden.⁸⁵ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 2.

De Grondwet zelf formuleert vanaf 2002 twee doelcriteria die kunnen noodzaken tot uitstel van de notificatieplicht, te weten het belang van de nationale veiligheid en het belang van strafvordering. Met het belang van strafvordering wordt het belang van de gehele procedure in strafzaken bedoeld.

Het belang van de nationale veiligheid⁸⁷ Vgl. hieronder het stuk met betrekking tot nationale veiligheid in het kader van de afstel mogelijkheid. sluit aan bij de beperkingsgrond van artikel 8 EVRM en ziet met name op de taakstelling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.⁸⁸ Kamerstukken II 1997/98, 25442, nr. 5 en Kamerstukken II 1997/98, 25443, nr. 5. In dat kader geeft artikel 59 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (WID) aan dat de minister 5 jaar na beëindiging van de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid, zoals het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner, moet onderzoeken of de betrokkene genotificeerd kan worden. De commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten heeft aangegeven dat het wenselijk is dat indien ambtsberichten over een onderzoek naar het openbaar ministerie zijn uitgebracht, de wettelijke termijn van 5 jaar niet wordt afgewacht, maar dat – met in achtneming van de strafvorderlijke belangen van het Openbaar Ministerie – reeds na het uitbrengen van de ambtsberichten wordt genotificeerd.⁸⁹ Toezichtsrapport inzake het vervolgonderzoek naar de rechtmatigheid van de uitvoering van de notificatieplicht door de AIVD, CTIVD 34, 29 mei 2013, p. 13-14. Artikel 82 en 84 WID 2017 geeft een regeling voor de weigering van inzage van persoonsgegevens waar de uitstelmogelijkheid van de notificatieplicht bij aansluit. Artikel 12 Gw laat bij de uitstelmogelijkheid van de notificatieplicht delegatie toe, gezien de bewoordingen ‘bij de wet te stellen regels’.

5.2.2 Afstelmogelijkheid

Binnen de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bestond de behoefte in de gevallen waarin wordt binnengetreden in het kader van de taakuitoefening van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, het uitbrengen van het verslag van binnentreden in een woning bij afwezigheid van de bewoner geheel achterwege te kunnen laten. Die behoefte had zijn oorsprong in het feit dat de geheimhouding van onder meer de werkwijze in een concreet geval cruciaal is voor een minimale mate van geheimhouding, waarbij de langetermijndoeleinden, die tot de desbetreffende maatregelen hebben geleid, niet in gevaar worden gebracht. Voorts kunnen buitenlandse zusterdiensten worden afgeschrikt die nauw met de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten samenwerken en intensief gegevens uitwisselen, indien er daadwerkelijk en regelmatig zou worden genotificeerd.⁹⁰ Kamerstukken II 1996/97, 25442, nr. 3, p. 3.

De wetgever achtte het noodzakelijk om deze afstelmogelijkheid strikt te binden aan voorwaarden die betrekking hebben op de aard en de ernst van het doel waarvoor wordt binnengetreden. Vandaar dat gekozen werd voor slechts één doelcriterium: het belang van de staat. Op dit doelcriterium werd kritiek geuit in die zin dat ‘het belang van de staat’ een containerbegrip is. De wetgever heeft later dit doelcriterium veranderd in ‘het belang van de nationale veiligheid’, zodat daarmee, net zoals bij de herformulering van artikel 13 Gw, beter werd aangesloten bij een van de gronden waarop het in artikel 8 EVRM neergelegde grondrecht kan worden beperkt.⁹¹ Kamerstukken II 1997/98, 25442, nr. 5 p. 3-4.

Het begrip nationale veiligheid is enger dan het begrip ‘belang van de staat’. De laatste aanduiding omvat de veiligheid van de staat, de eenheid van de Kroon en de betrekkingen van Nederland met andere landen.⁹² Kamerstukken II 1999/2000, 26158, nr. 5, p. 2. De wetgever geeft aan dat uit de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot deze beperkingsgrond uit artikel 8 EVRM kan worden opgemaakt dat in de volgende gevallen de nationale veiligheid in het geding kan zijn: het schenden van staats- en militaire geheimen, de verspreiding van opruiende geschriften onder militairen, het oproepen tot en het goedkeuren van geweld, het verrichten van neonazistische activiteiten, het verrichten van terroristische activiteiten en de publicatie van (geheime informatie in) geschriften die schade kunnen toebrengen aan het functioneren van de staatsveiligheidsdienst van een land.⁹³ Kamerstukken II 1999/2000, 26158, nr. 5, p. 2. Vgl. het overzicht van de op dit punt relevante jurisprudentie in: C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de mens, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995, p. 63. Met het criterium nationale veiligheid wordt volgens de wetgever in het kader van de uitstel- en afstelmogelijkheid van de notificatieplicht, samenvattend, alleen gedoeld op de taakuitoefening door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.⁸⁸ Kamerstukken II 1997/98, 25442, nr. 5 en Kamerstukken II 1997/98, 25443, nr. 5. Afstel van de notificatieplicht is alleen toegestaan als het belang van de nationale veiligheid zich tegen verstrekking blijvend verzet. Hier past grote terughoudendheid.

Artikel 59, zevende lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bepaalt dat de verplichting aan de minister om vijf jaar na beëindiging van de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid, zoals het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner, te onderzoeken of genotificeerd kan worden, vervalt als notificatie naar redelijke verwachting leidt (a) tot onthulling van bronnen van een dienst, (b) tot ernstige schade voor de betrekkingen met andere landen en met internationale organisaties, en (c) tot onthulling van een specifieke toepassing van een methode of identiteit van degene die betrokken was bij die methode.⁹⁵ Zie verder over deze wet en het huisrecht: E. Janse de Jonge & B. de Graaff, ‘De wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten’, NJB 1999, afl. 41, p. 1925-1931. De mogelijkheid om de notificatieplicht geheel achterwege te laten kan niet worden gedelegeerd.

Wetgeving

6.1 Algemene wet op binnentreden

Zoals gezegd is voor de uitvoering van artikel 12 Gw de Algemene wet op het binnentreden van groot belang. Daarin zijn de vormvoorschriften uit diverse wetten bij elkaar gebracht. De uitvoeringswet geeft dus zelf geen bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner; zij veronderstelt een elders geregelde, meestal doelgebonden, bevoegdheid (zie art.4 Awbi). De Awbi geeft inhoud aan de grondwettelijke beperkingsmogelijkheden in artikel 12, tweede en derde lid. De Awbi geeft daarnaast ook tal van aanvullende voorschriften en eist in principe voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner een voorafgaande machtiging. Die eis stond vroeger in de Grondwet. Rechters, officieren van justitie, burgemeesters en gerechts- en belastingdeurwaarders zijn van het vereiste van een machtiging vrijgesteld.⁹⁶ Zie voor de toepassing van deze bevoegdheid de circulaire Binnentreden door (gerechts)deurwaarders, Stcrt. 2000, 135. In artikel 2, derde lid, Awbi is een uitzondering op het vereiste van een machtiging opgenomen voor zover er ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor personen of goederen moet worden binnengetreden.

Het is de bedoeling dat de Awbi als uniforme regeling fungeert voor alle wetten waarin de bevoegdheid tot het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner voorkomt.⁹⁷ Daartoe behoort sinds 1994 ook de Politiewet. Zie art. 8 Politiewet, dat voorziet in een bevoegdheid tot binnentreden in het kader van de hulpverlening. In afzonderlijke wetten komen incidenteel op onderdelen afwijkende regelingen voor, zoals in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

6.2 Relevante verdragsbepalingen

Het huisrecht wordt ook door artikel 8 EVRM, artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU Handvest), en artikel 17 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) beschermd. Anders dan bij de grondwettelijke bescherming van het huisrecht, maakt het verdragsrechtelijke huisrecht deel uit van het recht op privacy.

Artikel 8 EVRM spreekt in relatie tot het huisrecht over ‘respect for (…) his home’. Het artikel heeft dus niet alleen betrekking op het binnentreden; men moet het huisrecht respecteren. Daarmee biedt artikel 8 EVRM ook bescherming nadat is binnengetreden.⁹⁸ J. de Boer, ‘Artikel 8 EVRM’, in: Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, Nijmegen: Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1990, p. 18-19. Zie ook Zie ook ECHR, Guide on Article 8 of the Convention – Right to respect for private and family life, 31 augustus 2020, te raadplegen via www.echr.coe.int/documents/guide_art_8_eng.pdf, nr. 401-402. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geeft een ruime uitleg aan het begrip home. Daaronder dient niet alleen een privéwoning te worden verstaan, maar ook ruimten waar zakelijke activiteiten plaatsvinden.⁹⁹ EHRM 16 december 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001371088, NJ 1993/400, m.nt. Dommering (Niemetz); EHRM 30 maart 1989, ECLI:CE:ECHR:1989:0330JUD001046183, NJ 1991/552, m.nt. Dommering (Chapell/Verenigd Koninkrijk). Zie ook ECHR, Guide on Article 8 of the Convention – Right to respect for private and family life, 31 augustus 2020, te raadplegen via www.echr.coe.int/documents/guide_art_8_eng.pdf, nr. 392-396. Indien een groot deel van het leven zich afspeelt op het werk, is er immers geen onderscheid te maken tussen privé en zakelijke communicaties en kunnen zakelijke activiteiten zowel thuis als op kantoor worden ontplooid.¹⁰⁰ Annotatie E.J. Dommering onder EHRM 16 december 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001371088, NJ 1993/400 (Niemietz/Duitsland), par. 2. De Hoge Raad heeft tot nu toe het begrip ‘woning’ beperkt uitgelegd.¹⁰¹ HR 3 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1995:ZD0189, NJ 1996/219, m.nt. Knigge. Voor een beroep op de bescherming van het ‘huisrecht’ binnen een kantoor of bedrijf, zal daarom dienen te worden uitgeweken naar artikel 8 EVRM.¹⁰² Zie EHRM 16 april 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0416JUD003797197, AB 2002/277 (Ste Colas Est/Frankrijk). Artikel 8 EVRM kent ook beperkingsmogelijkheden ten aanzien van het recht op privacy.¹⁰³ Zie art. 8 lid 2 EVRM. Deze beperkingsmogelijkheden zijn zeer ruim geformuleerd. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om beperkingen in het belang van de nationale veiligheid of de openbare veiligheid. De bescherming tegen willekeurige inbreuken op artikel 8 EVRM is dan ook gelegen in de eis van necessity. Alle inbreuken op het recht van privacy moeten daardoor in verhouding staan tot het te dienen doel van die beperking.¹⁰⁴ Dit is de zogenoemde proportionaliteitstoets.

Het in artikel 7 EU Handvest neergelegde recht op respect voor zijn woning, heeft ingevolge artikel 52 lid 3 EU Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte als artikel 8 EVRM. Daartoe kent artikel 7 dezelfde rechtmatige beperkingen van het huisrecht als vermeld in artikel 8 lid 2 EVRM.¹⁰⁵ Toelichting bij het Handvest van de grondrechten, PbEU 2007, C 303/17.

Artikel 17 IVBPR beperkt zich ook slechts tot de privéwoning¹⁰⁶ ‘Zijn huis bij’: Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, Artikel 17 IVBPR, aant. 3.2, in: Fiscale Encyclopedie Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer (online). en komt in grote mate overeen met de Nederlandse definitie van een woning. Onder woning moeten in dit verband alle typen woningen worden verstaan, ongeacht de titel (zoals eigendom of huur) of de manier waarop de woning wordt gebruikt (zoals hoofdwoning of vakantiehuis). Onder de bescherming van artikel 17 IVBPR vallen dus ook caravans en woonboten. Maar ook de tuin en de garage van een woning vallen onder de reikwijdte van ‘home’.¹⁰⁶ ‘Zijn huis bij’: Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, Artikel 17 IVBPR, aant. 3.2, in: Fiscale Encyclopedie Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer (online).

Horizontale werking van artikel 12 Grondwet

In de literatuur wordt tot nog toe aangenomen dat artikel 12 geen horizontale werking kent. Aan dat standpunt liggen verschillende argumenten ten grondslag. Allereerst heeft de grondwetgever zelf niet aangegeven of artikel 12 horizontale werking kent. Hij geeft slechts aan dat van geval tot geval moet worden bekeken of bepaalde grondrechten ook horizontale werking dienen te hebben.¹⁰⁸ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 15-16; Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 7, p. 10-11 (MvA). In dit verband lijkt het bepaalde auteurs onwaarschijnlijk dat de wetgever burgers de bevoegdheid geeft om in bepaalde gevallen de woning tegen de wil van de bewoner te betreden. Daarnaast geeft artikel 12 geen bescherming van het eigendomsrecht, maar biedt het bescherming van de persoonlijke vrijheid.¹⁰⁹ A.Q.C. Tak, Het huisrecht (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s Uitgeverij en Drukkerij 1973, p. 20; P.J.J. Zoontjens, ‘Het huisrecht’, in: A.K. Koekkoek, W. Konijnenbelt & F.C.C.M. Crijns (red.), Grondrechten. Commentaar op hoofdstuk 1 van de herziene grondwet (Jeukens-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri, p. 274; zie ook noot 16. Ook uit het bestaan van artikel 138 Wetboek van Strafrecht (Sr) werd een argument ontleend tegen de horizontale werking van artikel 12.¹¹⁰ D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 402-403; C.A.J.M. Kortmann, De grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 100.

Daardoor is er sprake van een klassiek grondrecht; het beschermt de burger tegen inbreuken door de overheid. Wel dient bij de uitleg van privaatrechtelijke en strafrechtelijke begrippen aansluiting te worden gezocht bij artikel 12.¹¹¹ P.J.J. Zoontjens, ‘Het huisrecht’, in: A.K. Koekkoek, W. Konijnenbelt & F.C.C.M. Crijns (red.), Grondrechten. Commentaar op hoofdstuk 1 van de herziene grondwet (Jeukens-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri, p. 274; P.J. Boukema, ‘Boekbespreking van A.Q.C. Tak, Het huisrecht’, RmTh 1974, p. 486 e.v.

Desalniettemin kende het Hof Amsterdam een dergelijke horizontale werking toe aan artikel 12.¹¹² Hof Amsterdam 8 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC0179, NJ 2000/152. Het Hof stelde dat ‘[h]et in de artikelen 10 en 12 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op respect voor ieders privéleven en woning (…) ook werking [heeft] tussen burgers onderling.’¹¹² Hof Amsterdam 8 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC0179, NJ 2000/152. Daarmee lijkt het Hof Amsterdam artikel 12 over één kam te scheren met artikel 8 EVRM. Nadere onderbouwing ontbreekt echter en een dergelijke uitspraak is nadien niet meer voorgekomen. Of artikel 12 daadwerkelijk horizontale werking heeft staat dus nog niet geheel vast, althans niet bij de (grond)wetgever.

Het huisrecht in relatie tot bijzondere situaties

8.1 Het huisrecht en hulpverleningssituaties

De afgelopen jaren worden er steeds vaker meldingen vanwege hulpverlening gedaan. Steeds vaker doen bezorgde buren, familie en vrienden een beroep op de politie wanneer zij geen contact met een persoon kunnen leggen. Dat is ook niet vreemd gelet op de veranderde samenstelling van de maatschappij, waarbij er meer eenpersoonshuishoudens zijn, mensen steeds ouder worden en langer zelfstandig blijven wonen.[voetnoot]
In het geval van een melding vanwege hulpverlening kan het voorkomen dat de politie besluit de woning binnen te treden. Zij is daartoe bevoegd op basis van artikel 3 Politiewet jo. artikel 2 lid 2 Awbi. Dergelijk binnentreden kan grote impact hebben op de bewoner, en vereist dan ook een goede en duidelijke afweging van de politie. De Nationale ombudsman geeft dan ook in zijn rapport het advies om de impact op de burger zo klein mogelijk te houden. Daartoe doet hij de volgende aanbevelingen:

• Zorg voor kaders voor de afweging om wel of niet binnen te treden.
• Zorg voor voldoende scholing op dit onderwerp en evalueer de praktijkvoorbeelden voor leerdoeleinden.
• Ga voorzichtig om met de woning en alles wat daarin wordt aangetroffen.
• Zorg voor goede informatie aan de bewoner direct na het binnentreden.
• Zorg voor een behoorlijke en eenduidige behandeling van schade(claims).¹¹⁴ Geciteerd uit: Nationale ombudsman, Binnentreden bij hulverlening. Over de omgang met het huisrecht door de politie, Rapportnummer 2019/016, p. 8.

8.2 Het huisrecht van de kraker

Ten tijde van de woningnood in Nederland werden er door krakersverenigingen veelvuldig leegstaande panden gekraakt met als doel deze te bewonen. De krakersverenigingen voerden geregeld acties om aandacht te vragen voor de woningnood.¹¹⁵ Stadsarchief Amsterdam, De raadzaal bezet, www.stadsarchief.amsterdam.nl/presentaties/amsterdamse_schatten/macht/de_raadzaal_bezet/index.nl.html. De grootste actie van de krakersverenigingen was de actie bij de inhuldiging van onze toenmalige koningin Beatrix in 1980, onder de leuze ‘geen woning geen kroning’. Deze actie escaleerde in rellen tussen krakers en politie.¹¹⁶ Stadsarchief Amsterdam, Geen kroning, www.stadsarchief.amsterdam.nl/presentaties/amsterdamse_schatten/oproer/geen_kroning/index.nl.html. Toch worden er in het huidige tijdsgewricht – zo’n tien jaar na het kraakverbod – nog steeds panden gekraakt.¹¹⁷ Zie Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand), Stb. 2010, 320. Ter illustratie, zie bijvoorbeeld ‘Pand op de Keizersgracht gekraakt’, Het Parool 14 juli 2020.

Hoewel werd aangenomen dat artikel 12 geen horizontale werking heeft,¹¹⁸ Zie par. 7. kunnen krakers zich op het huisrecht beroepen tegenover de civielrechtelijke eigenaar van het pand.¹¹⁹ HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153. Dit kan op basis van artikel 138 Sr. De onrechtmatigheid van het bewonen is daarbij niet van belang.¹²⁰ HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943. Ook een niet als woning aangemerkt pand, zoals bijvoorbeeld een kantoorpand, kan daarbij gelden als woning, mits als zodanig in gebruik.¹²¹ HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943; zie ook HR 7 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB4090, NJ 1972/197 en HR 8 april 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC0292, NJ 1980/330 (Anti-kraakbepaling Arnhem). In deze lacune voorziet artikel 429sexies Sr inmiddels ten dele.

Tot 2009 werd aangenomen dat de bevoegdheid voor de ontruiming van kraakpanden zijn grondslag vond in artikel 429sexies Sr.¹²² O. van der Bijl, ‘Strafrechtelijk ontruimen: einde verhaal?’, NJB 2010/100. In zijn arrest van 9 oktober 2009¹²³ HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254. oordeelde de Hoge Raad echter dat hoewel artikel 429sexies Sr het kraken van een pand dat nog niet al te lang leegstaat strafbaar stelt, het geen regeling bevat omtrent de ontruiming. Omdat de krakers, ondanks de onrechtmatigheid van het betrekken van de woning, een huisrecht toekomt ingevolge artikel 12 en artikel 8 EVRM, dient een inbreuk van dat recht gebaseerd te zijn op een formele wet. Nu dat niet het geval was, leidde de Hoge Raad daaruit af dat voor de ontruiming van de panden geen wettelijke grondslag was en dus in strijd met artikel 12 Grondwet en artikel 8 EVRM werd gehandeld. Naar aanleiding van deze uitspraak kon het dus voorkomen dat een eigenaar, die na vakantie wordt geconfronteerd met het feit dat zijn woning is gekraakt, een aparte civielrechtelijke procedure aan diende te spannen, alvorens hij de woning weer rechtmatig kon betreden.¹²² O. van der Bijl, ‘Strafrechtelijk ontruimen: einde verhaal?’, NJB 2010/100.

Van der Bijl verdedigde naar aanleiding van deze uitspraak het standpunt dat wellicht op basis van artikel 138 Sr een bevoegdheid tot ontruiming kon worden gevonden. Allereerst volgde uit de memorie van toelichting van artikel 153 Gw 1848 dat op schending van het huisrecht een behoorlijke sanctie diende te worden gegeven. Verdedigbaar is dat onder een dergelijke sanctie beëindiging van de schending dient te worden verstaan. Daarnaast zou men kunnen aannemen dat krakers zelf geen huisrecht kunnen vestigen, waardoor bij ontruiming het huisrecht van de kraker niet wordt geschonden, aldus Van Der Bijl.¹²⁵ O. van der Bijl, ‘Strafrechtelijk ontruimen: einde verhaal?’, NJB 2010, 100.

Inmiddels is voor de ontruiming van kraakpanden artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gecreëerd. Dit artikel geeft aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen bij verdenking van overtreding van de artikelen 138, 138a en 139 Sr. Daarmee is dus een expliciete wettelijke grondslag voor ontruiming gegeven.¹²⁶ Kamerstukken II 2008/09, 31560, nr. 11. Zie ook M. Koning, ‘Het gekraakte verbod. Kraken: een harde juridische noot’, NJB 2011, afl. 32, p. 2155-2157. Volgens de Hoge Raad is deze regeling in overeenstemming met artikel 8 EVRM, nu de wetgever ‘binnen de grenzen van de hem toekomende “margin of appreciation”, in overeenstemming met art. 8 lid 2 EVRM [heeft] kunnen oordelen dat deze ontruimingsbevoegdheid een legitiem doel dient en in een democratische samenleving noodzakelijk is’. Desondanks kan niet automatisch worden geconcludeerd dat er geen verdedigbare klacht kan zijn van de kraker over de (dreigende) schending van zijn huisrecht, enkel omdat het verblijf zelf wederrechtelijk plaatsvindt. Het is in dat geval aan de kraker om zijn klacht bij de kantonrechter voor te leggen. De rechter dient in dat geval te beoordelen of het belang van de openbare orde, het beëindigen van de strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden, boven het huisrecht van de kraker prevaleren. Dat vereist evenwel dat de kraker tijdig op de hoogte wordt gesteld van de voorgenomen ontruiming, zodat hij een eventuele klacht over de dreigende schending van het huisrecht kan voorleggen aan de kantonrechter.¹²⁷ HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153, m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook P.A.M.Mevis, ‘De bescherming van de woning 25 jaar later’, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten. Opstellen van de Kring Corstens, Kluwer: Deventer 2014, p. 19-160. Dit stramien wordt ook gevolgd in het OM-beleid, waarin eerst een aankondiging wordt gedaan dat het pand binnen acht weken na aankondiging zal worden ontruimd, doch niet binnen zeven dagen, zodat de krakers de mogelijkheid hebben om een kort geding aanhangig te maken. Van deze hoofdregel kan in een beperkt aantal situaties worden afgeweken, zoals de verdenking van huisvredebreuk (art. 138 Sr), waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden, of ernstige vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde.¹²⁸ Strafrechtelijke ontruimingen, Stcrt. 2010, 19500.

Daarmee leek de discussie te zijn beslecht. Toch leidde de nieuwe praktijk – mede in het licht van de krakerspraktijken van de groep uitgeprocedeerde asielzoekers ‘We Are Here’¹²⁹ Zie bijvoorbeeld ‘Krakers We Are Here zetten Amsterdamse ondernemer uit eigen pand’, nos.nl 20 augustus 2019 en ‘Harbers: overlast We Are Here-asielzoekers is onacceptabel’, nos.nl 4 juni 2018. – tot verontwaardiging bij de Tweede Kamerleden Koerhuis en Van Toorenburg. Volgens hen is het onbegrijpelijk dat krakers die zich wederrechtelijk de toeging verschaffen tot andermans eigendom, toch via het huisrecht beschermd worden tegen onmiddellijke ontruiming. Zij stellen daarom voor om de rechter-commissaris – binnen drie dagen – te laten beslissen over de inzet van de ontruimingsbevoegdheid, waarbij de mogelijkheid bestaat om de kraker te horen. Wordt de machtiging door de rechter-commissaris verleend dan kan per direct worden overgegaan tot ontruiming van het pand.¹³⁰ Memorie van toelichting bij Voorstel van wet van de leden Koerhuis en Van Toorenburg tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het wijzigen van de rechterlijke procedure voor de beoordeling van de rechtmatige binnentreding van een woning of lokaal met als doel het verwijderen van personen alsmede voorwerpen die daar worden aangetroffen (Wet handhaving kraakverbod), Kamerstukken II 2019/20, 35296, nr. 3. Van der Zijl en Jebbink zijn kritisch op de voorgestelde wijzigingen, onder andere omdat een verplichte toetsing door de rechter-commissaris een extra belasting zou opleveren voor het gerechtelijk apparaat, het civielrechtelijke karakter van de ontruiming in het geval van kraken en het ontbreken van procedurele waarborgen voor betrokkenen.¹³¹ R. van Zijl & W. Jebbink, ‘De rechter-commissaris in strafzaken … in civiele zaken?’, NJB 2019, afl. 36, p. 2713-2717.

8.3 Het huisrecht in het coronatijdperk

In de huidige coronacrisis is veel van doen geweest over de mogelijkheid om de woning zonder toestemming van de bewoner te betreden om de in de noodverordening neergelegde coronamaatregelen te kunnen handhaven, zoals het maximaal aantal bezoekers in de woning en het houden van voldoende afstand tot elkaar.¹³² Zie bijvoorbeeld ‘Politie: agenten betraden studentenwoning Uilenstede onrechtmatig’, Het Parool 18 juni 2020; ‘Mocht de politie ondanks coronanoodverordening wel binnenvallen bij garagehouder in Borne?’, RTV Oost 24 april 2020. Zie in het kader van de Tijdelijke Coronawet bijvoorbeeld: T. de Groot, ‘Coronawet is juweel van een gedrocht’, Dagblad van het Noorden, 21 juni 2020. Nu in Nederland niet de algemene noodtoestand is uitgeroepen, kan het huisrecht enkel worden beperkt via de grondwettelijke beperkingsclausules.¹³³ Zie S. Daniëls, ‘Commentaar op artikel 103 van de Grondwet’, in: E.M.H. Hirsch Ballin & G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, par. 5.3. Daarvoor is van belang dat artikel 12 Gw bepaalt dat het huisrecht enkel mag worden beperkt ‘in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen’.¹³⁴ Zie hierboven onder par. 3.

De eerste vraag die rijst, is of er een bevoegdheid tot binnentreden bestaat ter handhaving van de coronamaatregelen in de noodverordening. Deze noodverordeningen zijn over het algemeen vastgesteld door de voorzitter van de veiligheidsregio (art. 39, eerste lid, onder b, Wet op de Veiligheidsregio’s (Wvr) jo. art. 176 Gemeentewet).¹³⁵ M.A.D.W. de Jong e.a., Orde in de openbare orde, Den Haag: WODC 2016, p. 248. De bevoegdheid tot binnentreden is in dat verband neergelegd in artikel 62 Wvr. Met deze bevoegdheid moet volgens de memorie van toelichting ‘niet willekeurig of lichtvaardig’ worden omgegaan. Er dient dus een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets te worden toegepast. Het belang van het binnentreden moet zwaarder wegen dan de bescherming van het huisrecht. En bovendien mag de inbreuk op het huisrecht niet groter zijn dan in het concrete geval noodzakelijk is.¹³⁶ Kamerstukken II 2006/07, 31117, nr. 3, p. 85. Is de noodverordening vastgesteld door de burgermeester van een gemeente (art. 176 Gemeentewet), dan dient de bevoegdheid tot binnentreden, ingevolge artikel 149a Gemeentewet, in een afzonderlijke verordening te zijn neergelegd. De meeste gemeenten hebben daarom een APV waarin de bevoegdheid tot binnentreden in het kader van de noodverordening wordt toegekend aan specifieke functionarissen.¹³⁷ Zie bijvoorbeeld Verordening binnentreden ter uitvoering van noodverordeningen, Gemeenteblad van Utrecht 2008, 33. M.A.D.W. de Jong e.a., Orde in de openbare orde, Den Haag: WODC 2016, p. 15. Zou dat niet het geval zijn, dan kan het voorkomen dat de bevoegdheid ontbreekt om bewoners uit hun huizen te (laten) verwijderen in het geval van overstromingen of andere rampen en te controleren of iedereen bij een ramp ook daadwerkelijk is vertrokken.¹³⁸ Verordening binnentreden ter uitvoering van noodverordeningen, Gemeenteblad van Utrecht 2008, 33. Zie ook A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen. Een analyse van het gemeentelijk noodrecht, Amsterdam: Reed Business 2016, p. 48-50. Wierenga, Kost en Koonstra concluderen dan ook dat de noodverordeningen een grondslag zijn voor het binnentreden in het geval van een noodsituatie waarbij sprake is van acuut levensgevaar. Een dergelijke inbreuk op het huisrecht zal in zo’n geval volgens hen niet als ongrondwettig zijn te kwalificeren.¹³⁹ A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen. Een analyse van het gemeentelijk noodrecht, Amsterdam: Reed Business 2016, p. 45 In dat licht zal het binnentreden ter handhaving van de coronamaatregelen achter de voordeur naar alle waarschijnlijkheid niet grondwettig kunnen worden ingezet. Van een noodsituatie met acuut levensgevaar is in dat geval immers geen sprake. Het valt daarom te betwijfelen of de inzet van de bevoegdheden ter voorkoming van corona de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets zal doorstaan.
Ook de Tijdelijke wet COVID-19 biedt geen mogelijkheid om een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden ter handhaving van de coronamaatregelen.¹⁴⁰ Zie Tijdelijke wet maatregelen COVID-19, Kamerstukken II 2019/20, 35526. Een dergelijke vergaande beperking van het huisrecht werd door velen bekritiseerd. Het is om die reden dat in de huidige tekst de woning is uitgezonderd van de reikwijdte van de wet.¹⁴¹ Vgl. art. 58m en 58n Consultatieversie Tijdelijke wet maatregelen covid-19 met art. 58m en 58n Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Zie ook ‘Coronanoodwet flink aangepast na kritiek’, Het Parool 7 juli 2020. Hoewel de eerste noodverordeningen ter handhaving van de coronacrisis niet in reikwijdte waren beperkt tot de publieke ruimten, zijn ook de huidige verordeningen van 14 oktober 2020 enkel van toepassing op de publieke ruimten.¹⁴² Model Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio, www.veiligheidsberaad.nl/wp-content/uploads/2020/03/Definitieve-modelnoodverordening-COVID-19-veiligheidsregios.pdf (laatst geraadpleegd 22 oktober 2020); art. 2, eerste lid, luidt daarin als volgt ‘Het is verboden [optioneel: in specifiek te omschrijven delen van het grondgebied van de veiligheidsregio] zich in een groep van drie of meer personen op te houden zonder tot de 3 dichtstbijzijnde persoon in die groep en andere personen een afstand te houden van ten minste 1,5 meter’. Inmiddels luidt tekst van de verbodsbepaling in de huidige modelverordening (oktober 2020) als volgt: ‘Het is verboden zich op een openbare plaats of een plaats in de buitenlucht, niet zijnde een bij een woning behorend erf, op te houden in groepsverband met meer dan vier personen’ (art. 2.1 lid 1) en ‘Het is verboden zich in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon een afstand te houden van ten minste 1,5 meter’ (art. 2.2 lid 1). De discussie of het huisrecht mag worden beperkt in tijden van corona lijkt daarmee vooralsnog te zijn beslecht.