Artikel 17 - Wettelijk toegekende rechter ¹ Deze bijdrage is een bewerking door R.M. van Male van een eerdere versie door B.W.N. de Waard, op basis van het Commentaar bij artikel 17 Gw van C.J. Bax uit A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 3e dr. 2000 (alsook de 2e dr. 1992).

Historische ontwikkeling

In de huidige tijd wordt vooral een beroep gedaan op artikel 17 Grondwet als iemand zijn recht op toegang tot de overheidsrechter niet kan realiseren. De vraag is dan of het standpunt dat betrokkene geen aanspraak kan maken op een oordeel door de rechter wel in overeenstemming is met artikel 17 van de Grondwet. In zoverre lijkt de functie van de grondwetsbepaling veel op die van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM), voor zover die verdragsbepaling de burgers van de aangesloten staten een recht op toegang tot een onafhankelijke rechter garandeert. Volgens reeds lang gevestigde jurisprudentie omvat het in het EVRM neergelegde recht op rechtspraak door een onafhankelijke rechter een recht op toegang tot die rechter.² EHRM 21 februari 1975, Publ. Court, Series A, Vol. 18 (1975), NJ 1975, 462 (Golder).  Een principieel verschil is wel dat de Grondwet (anders dan het EVRM) niet zelf een rechtsgang bij een onafhankelijke rechter toekent. Daar staat tegenover dat dit in verschillende wetten wel gebeurt en de jurisprudentie erop neerkomt dat er als regel altijd een beroep op de overheidsrechter kan worden gedaan: als er voor een bepaalde vordering geen speciale rechter door de wet is aangewezen, dan stelt de gewone (civiele) rechter zich – ook weer: sinds jaar en dag³ HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout).  – open om over de vordering te oordelen. Nu artikel 17 Grondwet een basale rol vervult bij de toegang tot de overheidsrechter, kan de bepaling ook worden aangemerkt als zeer wezenlijk voor de rechtsstaatgedachte. Een rechtsstaat is immers nog niet compleet als kan worden gezegd dat iedereen, ook de overheid, zich aan de wet dient te houden. Daarnaast is nodig dat aan de onafhankelijke rechter de vraag kan worden voorgelegd of iemand (inclusief de overheid) zich inderdaad aan de wet houdt of heeft gehouden.

Voor zover het gaat om het recht op toegang tot de onafhankelijke rechter is hetgeen in artikel 17 Grondwet tot uitdrukking wordt gebracht, terug te vinden in de traditie van diverse Europese landen. Duitsland en Italië kennen een grondwettelijke bepaling, in Frankrijk is het een ongeschreven beginsel, terwijl het recht in het Verenigd Koninkrijk deel uitmaakt van de Magna Charta. Het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter is thans ook neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.⁴ ‘Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.’ Gelijk de Magna Charta heeft ook de Nederlandse verwoording van het recht een respectabele ouderdom. Een bepaling waarin het recht verankerd ligt, heeft een plaats gehad in alle Nederlandse grondwetten, zij het dat de betekenis ervan in de loop van de jaren is veranderd. Het recht gaat terug op het in de landsheerlijke tijd belangrijke ‘ius de non evocando’, het recht om niet voor een andere rechtbank gedaagd te worden dan voor een college van gelijken in stand (collegium parium).⁵ C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 4e dr., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1950, p. 416; J.V. Rijpperda Wierdsma, Politie en justitie, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937, p. 73, 74, 142, 148; J.Ph. de Monté ver Loren & J.E. Spruit, Hoofdlijnen uit de ontwikkeling der rechterlijke organisatie in de Noordelijke Nederlanden tot de Bataafse omwenteling, Deventer: Kluwer 2000, p. 171-172.  Maar toen met de vestiging van de eenheidsstaat werd vastgelegd dat ‘alomme in het rijk’ werd recht gesproken ‘uit naam en vanwege den Souvereinen Vorst’ (art. 99 Grw. 1814), en er algemene wetboeken werden ingevoerd, veranderde de betekenis van het ius de non evocando. Het recht werd opgevat als een waarborg aan burgers voor op de wet gegronde rechtspraak, en zou in de weg staan aan de oprichting door de regering van (haar meer welgevallige) buitengewone rechtbanken.⁶ Ook al had de grondwetgever van 1887 bedoeld de instelling van buitengewone rechtbanken te voorkomen, uit de tekst van de bepaling volgde dat geenszins, zie J.T. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek, deel II, Arnhem: Gouda Quint 1887, p. 373, 374; P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden I en II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967/1970, Deel II 1970, p. 641; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 420.  Artikel 17 werd na de Franse tijd bovendien gezien als een bepaling die zich verzet tegen gedwongen arbitrage (‘arbitrage forcé’).⁷ L. Hardenberg, ‘Rechter, arbiter en rechtsmacht’, RMThemis 1996, p. 329, 332; E.R. Oppenheim, Arbitrage en rechtspraak (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1911, p. 35.

In de Proeve⁸ De Proeve is een ontwerp voor een geheel nieuwe grondwet, ambtelijk voorbereid, in samenwerking met externe deskundigen. Proeve van een nieuwe Grondwet, Den Haag: Staatsuitgeverij 1966.  was het ius de non evocando gehandhaafd. De opstellers waren van oordeel dat de grondwettelijke bepaling zijn betekenis had behouden. Daarbij wees de Proeve erop dat de grondwetsbepaling waarin het ius de non evocando was neergelegd de grond vormde voor artikel 2, vijfde lid, van de Wet op het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten. In dat artikel is neergelegd dat bepalingen van een cao die ten doel hebben de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten, niet algemeen verbindend mogen worden verklaard. Verder wees de Proeve naar een arrest uit 1951, waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk overwoog dat de Grondwetsbepaling waarin het ius de non evocando was neergelegd er aan in de weg stond dat in een cao de verplichting wordt neergelegd bindend advies in te winnen.⁹ Proeve van een nieuwe Grondwet, Den Haag: Staatsuitgeverij 1966, p. 66, onder verwijzing naar onder meer HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144.  Deze passage in de Proeve geeft daarmee blijk van een verdere betekenisverschuiving of in ieder geval een verandering in accent. In de Proeve is de betekenis immers niet primair dat bescherming wordt geboden tegen onderworpenheid aan bijzondere rechtscolleges en ook niet dat wordt gegarandeerd dat rechtspraak plaatsvindt op basis van de wet. De Proeve stelt vooral, dat de aanspraak die de burger heeft op toegang tot de rechter die de wet hem toekent, hem niet (buiten zijn wil) mag worden ontnomen. (Een betekenis die overigens uitstekend aansluit bij de bewoordingen van de grondwetsbepaling.)

Ook de Staatscommissie-Cals/Donner achtte het recht van voldoende belang om het te handhaven, maar meende dat het niet om een grondrecht ging.¹⁰ Staatscommissie Cals/Donner, Tweede Rapport, p. 44, 121; Eindrapport, p. 261.  De regering was evenwel van oordeel dat het artikel wel degelijk een grondrecht bevat en zag ook in de werking ervan in verhoudingen tussen burgers onderling (horizontale werking) een reden om het in het eerste hoofdstuk van de Grondwet op te nemen.¹¹ Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 51, 52 (Documentatiereeks Naar een nieuwe Grondwet?, Deel Ia Grondrechten, Den Haag: Staatsuitgeverij 1979, p. 51, 52).  In de Tweede Kamer werd aan het artikel nagenoeg geen aandacht besteed; het werd zonder stemming aangenomen.¹² C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 112; Brenninkmeijer 1982, p. 349.

De betekenis van artikel 17 in de rechtspraktijk moet tegenwoordig, zoals gezegd, vooral gezocht worden in het verband van de vraag of de burger wiens aanspraak op een rechtspraak bij de gewone rechter wordt betwist (bijvoorbeeld omdat de burger op een of andere wijze gebonden is aan een bijzondere vorm van geschilbeslechting), zich toch kan beroepen op een bij de wet geregelde gewone rechtsgang bij de overheidsrechter. De grondrechtelijke dimensie is dan helder: er wordt een beroep gedaan op het recht op toegang tot de (overheids)rechter. Veelal wordt daarbij in de rechtspraak uitdrukkelijk een verbinding gelegd tussen artikel 17 Gw en het recht op toegang tot de rechter zoals dat ten grondslag ligt aan een bepaling als artikel 6 EVRM.

Rechter die de wet toekent

Het in artikel 17 verwoorde ‘ius de non evocando’ vormt geen echte grondwettelijke waarborg van het recht op rechtspraak door een onafhankelijke rechter. Doordat de grondwet spreekt van de rechter ‘die de wet (…) toekent’ is het recht op rechtspraak afhankelijk van positionering door de wetgever. De door artikel 17 beoogde bescherming bevindt zich dus een niveau lager dan dat van de Grondwet. Het is op grond van artikel 17 aan de wetgever in formele zin om aan te wijzen welke geschillen voor welke rechter kunnen worden gebracht. Een ander dan de wetgever is volgens deze bepaling niet bevoegd invloed uit te oefenen op wie in een bepaalde zaak als rechter zal/zullen oordelen.

Het begrip ‘rechter’ wordt in de Grondwet niet gedefinieerd. Artikel 117 verwijst met het begrip ‘leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast’ slechts naar personen die zijn benoemd bij een gerecht dat behoort tot de rechterlijke macht. Aangenomen moet worden dat het begrip ‘rechter’ in elk geval de betekenis heeft van een van het openbaar bestuur onafhankelijke instantie.¹³ C.A.J.M. Kortmann 1987, p. 112.  Daardoor valt naar gangbare opvatting ook de bestuursrechtspraak onder de bescherming van artikel 17 Grondwet.

Artikel 17 biedt geen waarborg tegen de wetgever in formele zin: als de wetgever bestuursrechtspraak of buitengewone gerechten instelt, is het dan ingestelde gerecht de rechter die de wet toekent.¹⁴ P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden I en II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967/1970, p. 701.  Dit maakt het in theorie denkbaar dat de wetgever een bestuursorgaan als buitengewoon rechterlijk college aanwijst. In het verleden is geoordeeld dat de gewone rechter in een dergelijke geval (materieel) niet bevoegd is het betreffende geschil te beoordelen.¹⁵ Zie Rb.. Amsterdam 14 januari 1959, RSV 1959, 79. HR 1 februari 1934, NJ 1934, p. 1667, m.nt. EMM.  Het artikel staat er ook niet aan in de weg dat de wetgever voor bepaalde geschillen administratief beroep (bij een bestuursorgaan) mogelijk maakt. Het Benthem-arrest van het Europees Hof voor de rechten van de mens¹⁶ EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1, m.nt. Hirsch Ballin.  heeft die mogelijkheid beperkt. Het voor die tijd bestaande administratief beroep bij de Kroon is weliswaar nog altijd denkbaar, maar sedertdien niet meer in die zin dat het de rechtsgang bij de burgerlijke rechter uitsluit. Dat de procedure van het kroonberoep met waarborgen was omkleed, maakt dit niet anders. Voor dit arrest onthield de civiele rechter zich in zaken die aan de Kroon waren voorgelegd (of hadden kunnen worden voorgelegd) van een eigen oordeel over feitelijke en rechtsvragen die aan de Kroon ter beantwoording waren.¹⁷ Zie HR 12 december 1987, NJ 1987, 381; AB 1987, 15, m.nt. F.H. v.d. Burg (Dekker-Barneveld), voor de situatie die na het zojuist genoemde Benthem-arrest was ontstaan.  Als gevolg daarvan ontbrak voor die tijd in dergelijke zaken de mogelijkheid een oordeel te verkrijgen van de onafhankelijke rechter. Door het Benthem-arrest is dit verleden tijd geworden. Het Europees Hof bepaalde in dat arrest dat sprake was van strijd met artikel 6 EVRM, nu de rechtsgang niet leidde tot een oordeel van een onafhankelijke rechter. Daarin zag de Nederlandse civiele rechter aanleiding te oordelen dat het beroep op de Kroon niet langer beschouwd kon worden van een ‘met voldoende waarborgen omklede’ procedure. Als gevolg daarvan was er voor de civiele rechter wel degelijk plaats voor een eigen oordeel, zij het dat eerst de (onvolkomen) bestuursrechtelijke rechtsgang doorlopen diende te worden voordat de zaak aan de civiele rechter voorgelegd kon worden.

De vrijheid van de wetgever is derhalve niet onbeperkt. Een beperking van de vrijheid van de wetgever vloeit voort uit artikel 6 EVRM, in het geval een zaak de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of een vervolging in de zin van dat artikel betreft.¹⁸ Vgl. Pres. Rb. Breda 17 december 1984, KG 1985, 23.  Voor dergelijke geschillen stelt artikel 6 EVRM de eis dat men toegang heeft tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter.¹⁹ EHRM 21 februari 1975, Publ. Court, Series A, Vol. 18 (1975) (Golder). Zie bijv. reeds E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Een grondrecht op toegang tot de rechter inzake administratiefrechtelijke geschillen?’, AA 1986, p. 229-245.  Ook de Grondwet begrenst de vrijheid van de wetgever. Indien het de berechting betreft van geschillen ter zake van burgerlijke rechten en schuldvorderingen die uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan, dan wel berechting van strafbare feiten, dan kan hij die geschillen op grond van de artikelen 112 en 113 Grondwet slechts toedelen aan gerechten, behorend tot de rechterlijke macht.

Dient het woord ‘rechter’ te worden geïnterpreteerd als betrekking hebbend op de instantie (het ‘gerecht’) of (ook) op de persoon van ‘de rechter’? Mede gelet op de historie van de bepaling ligt het voor de hand het woord ‘rechter’ op te vatten als alleen betrekking hebbend op het publiekrechtelijke orgaan dat met rechtspraak is belast. Dat is ook de gangbare opvatting. Niettemin is in de literatuur ook een enkele maal betoogd dat de wijze waarop binnen de rechterlijke instanties rechters worden ingezet, spanning kan opleveren met artikel 17 Grondwet.²⁰ H.U. Jesserun d’Oliveira, ‘Rechters die afstemmen en afhouden. Vragen over de verenigbaarheid van coördinatiestrategieën met artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM’, NJB 1999, p. 377-384.  Deze uitleg kan vooralsnog echter niet overtuigen. Men kan zeker stellen dat het voor een behoorlijke rechtspleging nodig is dat de burger erachter moet kunnen komen welke rechter(s) op zijn zaak zullen zitten²¹ Tegenwoordig is daarin ook feitelijk voorzien.  en ook is het zo dat de wijze van toedeling van zaken binnen een rechterlijke instantie het recht op een onpartijdige rechtspraak in gevaar zou kunnen brengen, maar enig objectief aanknopingspunt dat artikel 17 Grondwet beoogt dit te waarborgen lijkt te ontbreken.

Tegen zijn wil

Vrijwillig en ondubbelzinnig afstand gedaan?

Artikel 17 Grondwet staat niet in de weg aan alternatieven voor overheidsrechtspraak, zo lang deze de toegankelijkheid ervan niet absoluut afsluiten. Alternatieven voor overheidsrechtspraak, zoals arbitrage en bindend advies, bestaan al heel lang en de laatste decennia is het regeringsbeleid er ook op gericht geweest om alternatieve geschillenbeslechting, waaronder mediation, te bevorderen.²² Zie bijv. reeds de Beleidsbrief ADR, Kamerstukken II 1999/2000, 26352, nr. 19 en brief Minister BZK over alternatieve afdoening van bestuursgeschillen, Kamerstukken II 1999/2000, 27286, nr. 1. Kabinetsnotitie Rechtsstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2009/10, 29279, nr. 111. Zie wat de literatuur betreft onder meer reeds I.C. van der Vlies, S. Pront & D. Allewijn, ‘Van toetsen naar bemiddelen, de bestuursrechter als ultimum remedium’, NTB 1996, p. 213. L. Combrink-Kuiters, A. Klijn, M. Pel & S. Verberk, Op maat beslecht, Mediation naast rechtspraak 1999-2009 (Research Memoranda Raad voor de rechtspraak), Den Haag 2009.  Artikel 17 verzet zich daar niet tegen. Het artikel roept alleen de vraag op onder welke omstandigheden men aan een keuze voor een alternatieve rechtsgang is gebonden. Als men zich er – voordat een conflict ontstaat – toe verplicht te kiezen voor een andere vorm van geschilbeslechting, kan men dan van die keuze terugkomen? En – als dat niet zomaar kan – moeten dan eisen worden gesteld aan de wijze waarop men de gang naar de overheidsrechter voor zichzelf afsluit?

Dat men afstand kan doen van zijn recht op toegang tot de overheidsrechter ligt eigenlijk al besloten in de woorden ‘tegen zijn wil’. Die woorden impliceren dat het mogelijk is om bij overeenkomst, dus niet tegen zijn wil, de rechtsgang bij de rechter die de wet toekent, voor zichzelf af te sluiten. Die mogelijkheid heeft ons rechtssysteem steeds gekend; arbitrage (zie art. 1020 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); art. 272 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) (voorheen art. 238 EG-verdrag)), bindendadviesclausules²³ Buijs II 1887, p. 374; P. Sanders, ‘Arbitrage en artikel 17 Grondwet’, RMThemis 1997, p. 241-243.  en prorogatie van rechtspraak (zie art. 329 Rv) leveren geen strijd op met artikel 17 Grondwet. Al in het begin van de vorige eeuw oordeelde de Hoge Raad dat de bepaling niet in de weg staat aan ‘de bevoegdheid van hen die “sui iuris” zijn de beslissing hunner geschillen op te dragen aan daartoe door hen gekozen scheidslieden’.²⁴ HR 11 maart 1904, W 8046, 8 april 1910, W 9019.  Wat arbitrage betreft, bepaalt het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd moet verklaren indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept.²⁵ Art. 1022 Rv. Vgl. ook art. 1074 voor arbitrage buiten Nederland.

Wel is nodig dat betrokkene vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht.²⁶ Een voorbeeld van een zaak waarin de Hoge Raad van oordeel bleek dat geen sprake was van een ondubbelzinnig afstand doen is HR 9 november 2001, NJ 2001, 692. De Hoge Raad overwoog dat de bekostigingsvoorwaarde in art. 4.7 Wet op het hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW), inhoudende dat de hogeschool moet zijn aangesloten bij een commissie van beroep, niet kan worden aangemerkt als een ondubbelzinnige overeenkomst tussen partijen zich aan bindend advies te onderwerpen.  Uitdrukkelijke afstand is echter niet nodig. Een werknemer op wie een cao met een arbitraal beding dat de rechtsgang naar de overheidsrechter uitsluit op zichzelf niet van toepassing is, kan desondanks daaraan gebonden worden geacht als hij in zijn arbeidscontract is overeengekomen dat een cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing zal zijn.²⁷ HR 17 januari 2003, NJ 2004, 280, m.nt. Snijders, JAR 2003/40.

Meer twijfel of iemand wel vrijwillig en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtspraak komt op, als een voorwaarde die de gang naar de rechter uitsluit niet uitdrukkelijk in standaardvoorwaarden is opgenomen, maar gesteld wordt dat de betreffende voorwaarde als bestendig gebruikelijk beding deel uitmaakt van die standaardvoorwaarden. Het Gerechtshof Den Haag heeft moeten beslissen over een casus waarin die stelling was geponeerd. Het hof achtte het in beginsel mogelijk dat een arbitragebeding in standaardvoorwaarden bij wijze van bestendig gebruikelijk beding tussen partijen geldt. Wel stelde het hof zich daarbij op het standpunt dat voor toepassing van algemene voorwaarden bij wijze van bestendig gebruikelijk beding op buiten de organisatie staande ondernemers zware eisen gesteld moeten worden. Dat geldt met name wanneer dergelijke voorwaarden een arbitragebeding inhouden, nu daarmee wordt afgeweken van artikel 17 Grondwet, aldus het hof. In het betreffende geval achtte het hof het bewijs niet geleverd dat van een dergelijk beding sprake was.²⁸ Hof Den Haag 12 juli 1984, NJ 1985, 323.

Aan de voorwaarde dat vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de rechter is niet voldaan als een regeling inhoudt dat ook personen die niet vertegenwoordigd waren bij het sluiten van een overeenkomst waarin de afstand wordt gedaan, desondanks aan die overeenkomst kunnen worden gebonden. Daarom kunnen cao’s waarin een dergelijke afstand wordt gedaan (bijv. de verplichting geschillen voor te leggen in een bindendadviesprocedure) niet algemeen verbindend worden verklaard, zoals in paragraaf 1 al even ter sprake kwam. Door een algemeen verbindendverklaring zouden immers ook personen worden gebonden die niet zelf afstand hebben gedaan van hun recht op toegang tot de rechter. Dit is uitgemaakt in een arrest van de Hoge Raad uit 1951.²⁹ HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144, m.nt. DJV.  In de zaak stonden de woorden ‘tegen zijn wil’ centraal. Het arrest betrof de algemeen verbindend verklaring van een collectieve arbeidsovereenkomst die een bindend adviesclausule bevatte. De algemeen verbindend verklaring werd in strijd geacht met de grondwetsbepaling, omdat daardoor die clausule ook (en dan: ‘tegen hun wil’) toepasselijk zou zijn op werkgevers en werknemers die niet waren aangesloten bij een van de verenigingen tussen wie de betreffende collectieve arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In dit arrest was geen sprake van horizontale werking: het ging om de relatie tussen de overheid die over algemeen verbindend verklaren besliste en burgers. In latere arresten greep de Hoge Raad eveneens terug op het ius de non evocando.³⁰ HR 24 september 1964, NJ 1965, 359; HR 27 oktober 1967, NJ 1968, 3; HR 16 januari 1970, NJ 1970, 156.

Het effect dat personen die geen partij waren bij een overeenkomst toch worden gebonden, kan ook optreden bij zogenoemde massaschade. Voor dergelijke massaschade is in het Burgerlijk Wetboek en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een aparte regeling opgenomen. Die regeling komt er op neer dat schadegevallen waarbij veel verschillende partijen betrokken zijn, collectief kunnen worden afgedaan door belangenbehartigende rechtspersonen. Een overeenkomst waarbij een minnelijke schikking wordt getroffen voor dergelijke massaschade kan door de rechter algemeen verbindend worden verklaard. De vaststellingsovereenkomst bindt dan ook andere personen die door de massaschade zijn getroffen dan degenen die bij de overeenkomst uitdrukkelijk waren vertegenwoordigd (art. 7:907 e.v. BW). Op die manier kunnen ook die personen profiteren van de getroffen regeling. Bij het ontwerpen van de regeling voor de afwikkeling van massaschade heeft de wetgever aan de eisen van artikel 17 Grondwet gedacht. Voor de niet-vertegenwoordigde partijen is het mogelijk zich aan de bindende kracht van de overeenkomst te onttrekken, door tijdig op de geëigende wijze kenbaar te maken dat men niet aan de overeenkomst gebonden wil zijn (vgl. art. 7:908, tweede lid, BW). Deze mogelijkheid zou moeten voorkomen dat de betreffende regeling onverenigbaar wordt geacht met het recht op toegang tot de rechter. Vanuit het gezichtspunt van artikel 17 Grondwet zit daar natuurlijk de kwetsbare plek: kan het voorkomen dat mensen tegen hun wil worden gebonden aan een schikking met betrekking tot de door hen geleden schade? Die vraag is bijvoorbeeld aan de orde als hun wordt tegengeworpen dat zij niet op tijd en/of niet op de geëigende wijze, hebben kenbaar gemaakt dat zij zich niet aan de schikking gebonden wilden achten.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat het die wettelijke regeling in het BW niet aan artikel 17 Grondwet mag toetsen, in verband met het bepaalde in artikel 120 Grondwet. Dat verbod van toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet sluit echter niet uit dat de rechter toetst aan de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de toegang tot de rechter. Het hof is van oordeel dat bedoelde regeling het recht van de individuele belegger om door de rechter te worden gehoord in voldoende mate respecteert. De belangen van die belegger zijn in het bijzonder gewaarborgd door de wijze waarop de wettelijke regeling de gevolgen van de verbindendverklaring en de zogenoemde uitstapmogelijkheid regelt.³¹ Hof Amsterdamdam 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP1016 (een Dexia-zaak).  In het verlengde hiervan speelt artikel 17 Grondwet wel een rol in geschillen waarbij er met het gebruikmaken van die ‘opt out’ mogelijkheid iets is misgegaan. De vraag of in een concreet geval een rechtsgeldige opt-outverklaring is gegeven of niet, ligt in het spanningsveld tussen het belang van een collectieve afwikkeling voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen enerzijds en het belang van het waarborgen van fundamentele rechtsbeginselen als het recht op toegang tot de rechter, zo overwoog Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het hof overwoog in de betreffende uitspraak dat het uitgangspunt dat een ieder toegang heeft tot de rechter zwaarder woog dan het belang van de betrokkenen bij de vaststellingsovereenkomst om procedures te voorkomen.³² Hof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1531, r.o. 4.16. Anders: Hof Amsterdam 1 februari 2011, JOR 2011, 332.

Wat mediation betreft is hierboven al gezegd dat de laatste jaren door verschillende kabinetten is gestreefd naar bevordering van het gebruik van mediation. In 2012 heeft het lid van de Tweede Kamer A. van der Steur hierover twee initiatiefvoorstellen van wet aanhangig gemaakt.³³ Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht), Kamerstukken II 2012/2013, 33727, nr. 2 en Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht), Kamerstukken II 2012/2013, 33723.  Deze voorstellen zijn kritisch onthaald, mede omdat de vrees bestond dat de druk op partijen om aan mediation mee te doen te sterk werd geacht. De voorstellen zijn in 2015 ingetrokken.³⁴ Kamerstukken 33722, nr. 23, 33723, nr. 14 en 33727, nr. 12. Als reden werd onder meer gegeven dat de regering zelf met voorstellen zou komen. Daar is het tot nu toe niet van gekomen.  Spanning met het in artikel 17 Grondwet bedoelde recht kan ontstaan als de druk op partijen om mee te werken aan een mediation te groot zou worden. Het zou bijvoorbeeld ongewenst zijn te verlangen dat partijen tegenover de rechter verantwoording moeten afleggen over de redenen waarom mediation niet is beproefd of waarom een wel gedane poging tot mediation is mislukt, aldus Martin Brink in een NJB-bijdrage.³⁵ Zie M. Brink, ‘Naar een wettelijke regeling van mediation?’, NJB 2013, p. 2050-2055, par. 9 (p. 2054). Zie ook R. Jagtenberg en A. de Roo, ‘Verplichte mediation in het Europese recht’, NJB 2013, p. 2056-2059. Ook Wackie Eysten benadrukt het belang van vrijwilligheid bij mediation. Hij beoordeelt het gebruik van de terminologie ‘verwijzing’ naar mediation af, omdat dit een zekere dwang suggereert. P.A. Wackie Eysten, ‘Anders dan Sanders?’, Tijdschrift voor Arbitrage 2012, p. 251-255, p. 253.

Kan van een vrijwillige afstand worden teruggekomen?

Over de vraag of het partijen zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag vrijstaat om vrijwillig afstand te doen van het recht van bestuursrechtelijk bezwaar en beroep is verschillend gedacht. Lubach nam het standpunt in dat het principieel niet ontoelaatbaar moet worden geacht.³⁶ D.A. Lubach, Beleidsovereenkomsten (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1982, p. 165. Kobussen heeft dat weersproken op de grond dat het recht op toegang tot de bestuursrechter van openbare orde is.³⁷ In die zin M.H. Kobussen, ‘Afstandsovereenkomst of publiekrechtelijke dading?’, NJB 1987, p. 140-144. Idem M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en de bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2003, p. 132-133; H.J. Simon, Handboek bestuurs(proces)recht volgens de Awb, Den Haag: Sdu Uitgevers 1997, p. 256-257.  Zij heeft daartoe aangevoerd dat handhaving van het objectieve recht een primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht is.³⁸ Zie noot 33. Later heeft Kobussen overigens afstand genomen van het standpunt dat zij in 1987 in haar NJB-bijdrage innam. Zie M.H. Kobussen, De vrijheid van de overheid (diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 205-206 en in haar noot bij CRvB 11 oktober 1990, TAR 1990, 236. In bestuursrechtelijke uitspraken van 1990 is voor dat standpunt steun te vinden. De voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep hebben daarin overwogen dat het recht van beroep zoals geregeld in de Wet Arob, resp. de Ambtenarenwet 1929, moest worden beschouwd als een recht van openbare orde waarvan geen afstand kan worden gedaan.³⁹ ARRvS 27 februari 1990, AB 1990, 597, m.nt. Van Buuren, tB/S 1990, 21, m.nt. De Waard. CRvB 17 mei 1990, TAR 1990, 236, AB 1985, 347, m.nt. JM.  Na de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht is de rechtspraak echter genuanceerder geworden. Zo overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven in 2019 als volgt:

‘3.8 In beginsel heeft het op voorhand afstand doen van het recht om tegen een nog niet genomen besluit beroep in te stellen, geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Als in een bijzonder geval toch grond zou bestaan om aan een dergelijke afstandsverklaring enig gevolg te verbinden, zou het tenminste moeten gaan om een heldere en ongeclausuleerde afstandsverklaring van het recht op beroep tegen een bepaalde, welomschreven en naar inhoud vaststaande beslissing, waarop door het betrokken bestuursorgaan, ten overstaan waarvan de verklaring gedaan is, tegenover de bestuursrechter een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan.’

Ook de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is na de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht genuanceerder geworden.⁴⁰ CRvB 23 december 2010, JB 2011, 52. Zij vinden de nieuwere bestuursrechtelijke literatuur aan hun zijde. Deze ziet meer ruimte voor een genuanceerde benadering nu het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursrecht individuele rechtsbescherming tot doel heeft en niet meer (primair) handhaving van het objectieve (bestuurs)recht.⁴¹ Voor een fraai overzicht K.J. de Graaf, ‘Afstand van recht’, NTB 2005/2. Zie ook M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2003, p. 218 en VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004, p. 160. Verder: JAC de Poorter & K.J. de Graaf, Doel en functie van de bestuursrechtspraak, een blik op de toekomst, Raad van State 2011, p. 145/146.

Bij de burgerlijke rechter is een afstandsclausule niet onder alle omstandigheden zonder betekenis. Of een dergelijk beding (monddoodclausule) geldig is, hangt volgens het Gerechtshof Amsterdam⁴² Hof Amsterdam 16 augustus 2007, BR 2008, 59.  af van de vraag wat tussen partijen precies is overeengekomen. Van belang is of voldoende nauwkeurig is vastgelegd voor welke concrete plannen/besluiten het beding geldt en verder geldt dat het niet geoorloofd is om alle rechtsopvolgers aan het beding te binden. Een te ver strekkend beding wordt nietig verklaard ‘wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen zoals vervat in artikel 17 Grondwet, artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten’.⁴³ Idem Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2017:2096 en Rb. Limburg 28 februari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:1810  De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten.

Dat het recht van bezwaar en beroep in het bestuursrecht van openbare orde is, heeft betekenis voor de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep dat rechtstreeks indruist tegen een concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke afstandsovereenkomst: een dergelijk beroep is in weerwil van die overeenkomst ontvankelijk. Anders gezegd, partijen kunnen indien niet is voldaan aan eisen van concreetheid, ondubbelzinnigheid en onvoorwaardelijkheid niet vrijwillig afstand doen van de toegang tot het bezwaar en beroep. Het openbareordekarakter van het bezwaar- en beroepsrecht verhindert echter niet dat partijen hangende een bestuursrechtelijk geding afstand kunnen doen van het recht op een beslissing op bezwaar of uitspraak van de bestuursrechter door met elkaar een schikking aan te gaan. Deze genuanceerdere benadering vindt steun in het primaire doel van het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursrecht. Als primaire doel van het bestuursprocesrecht is in de memorie van toelichting bij de Awb immers gekozen voor ‘individuele rechtsbescherming’ in plaats van handhaving van het objectieve recht.⁴⁴ Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 35.  Dat partijen vandaag de dag de mogelijkheid hebben om bestuursrechtelijke schikkingen aan te gaan is thans toch wel de heersende opvatting.⁴⁵ Zie K.J. de Graaf, Schikken in het bestuursrecht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 203 e.v. De Graaf wijst onder meer op M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2003, p. 218 en Ch.J. Langereis, Fiscale rechtsbescherming (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1986, p. 180-182. Rapport De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid. Van toetsing naar geschilbeslechting, van de VAR-Commissie rechtsbescherming (commissie-Polak), Den Haag; Boom Juridische uitgevers 2004, p. 160. H.D. Tolsma, Bemiddelend bestuur (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 153-155. De rechtspraak heeft zich daaraan aangepast.⁴⁶ Rb. ’s-Hertogenbosch 16 juni 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7157. Vergelijkbaar, qua strekking: CRvB 2 april 2003, AB 2003/383, m.nt. K.J. de Graaf (verval van procesbelang wegens schikking ter zitting).

Door wie of wat wordt men van de rechter afgehouden?

In de vorige paragraaf kwam aan de orde dat er soms discussie mogelijk is over de vraag of iemand door de wetgever ontoelaatbaar wordt afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Die discussie heeft ook gespeeld bij de wettelijke regeling met betrekking tot het algemeen verbindend verklaren van cao’s, en bij de wettelijke regeling omtrent de afwikkeling van massaschade. De hoofdlijn van de rechtspraak is dat de rechtspraak binding van partijen aan standaardvoorwaarden niet snel afwijst; de geldigheid van arbitrale bedingen of bindendadviesclausules wordt in het algemeen geaccepteerd.⁴⁷ P. Sanders 1986. Over bindend advies: J.M. van Dunné, ‘In de ban van het bindend advies. Het bindend advies in de ban?’, in: H.J. Snijders e.a. (red.), Overheidsrechter gepasseerd, Arnhem: Gouda Quint 1988, p. 45-58.  Bijzondere aandacht verdient dat de rechtspraak de opkomst van digitale vormen van arbitrage kritisch benadert zo lang deze niet voldoende transparant is en met waarborgen omkleed. Bij het zogeheten E-Court was daarvan geen sprake.⁴⁸ Zie op rechtspraak.nl : Voorzitter Raad voor de rechtspraak: ‘Verlaag griffiekosten om toegang tot de rechter te garanderen’. D.E. Thiescheffer, E-court naast overheidsrechtspraak, Online rechtspraak als alternatieve geschilbeslechting en de garanties voor consumenten, Weert: Celsus juridische uitgeverij 2018. Deze commerciële onderneming moest haar activiteiten neerleggen nadat in 2018 was gebleken dat kantonrechters niet (meer) wilden meewerken aan een exequatur van haar arbitrale vonnissen. E-Court was opdrachtnemer van grote bedrijven (waaronder zorgverzekeraars en energiebedrijven) om betalingsgeschillen met consumenten buiten de rechter om te beslissen. Deze bedrijven regelden via hun polis- of algemene voorwaarden dat niet de rechter, maar deze online geschiloplosser bij betalingsproblemen een oordeel zou vellen. De kritiek betrof de nauwe banden tussen E-Court en een aantal belanghebbenden, de gebrekkige vrije wil van de consumenten om met deze procedure akkoord te gaan en de transparantie van de procedure.

Het kan ook zo zijn dat iemand niet door de wetgever, maar door een rechter wordt afgehouden van de rechter die de wet toekent. Een voorbeeld van het laatste levert een geval waarin een politierechter (enkelvoudige kamer) de zaak had moeten doorverwijzen naar de meervoudige kamer, maar dit naliet.⁴⁹ HR 29 april 1997, NJ 1998, 189, m.nt. Knigge.  Ook in een dergelijk geval is geen sprake van horizontale werking. Horizontale werking is wel aan de orde als artikel 17 Grondwet niet aan een overheidsinstantie, maar aan een particuliere persoon of organisatie wordt tegengeworpen. Soms gebeurt dit in de jurisprudentie niet expliciet, maar wordt gesproken van een – mede aan artikel 17 Grondwet ten grondslag liggend – algemeen rechtsbeginsel inzake toegang tot de rechter. Waar het om gaat, lijkt mij, is of de in artikel 17 Grondwet vervatte norm ook in horizontale verhoudingen wordt toegepast. Dat blijkt het geval. Zo wordt in de civielrechtelijke rechtspraak de stelling dat een bepaalde partij zijn recht om te procederen misbruikt, door de rechter afgewogen tegen het recht op ‘vrije toegang tot de rechter’. Voor dit laatste wordt dan niet alleen gewezen op artikel 6 EVRM, maar vaak ook expliciet op artikel 17 Grondwet.⁵⁰ Rb. ’s-Gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3672; Rb. Arnhem 2 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU3569; Hof ’s-Hertogenbosch 10 juli 1991, NJ 1992/115.

Staatsnoodrecht

Vanaf 1887 heeft de Grondwet een bepaling bevat die het mogelijk maakte in geval van oorlog af te wijken van het ius de non evocando. De Grondwet bepaalde toen namelijk met zoveel woorden dat in het geval van oorlog ook van de Grondwetsbepaling waarin het ius de non evocando was neergelegd kon worden afgeweken, bij de wet die de gevolgen van het afkondigen van de staat van oorlog of de staat van beleg regelt.⁵¹ In art. 202 Gw 1953. Het ius de non evocando was toen geregeld in art. 170 Gw.  De volzin waarin deze mogelijkheid expliciet werd aangegeven, ontbreekt sinds 1983 in de Grondwet (vgl. de opsomming in art. 103, tweede lid, Grondwet). Die weglating roept de vraag op of de mogelijkheid om het ius de non evocando terzijde te stellen sinds 1983 nog wel bestaat. Naar de mening van de regering bij de grondwetsherziening van 1983 is dat wel degelijk het geval. Zij interpreteerde artikel 103, eerste lid, zo, dat de wetgever het militaire recht en de militaire rechtspraak op burgers van toepassing kan verklaren.⁵² Kamerstukken II 1978/79, 15681, nr. 3, p. 11 (Naar een nieuwe Grondwet, Deel Vc, p. 170).  De interpretatie van de regering bij de grondwetsherziening van 1983 is in de parlementaire behandeling van artikel 103 overeind gebleven.

Verdragen en EU-recht

Voor zover in artikel 17 Grondwet een recht op toegang tot de overheidsrechter is vastgelegd kan voor de nationale bepaling een equivalent worden gevonden in artikel 6 EVRM (en art. 14 IVBPR). Zoals bekend wordt het recht op toegang tot de rechter geacht impliciet te zijn opgenomen in artikel 6 EVRM.⁵³ EHRM 21 februari 1975, Publ. ECHR, Series A, Vol. 18, NJ 1975, 462 (Golder). Zie bijv. B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, met name in het administratief procesrecht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 176 of De Graaf 2004, p. 6.  Dat recht staat er niet aan in de weg dat vóór die toegang tot de rechter een rechtsgang is voorgeschakeld die niet in alle opzichten aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet. Het hoeft ook niet per se een rechtsgang te zijn. Het kan ook een mediation betreffen, of een bestuurlijke voorprocedure. Dan is echter wel nodig dat er een mogelijkheid van beroep openstaat op een rechter die wél aan die vereisten van artikel 6 EVRM voldoet en bij zijn beoordeling beschikt over full jurisdiction.⁵⁴ Zie bijv. De Graaf 2004, p. 7, onder verwijzing naar EHRM 23 juni 1981, Publ. ECHR, Series A, Vol. 43, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en De Meyere).  Als die mogelijkheid ontbreekt, dan kan dat nóg aanvaardbaar zijn, als dan maar vrijwillig is afgezien van het recht op toegang tot de rechter.⁵⁵ Aldus nog eens kort: Jagtenberg & De Roo 2013, p. 2056.

Het Hof van Justitie van de EU staat niet bij voorbaat afwijzend tegenover een verplichte buitengerechtelijke procedure, zo blijkt uit de beantwoording van de prejudiciële vraag in de Alassini-zaak.⁵⁶ HvJ EU 18 maart 2010, zaak C-317/08 (Rosalba Alassini/Telecom Italia SpA).  Daarbij overwoog het Hof dat de voorprocedure weliswaar verplicht was, maar het resultaat niet bindend. Partijen konden het geschil derhalve alsnog aan de rechter voorleggen. Het Hof achtte het effectiviteitsbeginsel ook niet geschonden. Weliswaar is een dergelijke voorprocedure een extra stap, maar daarmee worden legitieme doeleinden nagestreefd, namelijk efficiënte beslechting van geschillen en ontlasting van de overheidsrechtspraak.