Artikel 18 - Rechtsbijstand

Inleiding

De regelmaat waarmee advocaten in actualiteiten- en praatprogramma’s op televisie hun zegje komen doen geeft het enorme belang aan dat de huidige samenleving hecht aan de rol en de taken van de raadsman of -vrouw. Strikt genomen vormt dat nog geen graadmeter voor het gewicht van het recht op rechtsbijstand in de moderne democratische rechtsstaat, maar een stevige indicatie geeft het toch wel.

Het recht op rechtsbijstand kwam bij de algehele grondwetsherziening van 1983 voor het eerst in de Grondwet. De Staatscommissie-Cals/Donner die over de te verrichten herziening adviseerde, had in artikel 86, derde lid, een bepaling opgenomen, luidende: ‘Ieder heeft aanspraak op rechtsbijstand. De wet regelt in welke gevallen deze kosteloos wordt verleend.’ Deze bepaling stond in het hoofdstuk over rechtsbedeling.² Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, Eindrapport, ’s- Gravenhage 1971, p. 260 e.v. De regering vond het recht op rechtsbijstand echter een grondrecht en wees daarbij op artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Het was volgens de regering zelfs een uiterst belangrijk grondrecht: ‘De burger behoort in rechte, met name als zijn persoonlijke vrijheid in het geding is, zich verzekerd te weten van de mogelijkheid tot het inroepen van bijstand. Hem mag niet worden geweigerd zich te laten bijstaan.’ In dat opzicht vertoont het recht volgens de regering de trekken van een klassiek grondrecht. Maar omdat ‘[o]ok dient te worden gewaarborgd dat hij niet op grond van zijn geringe financiële draagkracht van deze bijstand verstoken blijft’, komt volgens de regering in het recht tegelijkertijd een ‘element van sociaal grondrecht tot uiting.’³ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, ’s- Gravenhage: Staatsuitgeverij 1979, p. 259.

Naar een volwaardig grondrecht

De sociale grondrechten werden bij de behandeling in het parlement door bepaalde politieke partijen, volstrekt ten onrechte, afgedaan als slechts ‘een morele opdracht’ of ‘een uittreksel van alle troonredes van de laatste 10 of 15 jaar’.⁴ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 364 en 373. Ook in de spaarzame jurisprudentie over artikel 18 Grondwet klinkt soms nog die achterhaalde visie op de sociale grondrechten door. In een vreemdelingenzaak van de rechtbank ’s-Gravenhage uit 2006 overwoog de rechtbank ‘dat dit grondrecht van bijzonder belang is voor individuen die van hun vrijheid zijn beroofd’, maar zelfs een ernstige schending van het recht op rechtsbijstand in die zaak leidde niet tot opheffing van de maatregel van bewaring en evenmin tot het toekennen van schadevergoeding.⁵ Rechtbank ’s-Gravenhage 9 oktober 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ1682

Hoopgevend is dat het recht op rechtsbijstand intussen als een volwaardig grondrecht wordt beschouwd. Niet alleen in de verdragen maar ook in de Grondwet. De Staatscommissie-Thomassen (2009-2010) gaf in haar eindverslag in 2010 de aanbeveling het recht op een eerlijk proces in de Grondwet op te nemen. De commissie overwoog uitdrukkelijk dat bij opneming van een recht op een eerlijk proces in de Grondwet ook het recht op toegang tot de rechter moet worden meegenomen:

‘[t]oegang tot de rechter is om verschillende redenen van belang: in de eerste plaats omdat overheidsrechtspraak een essentieel element van waarborging van rechten van burgers is, en in de tweede plaats vanwege de noodzaak van rechtsbescherming tegen overheidshandelen. Een moderne rechtsstaat vereist een adequate rechtspleging op verschillende terreinen. Hij verlangt bijvoorbeeld een ontwikkeld stelsel van publiekrechtelijke rechtsbescherming, om ertoe bij te dragen dat de overheid bij haar handelen de grenzen van het recht in acht neemt. Zonder een ruime toegang tot de rechter en de waarborgen van daadwerkelijke rechtsbescherming tegen de overheid, zouden ook de waarborgen voor een eerlijk proces in de lucht hangen.’⁶ Kamerstuk 31570, nr. 17, Eindverslag van de staatscommissie Grondwet aangeboden aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister van Veiligheid en Justitie op 11 november 2010, p. 63.

Bij de bespreking van het rapport van de staatscommissie drong de Eerste Kamer in de motie Lokin-Sassen⁷ Kamerstukken I 2011/12, 31570, C. erop aan toch een artikel in de Grondwet te overwegen waarbij een algemeen recht op een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter wordt opgenomen. Ter uitvoering van deze motie diende het kabinet-Rutte II op 11 juli 2016 een voorstel tot grondwetswijziging om dit recht in artikel 17 van de Grondwet op te nemen.⁸ In de Grondwet wordt aan art. 17 een nieuw eerste lid toegevoegd. Hiermee komt art. 17 te luiden: 1. Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. 2. Niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Het voorstel heeft tot doel de waarborg van individuele rechtsbescherming op grondwettelijk niveau te verankeren. Het verankeren van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet en het garanderen van het daaraan inherente recht op toegang tot de rechter, kan daarnaast bijdragen aan het vertrouwen van de burger in de rechtsstaat en meer in het bijzonder in de rechtspraak. De Tweede Kamer stemde op 30 mei 2017 in eerste lezing in met het voorstel, de Eerste Kamer op 20 februari 2018. Het wetsvoorstel is verheven tot wet (Wet houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering van de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een bepaling over het recht op een eerlijk proces) en gepubliceerd in het Staatsblad op 29 maart 2018 (Stb. 2018, 88). Het voorstel wacht nu op de tweede lezing.

Wijze van bespreking

Hierna wordt in paragraaf 2 allereerst ingegaan op het recht op rechtsbijstand in artikel 18, eerste lid, Grondwet. Paragraaf 3 bespreekt hetzelfde thema in de sleutel van artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De overheidsplicht om op het punt van rechtsbijstand voorzieningen te treffen ten behoeve van financieel minder draagkrachtige burgers, neergelegd in artikel 18, tweede lid, Grondwet, staat centraal in paragraaf 4, en in paragraaf 5 wordt deze plicht nog eens vanuit het perspectief van artikel 6 EVRM onder de loep genomen.

Artikel 18, eerste lid: recht op rechtsbijstand

Het eerste lid verleent eenieder een vanuit rechtsstatelijk perspectief uiterst belangrijk recht. Het stelt burgers in staat hun rechten, inclusief hun grondrechten, op een effectieve manier bij de rechter te verdedigen. Centraal in dit lid staan de woorden ‘in rechte’. Er moet sprake zijn van een ‘rechtsgeding’,⁹ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 259. anders gezegd, er moeten geschillen worden beslecht. Het recht strekt zich dus uit over rechtspraak, dat wil zeggen, ‘niet alleen over civiele procedures voor de gewone rechter’ maar ook ‘over de straf- en tuchtrechtspraak en over procedures van administratieve rechtspraak’.⁹ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 259.

Bestuursrechtelijke procedures

Omdat er geschillen moeten worden beslecht vallen de ombudsmanprocedure en de hantering van het recht van petitie van artikel 5 Grondwet buiten de waarborg van artikel 18 Grondwet. Anderzijds strekt het recht zich weer wel uit over het administratieve beroep. Artikel 18 bepaalt dat uitdrukkelijk; volgens de toelichting op het artikel verdient het aanbeveling om ‘buiten twijfel te stellen dat deze waarborg ook geldt voor het administratieve beroep’.⁹ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 259.

Dit roept echter onmiddellijk de vraag op hoe het zit met de bezwaarschriftenprocedure van Afdeling 7.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij de bezwaarschriftenprocedure lijkt minder dan bij het administratieve beroep sprake te zijn van geschilbeslechting want deze procedure wordt in beginsel afgewikkeld door het bestuursorgaan dat zelf het bestreden besluit heeft genomen. Of artikel 18, eerste lid, Grondwet op de bezwaarschriftenprocedure van toepassing is, valt daarom zeer te betwijfelen. Daar staat tegenover dat de bezwaarschriftenprocedure van grote betekenis of zelfs beslissend kan zijn voor het verdere verloop van het proces bij de bestuursrechter en dat daarom rechtsbijstand vaak allesbehalve een luxe is. Want hoewel men, in de woorden van Schlössels en Zijlstra,¹² R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 1204. ‘helderziend’ moet zijn om daar achter te komen, ligt in artikel 6:13 Awb een ‘onderdelentrechter’ besloten: ‘[o]nderdelen van een besluit die bijvoorbeeld in bezwaar geheel buiten beschouwing zijn gebleven mogen in beroep niet meer ter discussie worden gesteld.’¹³ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 1130. Om later onaangename verrassingen te voorkomen bij de bestuursrechter, verdient het bij ingewikkelder kwesties aanbeveling om al bij het indienen van het bezwaarschrift de hulp van een raadsman in te roepen. Juist omdat de bezwaarschriftenprocedure op zo’n onvoorziene manier een obstakel kan vormen voor de toegang tot de bestuursrechter verdienen twee kwesties de aandacht.
Het hiaat dat artikel 18, eerste lid, Grondwet op het punt van de bezwaarschriftenprocedure bevat, wordt gedicht door artikel 2:1 Awb dat eenieder de bevoegdheid geeft om zich in het verkeer met bestuursorganen, dus ook bij een bezwaarschriftenprocedure, juridisch te laten bijstaan. Nu doet artikel 2:2 Awb weer afbreuk aan deze waarborg. Het eerste lid van dit artikel maakt het voor een bestuursorgaan mogelijk om juridische bijstand door personen tegen wie van de zijde van dat bestuursorgaan ernstige bezwaren bestaan, te weigeren. Als verzachtende omstandigheid geldt echter weer dat advocaten ingevolge het derde lid niet mogen worden geweigerd en dat ingevolge het tweede lid een weigering op schrift moet worden gesteld zodat die een appellabel besluit oplevert.

Aanvankelijk beperkte de Awb de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling volledig tot het beroep op de bestuursrechter. De regeling werd neergelegd in artikel 8:75 Awb. De kosten die samenhingen met administratief beroep vielen erbuiten en hetzelfde gold voor de bezwaarschriftenprocedure. Bevredigend was dat niet en bestuursrechters namen vervolgens het standpunt in dat op vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten aanspraak bestond wanneer het bestuursorgaan ‘tegen beter weten in’ onrechtmatig had gehandeld.¹⁴ Bijvoorbeeld CRvB 27 mei 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:AL0783, AB 1997, 327, m.nt. Hbr.

Dit gebeurde dan niet op grond van artikel 8:75 maar op grond van artikel 8:73 Awb of naar aanleiding van een beroep tegen een zelfstandig schadebesluit. Daarnaast was er nog de jurisprudentie van de civiele rechter die een eigen invalshoek hanteerde en het vraagstuk in de sleutel zette van de onrechtmatige daad. Begin 2000 diende de regering het wetsvoorstel kosten bestuurlijke voorprocedures in dat een einde moest maken aan de uiteenlopende rechtspraak van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Ingevolge dit wetsvoorstel kwamen de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar of het administratief beroep redelijkerwijs had moeten maken, voor vergoeding in aanmerking voor zover het bestreden besluit ‘door ernstige onzorgvuldigheid’ in strijd met het recht was genomen.¹⁵ Kamerstukken II 1999/2000, 27024, nr. 1- 3. De wetenschap was kritisch over een zo beperkte regeling¹⁶ Bijvoorbeeld/Hartlief, ‘Het wetsvoorstel kosten bestuurlijke voorprocedures’, NJB 2000, p. 921- 927. en in de Tweede Kamer leidde een gewijzigd amendement Dittrich c.s.¹⁷ Kamerstukken II 2000/01, 27024, nr. 14. tot het criterium dat thans in artikel 7:15, tweede lid, en artikel 7:28, tweede lid, Awb is neergelegd, te weten, voor zover het besluit wordt herroepen ‘wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid’. Het heeft heel wat voeten in de aarde gehad maar uiteindelijk kwam er een regeling tot stand die prima aansloot bij artikel 18, eerste lid, Grondwet.

Geen absoluut recht

Artikel 18, eerste lid, Grondwet bevat geen beperkingsclausule. Toch mag daaruit niet worden geconcludeerd dat het recht onverkort geldt. Volgens de regering in de memorie van toelichting bij de grondwetsherziening mogen er ook zonder een beperkingsclausule altijd regels van procedurele aard worden gesteld zoals de eis dat de raadsman een bepaalde hoedanigheid bezit of bijvoorbeeld schriftelijk gemachtigd is. Zulke regels van procedurele aard mogen er volgens de regering niet toe leiden dat iemand in feite verhinderd wordt om zich in rechte of in administratief beroep te doen bijstaan.¹⁸ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 260. Op het ontbreken van een beperkingsclausule is echter kritiek mogelijk. Terecht merkte Kortmann niet lang na de algehele grondwetsherziening van 1983 op dat het in het systeem van de Grondwet juister zou zijn geweest indien artikel 18 zou vermelden dat bijstand kan worden verkregen van daartoe bij of krachtens de wet bevoegd verklaarde personen.¹⁹ C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 116. Er is overigens ook jurisprudentie waarin aan inbreuken op het recht van artikel 18, eerste lid, als minimumeis wordt gesteld dat zij bij of krachtens de wet zijn geregeld.²⁰ Rechtbank ’s-Gravenhage 12 september 1991, ECLI:NL:RBSGR:1991:AC2640, NJ 1992, 17.

Recht op rechtsbijstand in het EVRM en het EU-grondrechtenhandvest

Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6 EVRM waarborgt een eerlijk proces. Eenieder heeft, bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Onderdeel van een eerlijk proces in strafzaken is dat een verdachte het recht heeft om (a) zichzelf te verdedigen of (b) daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen (art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM).

Reikwijdte
Het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) heeft de begrippen ‘vervolging’ en ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ zo uitgelegd dat artikel 6 EVRM tegelijkertijd de meeste bestuursrechtelijke geschillen bestrijkt.²¹ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 1052- 1053. Zo vallen niet alleen aanspraken op grond van sociale zekerheidswetgeving binnen het bereik van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’²² Bijvoorbeeld EHRM 9 december 1994, appl.nr. 19005/91, ECLI:CE:ECHR:1994:1209JUD001900591, (Schouten en Meldrum/Nederland). ; hetzelfde geldt voor aanspraken op bepaalde vergunningen.²³ Bijv. EHRM 23 oktober 1985, appl.nr. 8848/80, ECLI:CE:ECHR:1985:1023JUD000884880 (Benthem/Nederland). Het begrip ‘vervolging’ heeft ook betrekking op bestuurlijke sancties zoals de bestuurlijke boete, een instrument dat onmiskenbaar een bestraffend karakter draagt.²⁴ Bijv. EHRM 21 februari 1984, appl.nr. 8544/79, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Öztürk/Duitsland). Dit betekent dat het recht op rechtsbijstand niet alleen van betekenis is voor de civiele rechtspraak en de strafrechtspraak maar ook voor de bestuursrechtspraak. Wat betreft het begrip ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ is nog van belang dat het EHRM artikel 6 ook van toepassing heeft verklaard op kortgedingprocedures.²⁵ EHRM 15 oktober 2009, appl.nr. 17056/06, ECLI:CE:ECHR:2009:1015JUD001705606 (Micallef/Malta).

Raadsman naar keuze
Artikel 6, derde lid, aanhef onder c, EVRM verleent eenieder tegen wie een ‘vervolging’ is ingesteld, het recht op bijstand van een raadsman naar eigen keuze. Gaat het om de vaststelling van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ dan ontbreekt een dergelijk recht. Het EHRM leest in het eerste lid van artikel 6 ook een recht op bijstand van een raadsman, nu de lidstaten moeten voldoen aan ‘the fair hearing obligations arising under the Convention’.²⁶ Bijv. EHRM 22 maart 2007, appl.nr. 8932/05, ECLI:CE:ECHR:2007:0322JUD000893205 (Sialkowska/Polen), par. 106. Ook bij de vaststelling van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ kan het zo zijn dat er een plicht is voor de lidstaat om vanwege de geringe financiële draagkracht van de betrokken burger kosteloze rechtsbijstand mogelijk te maken. Ook het recht op een raadsman naar eigen keuze is niet absoluut. Want hoewel de keuze van een verdachte voor een raadsman moet worden gerespecteerd,²⁷ EHRM 14 januari 2003, appl.nr. 26891/95, ECLI:CE:ECHR:2003:0114JUD002689195 (Lagerblom/Zweden), par. 54. mag dit recht worden beperkt indien sprake is van ‘relevant and sufficient grounds for holding that this is necessary in the interests of justice’.²⁸ EHRM 26 juli 2002, appl.nrs. 32911/96, 35237/97 en 34595/97, ECLI:CE:ECHR:2002:0726JUD003291196 (Meftah e.a./Frankrijk), par. 45. EHRM (GK) 20 oktober 2015, appl.nr. 25703/11, ECLI:CE:ECHR:2015:1020JUD002570311 (Dvorski/Kroatië).

Belang van rechtsbijstand
Het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM zijn – zeker in strafzaken – van groot belang voor de ontwikkeling van het recht op rechtsbijstand. Met name sinds het arrest Salduz/Turkije uit 2008 heeft dit recht een grote vlucht genomen. In die kwestie oordeelde het EHRM dat sprake was van een schending van het recht op bijstand omdat de 17-jarige Salduz na zijn aanhouding en bij zijn verhoor geen toegang had tot een raadsman. In dat arrest overwoog het EHRM:

‘Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (…), article 6 §1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (…). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’²⁹ EHRM 27 november 2008, appl.nr. 36391/02, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102 (Salduz/Turkije), par. 55.

Direct daarna ontspon zich in ons land een discussie over wat nu precies moest worden verstaan onder ‘access to a lawyer’. Spronken betoogde dat er sprake was van een recht op (fysieke) aanwezigheid van de raadsman gedurende het politieverhoor. Anders gezegd, de raadsman moest tot het politieverhoor worden toegelaten.³⁰ T. Spronken, ‘Ja, de zon komt op voor de raadsman bij het politieverhoor’, NJB 2009, p. 94-100. Zie ook: A. de Swart, ‘Update Salduz- doctrine, Toch nog een raadsman bij het politieverhoor Part II’, NJB 2010, p. 2692-2695.

Aanvankelijk leidde de Hoge Raad in 2009 uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Hij meende echter dat de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.³¹ HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009, 349, m.nt. Schalken. In 2015 bepaalde hij – enerzijds op basis van de jurisprudentie van het EHRM en anderzijds met het oog op Richtlijn 2013/48/EU over het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures, die uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd moest worden – dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een verdachte recht heeft op verhoorbijstand, behalve bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.³² HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.n. A.H. Klip.

Interessant is de histoire intime in het Jaarverslag 2015 van zijn arrest. Daar merkt de Hoge Raad op dat ‘[h]oewel het ontegenzeggelijk zo is dat de rechtspraak van het EHRM en de EU-richtlijn hun invloed hebben doen gelden op dit arrest, het belang van rechtsbijstand als zodanig een onomstreden rechtsgoed (is) in het Nederlandse strafprocesrecht. Illustratief is artikel 41, eerste lid, onder b, Wetboek van Strafvordering over het recht op toevoeging van een raadsman aan een verdachte, van wie de voorlopige hechtenis is bevolen. Dat voorschrift is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg staat. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad (en ook de advocaat-generaal in zijn conclusie) geen woord wijdt aan artikel 18 van de Grondwet. Hij mag aan die bepaling weliswaar geen wetten in formele zin toetsen, maar hij mag er bij de toepassing van het EVRM of het EU-Handvest, wel degelijk inspiratie uit halen.³³ Zie de oratie van M. de Werd, De derde staatsmacht – over kracht en kwetsbaarheid van rechtspraak, Rede uitgesproken ter gelegenheid van de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Rechtspleging aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam op vrijdag 7 juni 2019. Het toetsingsverbod in artikel 120 lijkt rechters nu zozeer af te schrikken dat zij ten onrechte in het geheel geen praktische waarde lijken toe te kennen aan de Grondwet. Dat is een onnodig gemiste kans voor de constitutionele rechtsvorming door de rechter.

Rechtsbijstand van kwetsbare personen
Naast artikel 6 EVRM zijn in verband met het recht om juridische bijstand in te schakelen nog enkele andere bepalingen uit het EVRM het vermelden waard. Allereerst verdient in het kader van de vrijheidsbeneming artikel 5 aandacht. Om de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming ten overstaan door een rechter effectief te laten toetsen vergt artikel 5, vierde lid, EVRM dat aan minderjarigen in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder d, en aan personen met een psychische stoornis in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder e, rechtsbijstand wordt verleend tijdens de procedure waarin over de voortzetting, opschorting of beëindiging van hun detentie wordt beslist. Zo overweegt het EHRM over de detentie van een minderjarige:

‘The Court reiterates that the scope of the obligation under Article 5 §4 (…) is not identical in all circumstances or for every kind of deprivation of liberty (…). Nevertheless, in a case of the present kind, it is essential not only that the individual concerned should have the opportunity to be heard in person but that he should also have the effective assistance of his lawyer.’³⁴ EHRM 29 februari 1988, appl.nr. 9106/80, ECLI:CE:ECHR:1988:0229JUD000910680 (Bouamar/België), par. 60.

Bij detentie van een geesteszieke geeft het EHRM aan dat om begrijpelijke redenen ambtshalve rechtsbijstand dient te worden geboden:

‘Article 5 para. 4 (…) does not require that persons committed to care under the head of “unsound mind” should themselves take the initiative in obtaining legal representation before having recourse to a court (…).’³⁵ EHRM 12 mei 1992, appl.nr. 13770/88, ECLI:CE:ECHR:1992:0512JUD001377088 (Megyeri/Duitsland), par. 22.

Tot slot mag artikel 34 EVRM niet worden vergeten, de bepaling die slachtoffers van een schending van een EVRM-recht de bevoegdheid verleent om bij het EHRM een klacht in te dienen. Het EHRM stelt zich op het standpunt dat artikel 34 wordt geschonden wanneer hun advocaat wordt geïntimideerd.³⁶ Bijv. EHRM 25 mei 1998, appl.nr. 24276/94, ECLI:CE:ECHR:1998:0525JUD002427694 (Kurt/Turkije).

Artikel 47 van het EU-grondrechtenhandvest

Hoezeer het recht op rechtsbijstand onderdeel vormt van een algemeen recht op ‘rechtspleging’ wordt ook treffend geïllustreerd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, een bepaling die is opgenomen in het hoofdstuk over grondrechten inzake ‘rechtspleging’. Artikel 47 bepaalt: ‘Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.’ In het recht van de Unie is het recht op toegang tot de rechter niet alleen van toepassing op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen of het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde vervolging, zoals artikel 6 EVRM. Ook bestuursrechtelijke procedures vallen eronder. Dit is een consequentie van het feit dat de Unie een rechtsgemeenschap is, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geconstateerd in zaak 294/83, Les Verts/Europees Parlement (HvJ EG 23 april 1986, ECLI:EU:C:1986:166). De derde alinea van artikel 47 EU-Handvest benadrukt het belang van daadwerkelijke toegang tot de rechter. In de toelichting daarop wordt erop gewezen dat volgens de jurisprudentie van het EHRM in rechtsbijstand moet worden voorzien wanneer de garantie van een doeltreffende voorziening in rechte wegens het ontbreken van die bijstand ontwricht zou worden. (Er bestaat overigens ook een rechtsbijstandsregeling voor procedures bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.³⁷ Art. 115 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van 25 september 2012 (PbEU 2012, L 265, laatstelijk gewijzigd op 26 november 2019 (PbEU 2019, L 316/103).

Ten slotte zij vermeld dat ook artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) het recht op rechtsbijstand garandeert, zowel waar het betreft voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van de verdediging als wat betreft de toewijzing van rechtsbijstand, indien het belang van de rechtspraak dit eist, en zonder dat daarvoor betaling wordt verlangd, indien hij niet over voldoende middelen beschikt (art. 14, derde lid, aanhef en onder b en d). Weliswaar ziet het derde lid op minimumgaranties bij een strafvervolging, maar uit de toelichting die het Comité voor de rechten van de mens in General Comment 32 op artikel 14 geeft, heeft het recht op rechtsbijstand ook daar een ruimere reikwijdte: ‘The availability or absence of legal assistance often determines whether or not a person can access the relevant proceedings or participate in them in a meaningful way.’³⁸ Human Rights Committee, General Comment No. 32, Article 14: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial (2007), CCPR/ C/ GC/ 32, par. 10. Deze toelichting is hier te raadplegen.

Artikel 18, tweede lid: prestatieplichten voor de overheid

Het tweede lid van artikel 18 Grondwet is voor de toegang tot rechtsbijstand cruciaal. Het beoogt te voorkomen dat burgers met geringe financiële draagkracht van rechtsbijstand verstoken blijven. Onderdeel van het recht op toegang tot de rechter is dat rechtzoekenden die zelf in redelijkheid niet de kosten van een juridische procedure kunnen dragen, een beroep kunnen doen op gesubsidieerde rechtsbijstand.³⁹ Kamerstukken I 2013/14, 33750, P, brief van 13 december 2013 in reactie op de motie Kox c.s., Kamerstukken I 2013/14, 33750, G, waarin de regering is gevraagd een visie te formuleren die laat zien hoe de toegang tot de rechter en rechtshulp kan en zal worden gegarandeerd. Ook zij moeten hun rechten, inclusief hun grondrechten, op een effectieve wijze bij de rechter kunnen verdedigen. Aldus bezien vormt artikel 18, tweede lid, een broodnodige aanvulling op het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 Grondwet.

Plicht tot regeling

Artikel 18, tweede lid, Grondwet bevat geen rechtstreeks in rechte inroepbaar grondrecht, maar verplicht de wetgever om regels te stellen omtrent rechtsbijstand aan minvermogenden.⁴⁰ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 8. In welke gevallen iemand aanspraak kan maken op gefinancierde rechtsbijstand is geregeld in de Wet op de rechtsbijstand en de daarop gebaseerde besluiten. Er is een opvallend verschil met de wijze waarop de zorgverplichting in het voorstel van de Staatscommissie-Cals/Donner werd geformuleerd. In dat voorstel moest de wet de gevallen regelen waarin de rechtsbijstand kosteloos werd verleend. In haar wetsvoorstel koos de regering voor een andere redactie omdat ze meer mogelijkheden open wenste te laten. Zo sloot ze een eventuele volksverzekering op het vlak van de rechtsbijstand niet uit.⁴¹ Algehele grondwetsherziening, Deel Ia Grondrechten, p. 260. Dat de formulering van artikel 18, tweede lid, sterk aan artikel 20, tweede lid, Grondwet doet denken is dus geen toeval. In een uitspraak van 2001 overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak:

‘Appellant betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn verzoek om hem een advocaat toe te wijzen, niet kan worden ingewilligd. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat, anders dan appellant betoogt, noch in artikel 18, eerste lid, van de Grondwet, noch in artikel 8:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, noch in enig ander wettelijk voorschrift de rechter de bevoegdheid is gegeven om aan een partij in een administratiefrechtelijke procedure een advocaat toe wijzen. Een effectieve rechtsbescherming, als door appellant bepleit, is in gevallen als het onderhavige geregeld in de Wet op de rechtsbijstand.’⁴² ABRvS 1 augustus 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AB3329.

De Afdeling geeft hier onomwonden aan dat ten aanzien van het recht op rechtsbijstand de verantwoordelijkheid eerst en vooral bij de wetgever en niet bij de rechter berust. Artikel 18, tweede lid, is in dat opzicht dan ook helder: de wetgever moet regels vaststellen. Aan die opdracht heeft de wetgever uitvoering gegeven via de Wet op de rechtsbijstand van 23 december 1993 (Stb. 1993, 775). Artikel 2 van de wet stelt de Raad voor Rechtsbijstand in, een zelfstandig bestuursorgaan dat tot taak heeft de gesubsidieerde rechtsbijstand gestalte te geven. Iemand die, gelet op inkomen en vermogen, geen advocaat kan betalen, kan van de Raad een ‘toevoeging’ krijgen en hij betaalt dan een eigen bijdrage waarvan de hoogte afhankelijk is van zijn inkomen. Een dergelijke toevoeging wordt door de advocaat aangevraagd. Om via een toevoeging te kunnen werken moet een advocaat aan kwaliteitseisen voldoen en de advocaten in kwestie staan ingeschreven bij de Raad. Voor mediators geldt een soortgelijk stelsel. Artikel 12, tweede lid, Wet op de rechtsbijstand somt een aantal situaties op waarin geen rechtsbijstand wordt verleend, zoals wanneer de kosten in verband met de rechtsbijstand niet in een redelijke verhouding staan tot het belang van de zaak, wanneer bij een strafzaak een in verhouding tot het inkomen van de verzoeker lage boete mag worden verwacht of wanneer het gaat om de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf en de voortzetting van dat beroep of bedrijf niet op het spel staat. Uit de term ‘regels’ in artikel 18, tweede lid, Grondwet vloeit voort dat de wetgever tot delegatie mag overgaan. In het kader van de Wet op de rechtsbijstand is van deze delegatiebevoegdheid inderdaad gebruikgemaakt.⁴³ Zo bepaalt art. 12, derde lid, dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld omtrent de criteria ingevolge welke geen rechtsbijstand wordt verleend. Art. 34, vierde lid, stelt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gegeven omtrent de wijze waarop het voor het al dan niet verlenen van rechtsbijstand bepalende eigen inkomen wordt vastgesteld. Ingevolge art. 35, tweede lid, worden bij algemene maatregel van bestuur regels vastgesteld omtrent de eigen bijdrage alsmede de hoogte van de eigen bijdrage.

Rechtsbijstand een luxeartikel?

De totstandkoming van de Wet op de rechtsbijstand (1993) vergde meer dan vijftien jaar en in het kader van de totstandkoming van deze wet werden heftige rechtspolitieke discussies gevoerd over principiële kwesties als de gelijke toegang tot het recht, de onbeheersbaarheid van het rechtshulpbudget en de onafhankelijkheid van de advocatuur.⁴⁴ Zie voor deze discussies NJB 1990, p. 842- 914 (NJB- special over rechtshulp). Wanneer zich de noodzaak van strenge overheidsbezuinigingen aandient en er naar geschikte beleidsterreinen wordt gezocht, wordt al snel gewezen op het stelsel van sociale zekerheid in ons land (art. 20 Grondwet) en het stelsel van sociale rechtshulp. Niet zelden wordt (ten onrechte, het gaat immers om grondrechten) dan over luxeartikelen gesproken voor burgers die te vaak en te snel procederen.

Toch kan niet worden ontkend dat voor de overheid waarvan wordt verwacht dat zij schaarse publieke middelen doelmatig besteedt, de betaalbaarheid van de wettelijk gegarandeerde mogelijkheid voor burgers om zich tot de rechter te wenden een relevant aandachtspunt is. Dat is nu niet anders dan in 1993. Bepaald zorgelijk is dat de toegang tot de rechter op dit moment in gevaar dreigt te komen doordat advocaten, die voor hun inkomen afhankelijk zijn van de gefinancierde rechtsbijstand, bij lange na niet genoeg verdienen. Menig sociaal advocaat heeft intussen de deuren moeten sluiten.⁴⁵ Zie hierover het eindrapport Andere tijden Evaluatie puntentoekenning in het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand, van de commissie-Van der Meer, 2017.

Artikel 6 EVRM: prestatieplichten voor de overheid

Net als artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 14 IVBPR legt artikel 6 EVRM de overheid de plicht op om onder bepaalde omstandigheden burgers die niet over toereikende financiële middelen beschikken rechtsbijstand te verlenen. In het algemeen geldt dat de overheid om te voldoen aan de eisen die het recht op rechtsbijstand in individuele gevallen stelt, over zal moeten gaan tot een behoorlijke budgettaire prioriteitenstelling en een deugdelijke beleidsvoering. Daarmee behoort het recht op rechtsbijstand, net als het recht op berechting binnen een redelijke termijn dat ook in artikel 6 EVRM is vervat, en net als aspecten van het recht op leven van artikel 2 EVRM, het folterverbod van artikel 3 EVRM, het slavernijverbod van artikel 4 EVRM of het recht op privacy van artikel 8 EVRM, tot die onderdelen van het EVRM die illustreren dat ook uit de klassieke grondrechten in ruime mate plichten tot wetgeving en beleid voortvloeien en dat het verschil met de sociale grondrechten uitermate betrekkelijk is.
Is er sprake van een ‘vervolging’ dan is het criterium voor kosteloze rechtsbijstand te vinden in het EVRM zelf.⁴⁶ Eindrapport commissie-Van der Meer , p. 77 en 319- 320. Volgens artikel 6, derde lid, onder c, heeft iemand ‘die niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen’ het recht om ‘kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen’. Het komt dus aan op de uitleg van het begrip ‘belangen van een behoorlijke rechtspleging’. Om te achterhalen of de belangen van een behoorlijke rechtspleging kosteloze rechtspleging voorschrijven dient er volgens het EHRM te worden gelet op de zwaarte van de straf die de verdachte riskeert, de complexiteit van de zaak en de mate waarin de verdachte in staat is om zelf een adequate verdediging te voeren.⁴⁷ EHRM 24 mei 1991, appl.nr. 12744/87, ECLI:CE:ECHR:1991:0524JUD001274487 (Quaranta/Zwitserland). Hangt de verdachte een vrijheidsstraf boven het hoofd dan vormt rechtsbijstand het uitgangspunt: ‘[W]here deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation (…).’ Kortom, er geldt een strikt systeem waarbij steeds de concrete omstandigheden doorslaggevend zijn.

Kosteloze rechtsbijstand bij de vaststelling van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen
Gaat het om de vaststelling van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ dan geeft artikel 6 EVRM geen specifieke voorschriften. De kwestie van de kosteloze rechtsbijstand wordt nu beheerst door het algemene eerste lid van artikel 6 EVRM ⁴⁸ Zie hierover: Vlemminx 2013, p. 78, 149- 152 en 320. dat ten aanzien van zowel een ‘vervolging’ als ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ een ‘fair trial’ voorschrijft. In het arrest Airey/Ierland uit 1979, waarin een Ierse vrouw niet over de financiën beschikt om een juridische procedure te voeren en daarom geen scheiding van tafel en bed kan laten uitspreken, krijgt de plicht om in kosteloze rechtsbijstand te voorzien voor het eerst gestalte. Volgens het EHRM betreft het een zaak waarin ‘the State cannot simply remain passive’⁴⁹ EHRM 9 oktober 1979, appl.nr. 6289/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1009JUD000628973 (Airey/Ierland), par. 25 en daarmee behoort de zaak Airey tot de kwesties die de aanzet hebben gegeven tot de ontwikkeling van het leerstuk van de positieve verplichtingen.

In het arrest Laskowska uit 2007 zet het EHRM systematisch uiteen welk rechtsregime uit artikel 6, eerste lid, voortvloeit.⁵⁰ EHRM 13 maart 2007, appl.nr. 77765/01, ECLI:CE:ECHR:2007:0313JUD007776501 (Laskowska/Polen). Ten eerste kan door het ontbreken van kosteloze rechtsbijstand het recht op toegang tot de rechter in het geding komen. Dit recht, dat door het EHRM sinds het arrest Golder⁵¹ EHRM 21 februari 1975, appl.nr. 4451/70, ECLI:CE:ECHR:1975:0221JUD000445170 (Golder/Verenigd Koninkrijk). uit 1975 in het eerste lid van artikel 6 EVRM wordt gelezen, vraagt ‘by its very nature’ om ‘regulation by the State’ en bij de vormgeving van het recht op toegang wordt de lidstaten ‘a certain margin of appreciation’ gegund.⁵² EHRM 22 maart 2007, appl.nr. 8932/05, ECLI:CE:ECHR:2007:0322JUD000893205 (Sialkowska/Polen), par. 102. Anders dan bij een ‘vervolging’ is er hier dus wel een bepaalde ruimte voor een vrije belangenafweging door de lidstaten. Nu kan het recht op toegang tot de rechter in de knel komen doordat procesvertegenwoordiging verplicht is gesteld. Zonder kosteloze rechtsbijstand kunnen burgers die zich geen advocaat kunnen veroorloven dan immers niet procederen. Maar ook wanneer er zonder de hulp van een advocaat kan worden geageerd kan aan het recht afbreuk worden gedaan. Het is immers van belang dat een burger het proces reëel gesproken ook zonder bijstand van een advocaat kan voeren. Daarbij moet volgens het EHRM onder meer worden gelet op de complexiteit van de procedure, de noodzaak om in te gaan op ingewikkelde juridische kwesties of ingewikkelde kwesties rond de vaststelling van de feiten, het inschakelen van deskundigen of het horen van getuigen. Bovendien kan een emotionele betrokkenheid in de weg staan aan de mate van objectiviteit die bij procesvoering nu eenmaal opgebracht moet worden. Van de andere kant is het recht op toegang tot de rechter niet absoluut. Er mogen beperkingen worden aangebracht mits er een legitiem doel wordt gediend, de kern van het recht op toegang niet wordt aangetast en er sprake is van proportionaliteit tussen doel en middel. Dit betekent bijvoorbeeld dat het in beginsel is toegestaan om de verlening van rechtsbijstand afhankelijk te stellen van de financiële situatie van de betrokken burger en van diens kansen op succes.

Ten tweede moet er nog rekening mee worden gehouden dat het eerste lid van artikel 6 een ‘fair trial’ voorschrijft. Dit betekent dat een bepaalde mate van ‘equality of arms’ is aangewezen. De lidstaten hoeven weliswaar niet te zorgen voor ‘total equality of arms’ maar een al te grote ongelijkheid kan een schending van artikel 6 opleveren. Illustratief is de Engelse zaak Steel and Morris uit 2005 waarin twee uitkeringsgerechtigden volledig op eigen kracht een juridische strijd moesten uitvechten tegen een megaconcern dat meer dan 10 miljoen pond voor juridische bijstand uittrok.⁵³ EHRM 15 februari 2005, appl.nr. 68416/01, ECLI:CE:ECHR:2005:0215JUD006841601 (Steel and Morris/Verenigd Koninkrijk).