Artikel 16 - Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling

Historische ontwikkeling

Hoewel de bepaling van artikel 16 Grondwet (Gw) eerst in 1983 in de Grondwet is opgenomen, betreft het een oud beginsel dat in letterlijk dezelfde bewoordingen vanaf 1881 in (het in 1886 in werking getreden) artikel 1, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (Sr) te vinden is.² Art. 1, eerste lid, Sr: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Zie ook art. 4 Wet algemene bepalingen (Wet AB): ‘De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht’. Zie over deze bepalingen uitvoerig G. Knigge, Verandering van wetgeving (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1984. Met de codificatie in aanvankelijk het Wetboek van Strafrecht en later ook de Grondwet is specifiek voor het materiële strafrecht tot uitdrukking gebracht dat overheidsoptreden waarbij macht (tot het opleggen van sancties) wordt uitgeoefend jegens burgers, een voorafgaande wettelijke grondslag moet hebben.³ Vgl. W.J.M. Voermans, Legaliteit als middel tot een doel (preadvies NJV), Deventer: Kluwer 2011, p. 7-14 en 93, alsmede S. Verheijen & L. Verlinden, ‘Zonder lex certa geen legaliteit?’, in: C.J.H. Jansen & J.J.J. Sillen (red.), In extenso, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012, p. 77-95, i.h.b. p. 78-79. Het aldus verwoorde legaliteitsbeginsel is als hoeksteen van de democratische rechtsstaat en – daarmee ook – van het strafrecht te herleiden tot het Verlichtingsdenken. Om die reden is het beginsel prominent aanwezig in La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen van 1789.⁴ Zie F.G.H. Kristen, ‘Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht’, Ars Aequi 2010, p. 641-645.

In de Proeve werd nog niet voorgesteld een bepaling als die van artikel 16 in de Grondwet op te nemen. De Staatscommissie-Cals/Donner (1967-1971), die in het leven was geroepen om advies te geven over een algemene Grondwetsherziening, was evenwel van mening dat een dergelijke bepaling in de Grondwet wenselijk was. Onder verwijzing naar artikel 7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) betoogde zij dat een nadere rechtsbasis voor toetsing van wettelijke voorschriften aan het legaliteitsbeginsel in de Grondwet geboden zou moeten worden. Een minderheid van de staatscommissie vond dit niet nodig: de mogelijkheid van een dergelijke toetsing aan artikel 1 Sr en artikel 7 EVRM was voldoende.⁵ Staatscommissie-Cals/Donner, Tweede rapport, p. 81-82. Ook in wetsvoorstel 11051 (Kamerstukken II 1970/71) was het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel opgenomen, en wel in art. 9e. Bij de grondwetsherziening van 1983 klonken nog echo’s door van die minderheid in de staatscommissie. De Raad van State achtte het voorgestelde artikel overbodig en ook in de Tweede Kamer werd twijfel geuit aan de noodzaak het als een grondrecht op te nemen.⁶ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 4, p. 70 (Nng, Ia, p. 71); Handelingen II 1976/77, p. 1985 en 1987 (Abma, SGP) (Nng, Ia, p. 375-380). Toch werden de bewindslieden – die een parlementaire meerderheid aan hun zijde hadden – er hierdoor niet van ‘overtuigd, dat het opnemen van een zo belangrijk beginsel in de Grondwet moet worden nagelaten’.⁷ Kamerstukken II 1970/71, 11051, nr. 3, p. 20.

Reikwijdte van artikel 16 als grondwetsbepaling; strafbaar feit

Door de herhaling van artikel 1, eerste lid, Sr in artikel 16 Gw kan niet dan via (de in Hoofdstuk 8 van de Grondwet voorziene procedure van) een grondwetswijziging van het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel worden afgeweken. In zoverre is sprake van een formele toegevoegde waarde als grondrecht.⁸ Vgl. P.A.M. Mevis, Constitutioneel strafrecht (oratie Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 1998, p. 9-10. De wet in formele zin waarin strafbepalingen zijn opgenomen, kan echter door het toetsingsverbod van artikel 120 Gw niet aan artikel 16 Gw worden getoetst.⁹ Vgl. HR 8 maart 1994, ECLI:NL:HR1994:AC0279, NJ 1994/412. Zie ook het commentaar bij art. 120 Gw. Aan laatstgenoemde situatie zou wellicht een einde kunnen komen nu de Staatscommissie Parlementair Stelsel heeft geadviseerd constitutionele toetsing mogelijk te maken en een Constitutioneel Hof in te stellen.¹⁰ Eindrapport Staatscommissie Parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken: democratie en rechtsstaat in balans. Amsterdam: Boom uitgevers 2018, p. 195-216. De Staatscommissie refereert hierbij onder meer aan het initiatiefvoorstel van Kamerlid Halsema tot herziening van de Grondwet om toetsing van wetten in formele zin aan een aantal bepalingen – waaronder artikel 16 – van de Grondwet door de rechter mogelijk te maken. In eerste lezing van de procedure van grondwetsherziening werd het voorstel in 2008 aanvaard, maar de tweede lezing lag vele jaren stil. Op aanraden van de Afdeling advisering van de Raad van State concludeerde de Tweede Kamer op 9 oktober 2018 dat het – na drie verkiezingen – te laat was voor de tweede lezing en dat het voorstel moest worden beschouwd als vervallen.¹¹ Kamerstukken. II 2018/19, 32334, nr. 13.

Het begrip ‘strafbaar feit’ is bij de grondwetsherziening van 1983 niet aan de orde gekomen in verband met de behandeling van artikel 16 Gw, maar wel in het kader van artikel 113 Gw. Toen is echter weinig helderheid geboden. Beide artikelen staan wel met elkaar in verband. Artikel 113 Gw behoudt de berechting van ‘strafbare feiten’ voor aan de rechter. Strafbare feiten zijn feiten die in enigerlei algemene regeling strafbaar zijn gesteld: gedragingen die op straffe (met zoveel woorden) verboden zijn. Het gaat om feiten die in algemene strafwetgeving zoals het Wetboek van Strafrecht, dan wel in bijzondere wetgeving of lagere algemene regelingen strafbaar zijn gesteld.¹² Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3-4, p. 6-7, 11 en 38 (MvT). De formele classificatie is aldus bepalend. Met ‘strafbare feiten’ in de zin van artikel 113 Gw worden derhalve geen feiten bedoeld die (louter¹³ Vgl. o.a. art. 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb). ) via het bestuursrecht kunnen worden bestraft.¹⁴ Kamerstukken II 1979/80, 16162, nr. 3, p. 6, 11 en 39 (MvT). Zonder nadere redengeving is ook niet aannemelijk dat aan het bijvoeglijk naamwoord ‘strafbaar’ in artikel 16 Gw een ruimere, materiële betekenis moet worden toegeschreven. Dat hetzelfde begrip in twee grondwetsartikelen een verschillende betekenis zou hebben, is namelijk niet zonder meer begrijpelijk en evenmin wenselijk. Daarmee is echter niet gezegd dat het beginsel achter artikel 16 Gw – het hieronder in paragraaf 4 te bespreken nulla poena-beginsel – niet dezelfde werking zou kunnen worden toegedicht voor andere vormen van bestraffing dan die binnen het strafrecht.¹⁵ Zo bepaalt art. 5:4, tweede lid, Awb dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Het ligt voor de hand bij de uitleg van het begrip ‘strafbaar feit’ in de eerste plaats terug te grijpen op de regeling waaraan het artikel ontleend is, het Wetboek van Strafrecht.¹⁶ Via art. 91 Sr heeft het beginsel ook buiten de grenzen van het wetboek rechtskracht. Art. 16 Gw heeft alleen betrekking op het materiële strafrecht, niet op het strafprocesrecht: Handelingen II 1976/77, p. 2214-2215 (Nng, Ia, p. 494-497); Kamerstukken I 1976/77, 13872, nr. 55b, p. 11-12 (Nng, Ib, p. 48-49). Onder de werking van art. 16 valt eveneens de strafoplegging. Strafbare feiten zijn feiten waartegen strafvervolging mogelijk is; ook samenspanning, voorbereiding, poging en deelneming vallen eronder.¹⁷ Vgl. art. 78 Sr en art. 129 Sv.

Inhoud: legaliteit ten aanzien van strafbaarheid en sanctie

Groenhuijsen somt als grondslagen van het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel op:

• het schuldgezichtspunt: een persoon mag niet worden bestraft als hij niet wist noch kon weten dat wat hij deed, strafbaar was;
• het wetsbegrip: wetgeving bevat algemene regels, die bij herhaling doch zonder terugwerkende kracht kunnen worden toegepast op in beginsel alle (categorieën) burgers;
• het mensbeeld van de homo economicus: een rationele, calculerende burger kiest in dit mensbeeld voor strafbaar gedrag als naar verwachting de voordelen ervan de nadelen overtreffen;
• het strafbegrip: publieke leedtoevoeging met als doel dat de betrokkene voortaan meer geneigd zal zijn tot normconform gedrag;
• de rechtsstaatgedachte: publieke machtsuitoefening moet onderworpen zijn aan rechtsregels;
• het vrijheidsbegrip: toegestaan is datgene wat niet verboden is; en
• het rechtszekerheidsbegrip: het individu moet de rechtsgevolgen van (voorgenomen) handelingen kunnen inschatten.¹⁸ M.S. Groenhuijsen, Straf en wet (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 26-31. ¹⁹ M.J. Borgers, De communicatieve strafrechter (preadvies NJV), Deventer: Kluwer 2011, p. 105 noemt als voornaamste grondslagen het verschaffen van rechtszekerheid en het bieden van rechtsbescherming tegen machtsmisbruik door de overheid.

Groenhuijsen betoogt dat het autoritaire strafrecht in Nazi-Duitsland gebaseerd was op dezelfde gezichtspunten – die in de opvatting van dat regime eenzelfde functie hebben in de verhouding tot het legaliteitsbeginsel – maar wel tot volstrekt andere uitkomsten heeft geleid dan de uitkomsten van een strafrechtspleging die wij als fatsoenlijk beschouwen.²⁰ Groenhuijsen 1987, p. 33-38. Met het kennelijke oogmerk om in de toekomst uitwassen te voorkomen die samenhangen met het op een dergelijke wijze hanteren van gezichtspunten die aan legaliteit ten grondslag liggen, betoogt deze auteur dat een materiële invulling van het ‘rechtsbeschermingsverschaffende grondschema van onze rechtsstaat’ vereist is, en wel in drieërlei zin: (1) verantwoordelijkheid als normatief begrip (materiële maatstaven terug te voeren op, in elk geval, rechtvaardigheid); (2) verantwoording afleggen over het gebruik van bevoegdheden en (3) verantwoordelijk stellen in de zin van het opleggen van sancties als onrechtmatig is opgetreden. Dit laatste element illustreert dat materieelrechtelijke en formeelrechtelijke aspecten van legaliteit als voorwaarde voor strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, tot op zekere hoogte hand in hand gaan.²¹ Kristen 2010, p. 641-642. Het formele strafrecht moet daarbij de lat – bijvoorbeeld ten aanzien van het bewijs dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan – niet zodanig hoog leggen dat het materiële strafrecht niet zou kunnen worden verwezenlijkt. Dat zou namelijk onder meer leiden tot het verlies van het gezag van een geloofwaardige strafrechtspleging.

Naar algemene opvatting kent het in artikel 16 Gw en artikel 1, eerste lid, Wetboek van Strafecht (Sr) gecodificeerde materieelstrafrechtelijke legaliteitsbeginsel vier deelnormen,²² Zie uitgebreid J. de Hullu, Materieel strafrecht, zevende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 84-113. die tezamen ook wel worden aangeduid als nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. Als zodanig betreft het een door Von Feuerbach geformuleerd product van de Verlichting dat op strafrechtelijk terrein de rechtsstaatgedachte belichaamt.²³ P.J.A. von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen rechts, Giessen: Heyer 1801, par. 12 e.v. Zie ook A.C. ’t Hart, ‘Het nulla-poenabeginsel’, in: A.K. Koekkoek, W. Konijnenbelt, F.C.L.M. Crijns & H.J.M. Jeukens (red.), Grondrechten (Jeukens-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p. 332-345, G. Knigge & H.D. Wolswijk, Het materiële strafrecht, vijftiende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 35-36 en J.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht (diss. Leiden), Leiden: Universiteit Leiden 2016, p. 33-34.

Als eerste deelnorm wordt wel genoemd nullum crimen sine lege. Dit betreft een tot de wetgever gerichte instructienorm die inhoudt dat justitiabelen slechts mogen worden gestraft wegens gedrag dat als zodanig voorafgaand aan het plegen ervan door de wetgever als strafbaar gedrag is omschreven met een zekere mate van duidelijkheid en precisie.²⁴ In het advies van de Raad van State met betrekking tot het wetsvoorstel betreffende het strafbaar stellen van seksuele intimidatie (Kamerstukken II 2018/19, 34904, nr. 4) wordt in dit verband gewezen op de te onduidelijk omschreven delictsomschrijving. Vgl. de noot van N. Keijzer onder HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:447, NJ 2020/240 omtrent opruiing tot een terroristisch misdrijf (art. 131 en 132 Sr). Gelet op dit laatste wordt het zogenoemde lex certa-beginsel (ook wel aangeduid als bepaaldheidsgebod of Bestimmtheitsgebot) geacht deel uit te maken van deze deelnorm.²⁵ Zie daarover uitvoerig J.S. Nan, Het lex certa-beginsel (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.

De tweede deelnorm betreft nulla poena sine lege. Dit is een vooral tot de rechter²⁶ Terecht merkt Kristen 2010, p. 642 op dat deze instructienorm zich voorts richt tot ‘de executieve’ wanneer deze wil overgaan tot buitengerechtelijke afdoening (bijvoorbeeld bij wijze van strafbeschikking), alsmede tot de wetgever die een delictsomschrijving moet voorzien van een strafbedreiging. gerichte instructienorm dat hij voor het plegen van het feit geen andere en evenmin zwaardere straf kan opleggen dan die waarin is voorzien ten tijde van het begaan van dat feit.²⁷ Vgl. HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:338, NJ 2019/229, m.nt. W.H. Vellinga. Zoals Kelk het uitdrukt: ‘Ook het sanctiestelsel behoeft codificatie’.²⁸ C. Kelk, ‘Het nulla poena-beginsel behoeft opfrissing’, in: M.M. Dolman, P.D. Duyx & H.G. van der Wilt (red.), Geleerde lessen (Stolwijk-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 95-111, i.h.b. p. 96. Naar de letter van de (Grond)wet is het nulla poena sine lege-beginsel (geen straf zonder wet) niet opgenomen in artikel 16 Gw. Niettemin wordt dit beginsel naar algemene opvatting wel geacht daarin te zijn besloten.²⁹ D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, vijftiende druk, bewerkt door J. Remmelink, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 483-485. Zie ook T. Kooijmans, Op maat geregeld? (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2002, p. 257.

In het verlengde van de eerste twee deelnormen ligt nulla poena sine lege praevia als derde deelnorm: het verbod van terugwerkende kracht, zijnde een instructienorm voor wetgever en rechter dat zij geen feiten binnen de reikwijdte van de strafwet brengen (voor zover) die zijn begaan vóór de inwerkingtreding van die wet.³⁰ Vgl. HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2023. Dit uitgangspunt staat er niet aan in de weg dat bijvoorbeeld het voorhanden hebben van bepaalde voorwerpen die door de betrokkene vóór 14 december 2001 – zijnde de datum van inwerkingtreding van de witwasbepalingen in het Wetboek van Strafrecht – zijn verworven, sinds die datum kan worden gekwalificeerd als witwassen als de voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf en de betrokkene dat wist of redelijkerwijs moest vermoeden.³¹ Vgl. HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:619, NJ 2020/205, m.nt./Kooijmans.

De vierde deelnorm betreft het analogieverbod en het verbod van te extensieve interpretatie: een rechter mag een delictsomschrijving of een bestanddeel daarvan niet zodanig ruim uitleggen dat een gedraging of omstandigheid onder de reikwijdte van die delictsomschrijving wordt gebracht terwijl de bewoordingen daarvan geen aanleiding daartoe geven.³² Kristen 2010, p. 643. Volgens J.W. Fokkens, ‘aant. 5 bij art. 1 Sr’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Wetboek van strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016 zal in het algemeen sprake zijn van een analogische uitleg als wat voor het ene bijzondere fenomeen geldt ook geacht wordt voor het andere te gelden gelet op de grote gelijkenis tussen beide gevallen. Vgl. HR 23 december 1912, W 9429: onder ‘loopen’ kan niet het rijden op een rijwiel begrepen worden. Pas bij wet van 20 mei 1955, Stb. 1955, 207 werd dit voor zowel art. 460 als art. 461 Sr gewijzigd en werd ‘loopt’ vervangen door ‘zich bevindt’ (zie J.W. Fokkens ‘aant. 1 bij art. 460 Sr’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Wetboek van strafrecht, Deventer: Kluwer 1985).

Zoals hierboven naar voren kwam, richt (zowel art. 1, eerste lid, Sr als) artikel 16 Gw zich in zijn beschermende functie ten dele tot de wetgever en ten dele tot de rechter. Als algemene noemer kan worden opgemerkt dat het nulla poena-beginsel de wetgever en de rechter opdraagt de inzichtelijkheid en voorspelbaarheid van het materiële strafrecht te waarborgen.³³ K. Rozemond, ‘Legaliteit in het materiële strafrecht’, RMThemis 1999, p. 117-130. Die inzichtelijkheid en voorspelbaarheid vormen de grondslag van het verwijt dat de burger in de op te leggen straf binnen ons schuldstrafrecht³⁴ Kort gezegd, brengt ons ‘schuldstrafrecht’ met zich dat een persoon niet mag worden bestraft als hij (bij gebreke van een inzichtelijke strafwetgeving) niet wist noch kon weten dat wat hij deed, strafbaar was. moet kunnen worden gemaakt.³⁵ Vgl. reeds HR 14 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431, NJ 1916, p. 681. Zo bezien krijgt artikel 16 Gw betekenis voor alle kwesties aangaande de vormgeving van strafrechtelijke aansprakelijkheid van burgers, ook al beperkt binnen het strafrecht de wettelijke strafbepaling zich tot de aanwijzing van het strafbare gedrag en de (maximale) sanctie. Daarmee zijn doorgaans echter nog niet alle voorwaarden voor strafbaarheid vervuld en evenmin is daarmee de mogelijke sanctie concreet bepaald. Ook voor de vormgeving van die nadere voorwaarden en de mogelijke sanctionering in het materiële strafrecht heeft artikel 16 Gw betekenis.

Uit de tekst van artikel 16 Gw vloeit met zoveel woorden voort dat de strafbaarheid ter zake van bepaalde gedragingen moet berusten op een aanwijzing als zodanig door de wetgever. Een grondslag in een wet in formele zin is niet vereist op grond van artikel 16 Gw, maar wel gelet op artikel 89 Gw.³⁶ Het scheppen van misdrijven is wel aan de wetgever in formele zin voorbehouden. Aan de lagere wetgever is wel de mogelijkheid gelaten om de inrichting van de eigen rechtsorde met strafrecht te handhaven, maar dat betreft dan per definitie overtredingen. Vgl. art. 154, derde lid, Gemeentewet; art. 150, tweede lid, Provinciewet en art. 28 Invoeringswet Wetboek van Strafrecht. De strafrechter controleert het vereiste van een wettelijke strafbepaling bij zijn kwalificatiebeslissing.³⁷ Het tweede vraagpunt vermeld in art. 350 Sv. Als geen (verbindende) strafbepaling voorhanden is, dan wordt de verdachte ter zake van de bewezen verklaarde gedraging ontslagen van alle rechtsvervolging.³⁸ Art. 352, tweede lid, Sv. In geval van veroordeling moet de strafrechter in zijn uitspraak de betreffende strafbepaling aanwijzen.³⁹ Art. 358, vierde lid, Sv.

De regel van artikel 16 Gw drukt aldus uit dat het primaat bij de bepaling van hetgeen strafbaar is bij de wetgever ligt, en niet bij de rechter. Niet alleen is de wetgever het democratisch gelegitimeerde orgaan, maar ook de eis van gelijkheid van allen voor de wet (de algemene en gelijke toepassing op gelijke gevallen) dwingt tot dit primaat.⁴⁰ Zie nader P.A.M. Mevis, ‘Introductie: de betekenis van het legaliteitsbeginsel in de rechtsontwikkeling naar een eigentijds strafrecht’, in: P.C. Bogert & T. Kooijmans (red.), Over de grens van het legaliteitsbeginsel, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 1-35. Zo geformuleerd richt artikel 16 Gw zich ook tot de rechter als geadresseerde van de regel en heeft de rechter zich te onthouden van het creëren van strafbaarheid op grond van een analogische interpretatie van strafbepalingen, als aangenomen moet worden dat de wetgever zich niet over de strafbaarheid van het analoge geval heeft uitgelaten. Geen rechter zal overigens in zijn uitspraak een redenering per analogiam opnemen. Hij zal het oordeel ‘verpakken’ in een extensieve interpretatie van de (bestanddelen van een) strafbepaling. Een dergelijke interpretatie moet tegen de achtergrond van het legaliteitsbeginsel evenzeer als problematisch worden beschouwd ingeval de voorspelbaarheid van de strafbepaling en het primaat van de wetgever er te zeer in worden aangetast.⁴¹ . Zie voor een klassiek voorbeeld van extensieve interpretatie HR 23 mei 1921, ECLI:NL:HR:1921:186, NJ 1921, p. 564, m.nt. T (diefstal van elektriciteit) en voor meer eigentijdse voorbeelden HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ6575, NJ 2012/535, m.nt. Keijzer (diefstal sms-berichten en belminuten) en HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ 2012/536, m.nt. Keijzer (Runescape).

Hoewel het nulla poena-beginsel minder sterke werking heeft bij rechterlijke beslissingen ten voordele van de verdachte, moet worden aangenomen dat het op gespannen voet zou staan met dat beginsel als de rechter, bij wege van algemene uitspraak, de door de wetgever aangenomen strafbaarheid van bepaald gedrag in bepaalde situaties zou opheffen door middel van het aanvaarden van ongeschreven rechtvaardigingsgronden.⁴² Vgl. De Hullu 2018, p. 359-361 en Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 343-374.

Dit laatste verklaart vermoedelijk waarom het arrest inzake de Huizer veearts – waarin de ongeschreven rechtvaardigingsgrond van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid een centrale rol vervult – als een witte raaf moet worden beschouwd. De verdachte veearts was in feitelijke aanleg veroordeeld omdat hij de Veewet zou hebben overtreden door koeien ‘in verdachte toestand te brengen’ door ze in de buurt van zieke, aan mond- en klauwzeer lijdende koeien te plaatsen. Hij betoogde dat hij als veearts goed en verantwoord had gehandeld: omdat de koeien de ziekte toch niet zouden kunnen ontlopen en doordat ze op deze manier werden besmet, zou het belang van deze koeien en van de veestapel in het algemeen het beste zijn gediend. De Hoge Raad casseerde de veroordelende uitspraak omdat (mogelijk) de ‘onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken’.⁴³ HR 20 februari 1933, ECLI:NL:HR:1933:229, NJ 1933, p. 918.

Ook bijvoorbeeld euthanasie is niet op basis van een rechterlijke uitspraak in het algemeen en zonder meer gerechtvaardigd. Wel is aanvankelijk een geschreven rechtvaardigingsgrond – overmacht in de zin van noodtoestand: artikel 40 Sr – opgerekt.⁴⁴ O.a. HR 27 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8615, NJ 1985/106, m.nt. ThWvV; HR 21 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2122, NJ 1994/656, m.nt. Sch en HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8772, NJ 2003/167, m.nt. Sch. Zie nader M.S. Groenhuijsen & F. van Laanen, ‘Euthanasia in the broader framework of Dutch penal policies’, in: M.S. Groenhuijsen & F. van Laanen (red.), Euthanasia in International and Comparative Perspective, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 195-225. Artikel 16 Gw dwingt er evenwel toe om de beslissing om euthanasie onder omstandigheden niet meer strafbaar te achten, aan de wetgever te laten. De wetgever heeft zijn verantwoordelijkheid op dit punt inmiddels genomen en heeft voorzien in een regeling in artikel 293, tweede lid, Sr die bewerkstelligt dat de arts die handelt overeenkomstig de procedurele regeling waaraan in artikel 293, tweede lid, Sr wordt gerefereerd, straffeloos blijft.⁴⁵ Zie nader P.C. Bogert, ‘Proceduralisering als rechtsgoederenbescherming. Iets over conflicterende normenstelsels en bijzondere strafuitsluitingsgronden’, in: Bogert & Kooijmans 2000, p. 97-115, en P.C. Bogert, Voor rechtvaardiging en schulduitsluiting: de bijzondere strafuitsluiting in strafrechtsdogmatisch en wetgevingstechnisch perspectief (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 71-77 en 194-197. Het toepassen van euthanasie is derhalve op zichzelf strafbaar op grond van artikel 293 Sr. Het feit is echter niet strafbaar als het is begaan door een arts die heeft voldaan aan de in artikel 293, tweede lid, Sr genoemde zorgvuldigheidseisen van artikel 2, eerste lid, Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. Aldus heeft de wetgever een bijzonder stelsel van zorgvuldigheidseisen in het leven geroepen dat ertoe strekt de juiste balans te waarborgen tussen enerzijds het belang van persoonlijke autonomie van mensen die uitzichtloos en ondraaglijk lijden, en anderzijds de plicht van de overheid tot bescherming van het leven van individuele burgers. De genoemde niet-strafbaarheid en de daarmee samenhangende zorgvuldigheidseisen hebben uitsluitend betrekking op levensbeëindiging door artsen en zijn onder andere gericht op een door de betrokken arts te verrichten toetsing van het vrijwillige en weloverwogen karakter van het verzoek tot levensbeëindiging alsmede op het consulteren van een andere, onafhankelijke arts. De beoordeling of de betrokken arts de zorgvuldigheidseisen in acht heeft genomen, geschiedt primair door een multidisciplinair samengestelde regionale commissie voor de toetsing van meldingen van gevallen van levensbeëindiging op verzoek. In verband daarmee voorziet artikel 7, tweede lid, Wet op de lijkbezorging in een op de betrokken arts rustende plicht tot melding aan de gemeentelijke lijkschouwer van levensbeëindiging op verzoek als bedoeld in artikel 293, tweede lid, Sr, bij welke melding een verslag dient te worden gevoegd betreffende de inachtneming van de zorgvuldigheidseisen. Uitzonderlijke omstandigheden kunnen volgens de Hoge Raad in een individueel geval meebrengen dat gedragingen zoals de in artikel 293 Sr genoemde handelingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, ook als het feit is begaan door iemand die de hoedanigheid van arts mist. Dat kan volgens ons hoogste rechtscollege het geval zijn als moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. Een dergelijk beroep zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard, mede in het licht van de omstandigheid dat de wetgever heeft voorzien in een bijzondere en specifieke rechtvaardigingsgrond die zich beperkt tot het handelen van artsen en die nauw is verbonden met de deskundigheid alsmede de normen en ethiek van de medische professie alsook met een uitgewerkt stelsel van zorgvuldigheidseisen en procedurele voorschriften. Het eerbiedigen van deze terughoudendheid bij de aanvaarding van een dergelijk beroep op noodtoestand is volgens de Hoge Raad tevens geboden in het licht van het maatschappelijke en politieke debat dat wordt gevoerd over levensbeëindiging op verzoek.⁴⁶ HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:418, NJ 2017/269, m.nt. P.A.M. Mevis. Aan het lijden van de patiënt moeten in overwegende mate één of meer medisch geclassificeerde somatische of psychische ziektes of aandoeningen ten grondslag liggen.⁴⁷ Zie C.P.M. Cleiren, ‘Aant. 10c bij art. 293 Sr, in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns & M.J.M. Verpalen (red.), T&C Strafrecht (bijgewerkt tot 1 september 2019), waaraan ook het navolgende is ontleend. Daarbij beschouwen de regionale toetsingscommissies een opeenstapeling van ouderdomsklachten als toereikend om aan het hier toepasselijke criterium ‘ondraaglijk en uitzichtloos lijden’ te voldoen. Vooralsnog wordt het lijden aan het leven (voltooid leven) niet onder dit criterium gebracht. Voor de uitzichtloosheid van het lijden is het oordeel van de arts beslissend. De mogelijkheid voor een arts om straffeloos gevolg te geven aan een eerder schriftelijk verzoek om levensbeëindiging, bestaat volgens de Hoge Raad ook als een inmiddels opgetreden onvermogen tot het uiten van een wil is veroorzaakt door voortgeschreden dementie.⁴⁸ HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:712, NJ 2020/428, m.nt. P.A.M. Mevis.

In het verlengde van de eis van voorspelbaarheid van strafbaarheid ligt de eis dat de wettelijke strafbepaling (en de inwerkingtreding daarvan) aan het begaan van het strafbare gedrag vooraf moet gaan. Het is de wetgever verboden aan een strafbepaling terugwerkende kracht te verlenen. In dit aspect van het nulla poena-beginsel is artikel 16 Gw de uitdrukking van een algemene rechtsstatelijke regel dat voor de onderdaan belastende voorschriften geen terugwerkende kracht hebben.⁴⁹ Zie ook art. 93 Gw en art. 4 Wet AB. Zie voor de uitzondering hierna onder par. 6. Toch ligt het zwaartepunt ervan in het materiële strafrecht en ook daar heeft het geen absolute werking. Bij wijze van intermezzo verdient opmerking dat voor het strafprocesrecht uit (het uitgangspunt van) artikel 4 Wet AB voortvloeit dat proceshandelingen worden beheerst door het recht dat geldt ten tijde van die handelingen.⁵⁰ Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, negende druk, bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 44; alsmede M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Wettelijk overgangsrecht en rechterlijke anticipatie ter zake van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering’, Platform Modernisering Strafvordering 2019. Dat neemt niet weg dat de wetgever af en toe activiteiten ontplooit die bewerkstelligen dat reeds afgesloten strafzaken onder het bereik van nieuwe (of gewijzigde) strafprocessuele instrumenten vallen. Een voorbeeld daarvan vormt de herziening ten nadele. Deze herzieningsmodaliteit is op 1 oktober 2013 ingevoerd (Stb. 2013, 138) en is door de wetgever mogelijk gemaakt ten aanzien van strafzaken die reeds onherroepelijk afgesloten waren ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele (met uitzondering van feiten die reeds waren verjaard).⁵¹ Kamerstukken II 2010/11, 32044, nr. 8. Kritisch hierover is advocaat-generaal Knigge in zijn conclusie bij HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2520, NJ 2017/69, m.nt. T. Kooijmans. Zie ook de conclusie van dezelfde advocaat-generaal bij HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, m.nt. F.W. Bleichrodt. In het materiële strafrecht kunnen nieuwe recidiveregelingen – waarvan de toepassing mogelijk wordt gemaakt door een na inwerkingtreding van de betreffende regeling gepleegd feit – zich ook uitstrekken tot strafbare feiten die reeds vóór de inwerkingtreding onherroepelijk zijn afgedaan.⁵² Vgl. Kooijmans 2002, p. 262-267.

Een volgend aspect dat ten aanzien van de voorafgaande wettelijke strafbepaling als voorwaarde voor strafbaarheid aandacht vraagt, is dat de strafbepaling voldoende moet zijn bekendgemaakt. Zie artikel 88 en artikel 89, derde lid, Gw en voor gedecentraliseerde wetgevers bijvoorbeeld artikel 139, eerste lid, Gemeentewet. De met de eis van kenbaarheid van strafbaarheid verbonden voorwaarde van bekendmaking impliceert dat strafbaarheid alleen kan bestaan ter zake van in Nederland bekendgemaakte (en in de Nederlandse taal geformuleerde) strafbepalingen.⁵³ HR 24 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0773, NJ 1998/70, m.nt. ’tH. Vgl. HvJ EU 3 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:270, NJ 2006/2, m.nt. M.R. Mok (Berlusconi).

Een internationaal geïnspireerde strafbaarstelling op grond van bijvoorbeeld een verdrag moet derhalve in een Nederlandse strafbepaling worden vertaald.⁵⁴ De Hullu 2018, p. 85 en Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 677, waar ook wordt gewezen op de omstandigheid dat hierop bij Wet van 16 oktober 2013, Stb. 2013, 415 (inwerkingtreding 1 januari 2014) een beperkte uitzondering is aanvaard ten aanzien van een aantal specifieke, vooral Engelstalige regels van internationale oorsprong. W.N. Ferdinandusse, J.W. Kleffner & P.A. Nollkaemper, ‘Origineel of reproductie, internationale strafbaarstellingen in de Nederlandse rechtsorde’, NJB 2002, p. 341-349 stellen zich, mede onder verwijzing naar art. 94 Gw, op het standpunt dat dit onvoldoende recht doet aan het huidige belang van het internationale strafrecht: ‘Internationale strafbepalingen zijn niet principieel van het algemene doorwerkingsregime uitgesloten en kunnen derhalve direct door de Nederlandse rechter worden toegepast’. Een dergelijke wijze van strafbaarstelling ten aanzien van door de Europese Unie uitgevaardigde regelgeving is soms betrekkelijk eenvoudig.⁵⁵ Vgl. echter ook de noot van N. Keijzer onder HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:449, NJ 2020/241. Zo bevat de Wet op de economische delicten (WED) in artikel 1 onder 4 als strafbaarstelling een aantal overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens EU-verordeningen. Toch is in bredere zin de toenemende ‘Europeanisering’ van het (materiële) strafrecht niet onproblematisch vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel.⁵⁶ Zie voor het formeel strafrecht T. Kooijmans, ‘Europeanisering van het strafprocesrecht: het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel gemuilkorfd?’, RMThemis 2019, p. 229-232. In de literatuur wordt in dit verband aandacht gevraagd voor de plicht die op grond van Europese regelgeving op de nationale wetgever rust, om soms vaag, open of ruim geformuleerde strafbaarstellingen te implementeren, terwijl de strafrechter op zijn beurt verplicht is om het nationale recht zo veel mogelijk in overeenstemming met het Europese recht uit te leggen, (zelfs) ook als de nationale wetsgeschiedenis in een andere richting wijst dan het resultaat dat met conforme interpretatie wordt bereikt.⁵⁷ Borgers 2011, p. 173; Kristen 2010, p. 644-645 en J.G.H. Altena-Davidsen, ‘De reikwijdte van de plicht tot conforme interpretatie in het strafrecht tegen de achtergrond van de verhouding tussen de Europese en de nationale rechtsorde’, Ars Aequi 2012, p. 552-561.

De eis van inzichtelijkheid van het materiële strafrecht gaat verder dan de enkele eis van een geschreven wettelijke strafbepaling. Die inzichtelijkheid gaat alsnog verloren als de strafbepaling in haar bewoordingen voor de burger te vaag is om daaruit op eenvoudige wijze te kunnen afleiden welk gedrag strafbaar is. Artikel 16 Gw vraagt dan ook, net zoals zijn evenknie van artikel 1, eerste lid, Sr, om een zo nauwkeurig mogelijke delictsomschrijving. Hierboven kwam al aan de orde dat dit ook wel wordt uitgedrukt met de termen lex certa, Bestimmtheitsgebot en ‘bepaaldheidsgebod’.⁵⁸ Zie Nan 2011 en Altena-Davidsen 2016. Vgl. voorts onderdeel 86 van de conclusie van advocaat-generaal Vegter bij HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1135, NJ 2019/417, m.nt. N. Jörg. Zeer nauwkeurige delictsomschrijvingen zijn niet altijd te realiseren: open omschrijvingen van het strafbare gedrag zijn nogal eens onvermijdelijk.⁵⁹ Het standaardvoorbeeld betreft de volgende, in het arrest Onbehoorlijk gedrag (HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967, NJ 1985/796) vermelde verbodsbepaling: ‘Het is verboden (…) op enig gedeelte van de stations of in de treinen te vechten, handtastelijkheden te plegen, vuurwerk af te steken, anderen uit te schelden of lastig te vallen dan wel zich op andere wijze onbehoorlijk te gedragen’. Een ander voorbeeld betreft de in art. 285b Sr vervatte strafbaarstelling van belaging. Dergelijke begrippen zijn wel vaak op grond van een onderliggend geheel van normen in regelgeving en jurisprudentie nader geëxpliciteerd.⁶⁰ Zie bijv. HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6579, NJ 2006/11. Daarbij speelt de rechterlijke interpretatie van dergelijke delictsomschrijvingen een belangrijke rol. Overigens blijkt de rechter niet snel geneigd een beroep op schending van het legaliteitsbeginsel aan te nemen.⁶¹ Vgl. HR 29 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5435 en HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2153, NJ 2019/83 en in het bijzonder de noot van H.J.B. Sackers daarbij. Zie ook Nan 2011, p. 195-229.

Hiervoor is reeds aan de orde gesteld dat niet elke methode van interpretatie in verband met artikel 16 Gw acceptabel wordt geacht: algemeen wordt aanvaard dat toepassing van strafbepalingen naar analogie niet is toegestaan ten nadele van de verdachte.⁶² ’t Hart 1982, p. 339-340. Meer in het algemeen kan worden opgemerkt dat een interpretatie van een delictsomschrijving die de voorspelbaarheid van strafbaarheid ter zake van bepaald gedrag geweld aandoet, niet is toegelaten. De Hoge Raad heeft in dit verband in 2000 in het zogenoemde Krulsla-arrest geoordeeld dat het bepaaldheidsgebod inhoudt dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft; de rechtszekerheid eist dit. Daarom mag, aldus de Hoge Raad, van de wetgever worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk mogelijke wijze delicten omschrijft. Daarbij moet volgens het rechtscollege niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, als dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt. Daarbij merkt het rechtscollege op dat, als het om professionele marktdeelnemers gaat, mag worden verlangd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.⁶³ HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954, NJ 2001/14 (Krulsla). Zie daarover M.S. Groenhuijsen & F.G.H. Kristen, ‘Het Bestimmtheitsgebot bepaald’, DD 2001, 44, p. 330-346 en vgl. De Hullu 2018, p. 97.

Voorts kan uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden afgeleid dat ook de omschrijving (in de verbodsbepaling of strafbepaling) van de plaats waar het verboden gedrag plaatsvindt, kan bijdragen aan het oordeel dat de desbetreffende norm voldoende concreet is omschreven.⁶⁴ HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967, NJ 1985/796 en HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1613, NJ 2006/237. Dit laatste is voor discussie vatbaar: de enkele omschrijving van een plaats waar in vage bewoordingen omschreven gedrag ontoelaatbaar wordt geacht, maakt niet duidelijk(er) welk gedrag dan precies strafbaar is. Het is vermoedelijk tegen deze achtergrond dat de Hoge Raad in het arrest Onbehoorlijk gedrag dan ook overwoog dat ‘het voorts betreft een norm die, in de bewoordingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in zijn arrest van 26 april 1979, , is ‘inevitably couched in terms which, (…) are vague and whose interpretation and application are questions of practice’.’⁶⁵ HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967, NJ 1985/796. Dit standpunt spreekt (meer) aan omdat er, zoals De Hullu terecht oordeelt, bij het hier in het geding zijnde openbaarvervoerdelict vermoedelijk honderden gedragingen zijn waarvan het de bedoeling is dat ze onder de norm vallen en de wetgever dan ook bijna niet anders kan dan de delictsomschrijving open formuleren.⁶⁶ De Hullu 2018, p. 94-95. Vgl. Borgers 2011, p. 114. Waar uit het Krulsla-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het bepaaldheidsgebod op zichzelf erkent, kan uit het voorgaande evenwel ook worden afgeleid dat de voorzienbaarheid van strafrechtelijke aansprakelijkheid lang niet altijd een rol van betekenis speelt.⁶⁷ Vgl. Borgers 2011, p. 148.

Wellicht is het tegen deze laatste achtergrond dat Mevis en De Lange in hun noot onder het Mensenroof-arrest van 2001 betogen dat aan de grammaticale interpretatiemethode ‘een zekere preponderante betekenis toekomt’.⁶⁸ HR 20 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2809, NJ 2003/632, m.nt. R. de Lange en PMe (Mensenroof). M.J. Borgers, ‘Wetshistorische interpretatie in de strafrechtspraak’, in: M.S. Groenhuijsen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende schalen (De Hullu-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 51-69, i.h.b. p. 65 oordeelt evenwel dat interpretatiemethoden onderling geen hiërarchie kennen. Zie ook idem, ‘De grenzen van het Rijk in Europa en de grenzen van de interpretatievrijheid van de strafrechter’, DD 2004, 44, p. 590-601, i.h.b. p. 595-596. Volgens deze auteurs dankt deze interpretatiemethode haar betekenis aan haar achtergrond die gevormd wordt door de band met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel zoals dat in artikel 1, eerste lid, 1 Sr is neergelegd en in 1983 als grondrecht in artikel 16 Gw is herhaald. De kern van het legaliteitsbeginsel wordt in deze visie gevormd door de waarborg die daarin besloten ligt dat de essentie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid bij algemene, op rechtsgelijkheid en rechtseenheid gerichte regel, afkomstig van een democratisch gelegitimeerde wetgever, wordt vastgelegd. De grammaticale interpretatie staat hier in het licht van het respect dat van de rechter wordt gevraagd voor de invloed en het woord van de wetgever.⁶⁹ In hun – primair op de wetsgeschiedenis van art. 278 Sr gestoelde – kritiek op de uitleg die de Hoge Raad geeft aan het in die strafbepaling opgenomen bestanddeel ‘over de grenzen van het Rijk in Europa voeren’, zien deze auteurs eraan voorbij dat dit aldus geformuleerde bestanddeel juist mogelijk maakt dat daaronder (niet alleen de ‘uitvoer’ maar ook) de ‘invoer’ van personen valt. In zoverre kan derhalve niet worden volgehouden dat de Hoge Raad geen respect heeft gehad voor ‘het woord van de wetgever’. ⁷⁰ In HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/437, m.nt. N. Keijzer kwam de Hoge Raad terug van zijn in het tongzoen-arrest (HR 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1026, NJ 1998/781, m.nt. JdH) ingenomen standpunt dat het geven van een afgedwongen tongzoen kan worden aangemerkt als verkrachting in de zin van art. 242 Sr. De verandering van standpunt werd door de Hoge Raad mede gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het bestempelen van een tongzoen als verkrachting wel in strijd wordt geacht met het algemene spraakgebruik.

Hoewel dat laatste niet onjuist is, maakt dat de taak van de rechter er niet eenvoudiger op in de gevallen waarin hij bijvoorbeeld wordt geconfronteerd met delictsomschrijvingen met een catch all-karakter zoals de strafbaarstelling van witwassen (art. 420bis-420quater Sr).⁷¹ Stb. 2001, 606. Als (opzet)witwassen is onder meer strafbaar gesteld het verwerven van een voorwerp, wetende dat⁷² Voorwaardelijk opzet is hier toereikend: Kamerstukken II 2000/01, 27159, nr. 5, p. 11. het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. Voor schuldwitwassen geldt dat de dader redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. Op het eerste gezicht vertonen deze op 14 december 2001 in werking getreden witwasbepalingen weliswaar gelijkenis met de ‘klassieke’ helingbepalingen (art. 416-417bis Sr), maar de witwasbepalingen kennen een ruimer bereik doordat

1. van wetenschap (bij opzetwitwassen als bedoeld in art. 420bis Sr) onderscheidenlijk een redelijk vermoeden (bij schuldwitwassen als bedoeld in artikel 420quater) van de criminele herkomst van het voorwerp ten tijde van de verwerving ervan nog geen sprake behoeft te zijn; als die wetenschap of dat vermoeden later ontstaat, treedt op dat moment in beginsel strafbaarheid in;⁷³ Vgl. HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712, NJ 2006/612, m.nt. M.J. Borgers.
2. onder ‘een door misdrijf verkregen goed’ in de zin van de helingbepalingen niet valt het indirect verkregene;⁷⁴ Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27159, nr. 3, p. 17.
3. de ‘heler-steler-regel’ – men kan niet een door hemzelf gestolen goed helen – niet van toepassing is;⁷⁵ HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923, NJ 2008/16, m.nt. M.J. Borgers. en
4. het onderliggende misdrijf niet concreet bekend hoeft te zijn.⁷⁶ Zie o.a. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124, NJ 2007/278.

Het is daarom mogelijk om (de revenuen van) een eigen misdrijf wit te wassen. Bepaalde onwenselijke consequenties – vooral: een te ruim toepassingsbereik van de betreffende strafbepalingen – die onder meer hiervan het gevolg zijn, zijn in een reeks van beslissingen van de Hoge Raad teruggedrongen.⁷⁷ Zie o.a. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655, m.nt. N. Keijzer; HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, NJ 2011/44, m.nt. N. Keijzer; HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909, NJ 2013/265, m.nt. M.J. Borgers en HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3028, NJ 2016/82, m.nt. B.F Keulen, alsmede F. Diepenmaat, De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 102-124; zie ook (voor een andere begrenzing van het bereik van de witwasbepalingen) HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6712, NJ 2006/612, m.nt. M.J. Borgers en HR 2 oktober 2007, ECL:NL:HR:2007:BA7923, NJ 2008/16, m.nt. M.J. Borgers. Van een vruchtbare ‘dialoog’⁷⁸ Borgers 2011, p. 171 spreekt in termen van een ‘interactionistische benadering’ waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat het (materiële straf)recht als een ‘open systeem’ moet worden beschouwd waarin het toepassingsbereik van de wet mede afhankelijk is van de – aan bepaalde restricties gebonden – berechting van concrete gevallen door de rechter. tussen wetgever en rechter zou vervolgens sprake kunnen zijn als de wetgever deze beslissingen zou aangrijpen om de reikwijdte van de witwasbepalingen op legislatief niveau aan een nieuwe beoordeling te onderwerpen.⁷⁹ Vgl. T. Kooijmans & M.J. Borgers, ‘Doorpakken bij het afpakken? Over de aftrek van kosten, de flexibilisering van het boeteplafond en de verhoging van de strafmaxima van de witwasdelicten, ter bestrijding van financieel-economische criminaliteit’, DD 2012, 65, p. 683-701, i.h.b. p. 697-701, alsmede T. Kooijmans, ‘Witwassen: communicatie tussen rechter en wetenschap, maar waar is de wetgever?’, DD 2014, p. 407-419. Die herbeoordeling heeft inmiddels plaatsgevonden en leidde tot de introductie van de strafbepalingen van eenvoudig witwassen (art. 420bis.1 Sr) en eenvoudig schuldwitwassen (art. 420quater.1 Sr) op 1 januari 2017.⁸⁰ Wet van 23 augustus 2016, Stb. 2016, 313.

Tegen de achtergrond van het voorgaande kan worden geoordeeld dat het legaliteitsbeginsel van artikel 16 Gw een in acht te nemen grens stelt aan de ontwikkeling waarbij door de wetgever steeds meer aan de rechtsvormende taak van de rechter wordt overgelaten. In een tijd van toenemende maatschappelijke divergentie en multiculturaliteit, die ook moet doorwerken in het materiële strafrecht, is dat niet onproblematisch.⁸¹ Zie de noten van A.C. ’t Hart onder HR 18 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8183, NJ 1990/291 en HR 26 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8442, NJ 1992/568. Zo stelt De Jong zich op het standpunt dat het vertrouwen dat in het materiële strafrecht geformuleerde voorwaarden voor strafbaarheid en straffeloosheid niet ad hoc of naar willekeur worden gewijzigd of verruimd, als belangrijkste functie van het legaliteitsbeginsel binnen het materiële strafrecht weliswaar nog altijd kan bogen op consensus onder de verschillende schrijvers maar dat het beginsel zelf intussen allesbehalve een rustig bezit is.⁸² F. de Jong, Daad-Schuld (diss. Utrecht), Den Haag Boom Juridische uitgevers 2009, p. 179. Vgl. M.S. Groenhuijsen, ‘Legaliteit als probleem’, NJB 1982, p. 277-287 en Groenhuijsen 1987. De ‘tekortkoming’ van het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel hangt volgens deze auteur samen met de omstandigheid dat het beginsel niet langer kan worden verondersteld spijkerharde, algemene grenzen te kunnen stellen aan de rechterlijke interpretatievrijheid. Iedere toepassing van een gegeven norm is afhankelijk van een interpretatie waarin de norm wordt betrokken op de ter juridische waardering voorliggende feiten van het geval, aldus oordeelt De Jong terecht:

‘Vanwege deze afhankelijkheid van interpretatie legt de norm in de toepassing op een nieuwe set feiten ook zijn eigen betekenis en toepassingsbereik in de waagschaal. Hierdoor wordt de abstracte betekenis van de norm geactualiseerd telkens wanneer zij wordt toegepast in concrete gevallen. Deze betekenisactualisering doet geen afbreuk aan de gelding en het gezag van de norm, maar slaat wel de theoretische bodem weg onder een legalistisch denkpatroon volgens hetwelk normen vastliggende betekenissen hebben, waaronder de te beoordelen feiten zich in doorsnee gevallen eenvoudig laten rangschikken. Dit denkpatroon is te machinaal en dus niet adequaat: de betekenis van een norm ligt niet vast, zij ligt zelfs niet in de norm besloten. Dit impliceert dat aan de eisen van het legaliteitsbeginsel nooit volledig kan worden voldaan.’⁸³ De Jong 2009, p. 245.

Relevant verdragsrecht

Het nulla poena-beginsel vindt internationaal bescherming in artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR. Het is ook opgenomen in artikel 11, tweede lid, van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, alsmede in artikel 49, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Blijkens rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt het in artikel 49, eerste lid, van het Handvest vervatte ‘legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen’ eisen aan de voorzienbaarheid, de nauwkeurigheid en de niet-terugwerkende kracht van de toepasselijke strafwet.⁸⁴ HvJ EU 5 december 2017, zaak C-42/17, ECLI:EU:C:2017:936 (M.A.S. en M.B.), par. 51-55. De bepalingen van het Handvest zijn op basis van artikel 51 gericht tot de instellingen, organen en instanties van de EU met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de EU ten uitvoer brengen, van de lidstaten. Hoewel dit laatste ogenschijnlijk een zekere beperking is, wijst Ouwerkerk erop dat er tegelijkertijd rekening mee moet worden gehouden dat lidstaten geregeld Unierecht ten uitvoer brengen, zonder zich daarvan bewust te zijn.⁸⁵ J.W. Ouwerkerk, ‘Het feitsbegrip bij ne bis in idem en eendaadse samenloop: Tussen nationale uitlegging en internationale verplichtingen’, DD 2012, 47, p. 490-507, i.h.b. p. 498-499. Zie ook J.W. Ouwerkerk, Herijking van Uniestrafrecht (oratie Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2017; Altena-Davidsen 2016, p. 77-83; alsmede HvJ EU 26 februari 2013, zaak C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 (Åkerberg Fransson) over het ne bis in idem-beginsel.

Met name artikel 7 EVRM is hier van belang.⁸⁶ J. de Hullu, ‘Het legaliteitsbeginsel in de Straatsburgse spiegel’, in: C.H. Brants & C. Kelk (red.), Er is meer (Swart-bundel), Deventer: Gouda Quint 1996, p. 181-190. Zie ook Nan 2011, p. 124-148 en M. Timmermans, Legality in Europe: On the principle nullum crimen, nulla poena sine lege in EU law and under the ECHR, Antwerpen: Intersentia 2018. Als men uitsluitend de eisen van inzichtelijkheid en voorspelbaarheid van strafbaarheid benadrukt, is er geen reden om onder alle omstandigheden vast te houden aan de eis dat strafbaarheid slechts gebaseerd kan worden op een wettelijk voorschrift. Zo werd door het EHRM aangenomen dat in het Verenigd Koninkrijk strafbaarheid van verkrachting binnen het huwelijk voorzienbaar was, ook al had die strafbaarheid zich uitsluitend in de jurisprudentie ontwikkeld.⁸⁷ EHRM 22 november 1995, ECLI:NL:XX:AD2430, NJ 1997/1, m.nt. Kn (C.R./Verenigd Koninkrijk). In de continentale rechtstraditie is deze benadering niet bruikbaar omdat daarmee aan het in die traditie sterk beleefde primaat van de democratisch gelegitimeerde wetgever afbreuk wordt gedaan.

Ook is de reikwijdte van artikel 7 EVRM breder dan die van artikel 16 Gw. Hiervoor in paragraaf 3 is uiteengezet dat artikel 16 Gw slechts betrekking heeft op hetgeen naar nationaal recht onder strafrecht wordt begrepen. Artikel 7 EVRM daarentegen correleert met artikel 6 EVRM. Het in laatstgenoemd artikel opgenomen begrip criminal charge strekt zich niet alleen uit tot hetgeen naar nationaal recht als strafrecht wordt aangeduid, maar ook tot het opleggen van bestraffende sancties in het bestuursrecht. Daardoor wordt de werking van artikel 7 EVRM ook dienovereenkomstig vergroot.⁸⁸ Kooijmans 2002, p. 260.

Evenals de Hoge Raad stelt het EHRM zich in vaste jurisprudentie – ten aanzien van het onder meer in artikel 7 EVRM verwoorde law-begrip – op het standpunt dat een zekere mate van vaagheid onvermijdelijk is om rigiditeit te voorkomen en het voorschrift ook te kunnen laten functioneren bij gewijzigde omstandigheden. Dat wettelijke voorschriften soms vaag zijn, is volgens het EHRM een logisch gevolg van het uitgangspunt dat wetten een algemeen toepassingsbereik dienen te hebben.⁸⁹ Zie o.a. EHRM 25 mei 1993, appl.nr. 3/1992/348/421, ECLI:CE:ECHR:1993:0525JUD001430788, (Kokkinakis/Griekenland); EHRM 22 november 1995, ECLI:NL:XX:AD2430, NJ 1997/1, m.nt. Kn (C.R./Verenigd Koninkrijk); EHRM 15 november 1996, appl.nr. 45/1995/551/637, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001786291 (Cantoni/Frankrijk) en EHRM 22 maart 2001, appl.nrs. 34044/96, 35532/97, 44801/98, ECLI:CE:ECHR:2001:0322JUD003404496 (Streletz, Kessler en Krenz/Duitsland). Dat een door een lidstaat gehanteerde delictsomschrijving door het EHRM als te vaag wordt bestempeld, komt slechts hoogst sporadisch voor.⁹⁰ In EHRM 25 juni 2009, appl.nr. 12157/05 (Liivik/Estland) oordeelde het EHRM dat de interpretatie en toepassing van ‘intentional misuse by an official of his or her official position, if it causes significant damage’ betrekking hadden op dusdanig vage criteria dat deze onvoldoende duidelijk waren. Zie uitgebreider J. Silvis, ‘Het EHRM en het legaliteitsbeginsel’, in: P. Vlas (red.), Gehoord de Procureur-Generaal (Fokkens-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 263-271.

Artikel 16 Gw betreft elke strafbepaling die bij wet in materiële zin is gesteld. Het gaat dus ook om strafbepalingen, opgesteld door een andere wetgever dan die in formele zin. In dit opzicht loopt het wetsbegrip van dit grondwetsartikel parallel aan dat van het EVRM en Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).⁹¹ EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146, m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); HR 23 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8621, NJ 1991/542, m.nt. Sch. Ter illustratie: in het kader van de oplegging van een voorwaardelijke straf kunnen aan de veroordeelde bijzondere voorwaarden worden opgelegd. Wat betreft de ‘restcategorie’ bijzondere voorwaarden als bedoeld in artikel 14c, tweede lid, sub 14 Sr (‘andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende’) stelt de Hoge Raad voorop dat het gaat om voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Dit samenstel van enerzijds een in algemene bewoordingen gegoten wettelijke bijzondere gedragsvoorwaarde en anderzijds de concrete jurisprudentiële invulling daarvan, levert volgens de Hoge Raad in de zaak die leidt tot HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1882, NJ 2019/252, m.nt. T. Kooijmans, een voldoende toegankelijke en voorzienbare grondslag op voor een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting als vervat in artikel 10 EVRM.

Beperkingen en uitzonderingen; additioneel artikel IX

Naar de absolute formulering van artikel 16 Gw laat het artikel geen beperkingen of inbreuken toe. Ook de teksten van artikel 103 Gw, artikel 15 EVRM en artikel 4 IVBPR inzake de uitzonderingstoestanden laten geen uitzonderingen toe.⁹² Wel bevatten art. 7 EVRM en art. 49 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de voorziening dat het in die artikelen vervatte legaliteitsbeginsel niet in de weg staat aan de berechting en bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat ten tijde van het handelen of nalaten een misdrijf was volgens de door de volkerengemeenschap erkende algemene beginselen. Deze onmogelijkheid moet worden begrepen tegen de achtergrond van de strekking van de onderhavige bepaling. Omdat en voor zover zij de burger tegen de straffende overheid wil beschermen, bestaat evenwel geen bezwaar tegen uitzonderingen op bepaalde normen die uit het artikel voortvloeien, voor zover deze strekken ten voordele van de verdachte. Dat geldt met name ingeval de wet na de strafbare gedraging ten gunste van de verdachte is gewijzigd. Artikel 1, tweede lid, Sr staat uitdrukkelijk toe de nieuwe bepaling met terugwerkende kracht toe te passen.⁹³ Zie nader Knigge 1984 en T. Kooijmans, ‘De toepasselijkheid van artikel 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in het sanctiestelsel’, DD 2006, 69, p. 987-1006. Zie voorts EHRM 17 september 2009, appl.nr. 10249/03, ECLI:CE:ECHR:2009:0917JUD001024903 (Scoppola/Italië); HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, m.nt. N. Keijzer; Rb. Den Haag 1 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292 en HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128, NJ 2020/156, m.nt. N. Jörg. Aangenomen wordt dat het legaliteitsbeginsel zich niet uitstrekt over de rechtsmachtbepalingen en dat het intrekken van het Nederlanderschap dus niet leidt tot een met terugwerkende kracht ontbrekende grondslag (zie HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1230, NJ 2016/38, m.nt. A.H. Klip en vgl. E. van Sliedregt, ‘De zaak Basebya’, annotatie bij Rb. Den Haag 1 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292, Ars Aequi 2013, 938-943. Strikt genomen moet met Knigge worden geoordeeld dat bij artikel 1, tweede lid, Sr geen sprake is van een uitzondering op artikel 1, eerste lid, Sr.⁹⁴ G. Knigge, ‘Van gewijzigd inzicht; de ontwikkeling van het strafrechtelijk overgangsrecht’, in: J.P. Balkema e.a. (red.), Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1986, p. 171-188, i.h.b. p. 171. Zie ook Kooijmans 2006, p. 990. Als de voor de verdachte gunstigste bepalingen in de oude wet zijn neergelegd, moet zowel op grond van artikel 1, eerste lid, Sr als op basis van artikel 1, tweede lid, Sr de oude wet worden toegepast.⁹⁵ Vgl. punt 3 van de noot van T. Kooijmans onder HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667, NJ 2018/311. Als daarentegen de nieuwe wet de gunstigste bepalingen bevat, verzet tekst noch ratio van artikel 1, eerste lid, Sr zich tegen toepassing van de nieuwe wet. Er is dan namelijk sprake van een voorafgaande strafbepaling en de toepassing van de gunstigste bepaling strijdt niet met de rechtszekerheidsgedachte. ‘Ware het anders, dan zou artikel 1 lid 2 ongrondwettig zijn, immers niet alleen afwijken van artikel 1 lid 1, maar ook van het gelijkluidende artikel 16 Gr.w.’⁹⁶ Knigge 1986, p. 171.

Iets kwestieuzer is het opzijzetten van het verbod van terugwerkende kracht bij de strafbaarstelling van gedragingen die een grove schending van ook internationaal beschermde rechten van individuen opleveren. Bij de toenemende inzet van strafrechtelijke berechting als methode van optreden tegen deze schendingen achteraf – via onder meer het Joegoslaviëtribunaal, het Rwandatribunaal en het Internationaal Strafhof⁹⁷ Zie ook ICC 8 maart 2018, Prosecutor/Jean-Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcisse Arido, Judgment on the appeals of the Prosecutor, Mr Jean-Pierre Bemba Gombo, Mr Fidèle Babala Wandu and Mr Narcisse Arido against the decision of Trial Chamber VII entitled ‘Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute’, ICC-01/05- 01/13, punt 73-80: in hoger beroep werd geoordeeld dat een voorwaardelijke straf indruist tegen het legaliteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 23 Rome Statute of the International Criminal Court, nu het verdrag de strafmodaliteiten uitputtend regelt en in een voorwaardelijke straf niet voorziet. – is dit aspect opnieuw manifest geworden.⁹⁸ Zie uitvoerig M. Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court (diss. Tilburg), Antwerpen: Intersentia 2002. Zie ook HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418, NJ 2011/91, m.nt. A.H. Klip; HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4822, NJ 2009/481, m.nt. N. Keijzer en HR 8 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR6598, NJ 2012/202, m.nt. N. Keijzer. De gedachte is dat elke ‘rechtschapen’ burger bepaalde fundamentele normen, zoals het respect voor andermans leven, ‘verinnerlijkt’ heeft en de strafbaarstelling van schendingen van dergelijke normen derhalve slechts naar de letter terugwerkende kracht heeft. Over de inzichtelijkheid van strafbaarheid ten tijde van het handelen bestaat, gegeven de aard van de handeling, in wezen geen twijfel, zo is de redenering.⁹⁹ Deze thematiek kwam ook aan bod in een uitleveringszaak ten aanzien van de eis van dubbele strafbaarheid: HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3627, NJ 2015/175. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat ‘mede gelet op het Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide, dat door Rwanda in 1975 is geratificeerd, genocide ook in 1994 naar internationaal recht onmiskenbaar verboden was en dat het voor een ieder duidelijk moet zijn geweest dat genocide een misdaad is waarvoor degene die zich daaraan schuldig maakt strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Aldus was de strafbaarheid van genocide in 1994 voldoende “accessible” en “foreseeable” als vereist door art. 7 EVRM.’ Desondanks achtte de regering het bij het opnemen van artikel 16 in de Grondwet in 1983 wenselijk om via additioneel artikel IX te voorkomen dat de terugwerkende kracht van de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, gepleegd tijdens de Tweede Wereldoorlog en strafbaar gesteld in het Besluit Buitengewoon Strafrecht¹⁰⁰ Besluit van 22 december 1943, Stb. D 61, later aangevuld bij wet van 10 juli 1947, Stb. H 233. , in conflict zou komen met artikel 16 Gw. In artikel 27a Besluit Buitengewoon Strafrecht wordt ten aanzien van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, gepleegd tijdens de Tweede Wereldoorlog, bepaald dat deze onder de omschrijvingen van het Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal van Neurenberg van 1945 vallen.¹⁰¹ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 51 (Nng, Ia, p. 51); nr. 4, p. 99 (Nng, Ia, p. 99). De regering twijfelde (na advies van de Raad van State) niet aan de rechtskracht van het Besluit – het heeft kracht van wet – maar wilde strijdigheid vermijden. Voor de internationale berechting in het kader van bijvoorbeeld het Joegoslaviëtribunaal heeft het additioneel artikel geen betekenis: ter zake gelden bepalingen van internationaal recht.