Artikel 2 - Grondwet Nederlanderschap; vreemdelingenrecht

Historische ontwikkeling

Het denken in termen van de Nederlandse nationaliteit – het Nederlanderschap – als zelfstandige juridische status, los van ingezetenschap en ‘inboorlingschap’, is in de grondwetten van 1815 en 1840 nog nauwelijks ontwikkeld. Eerst in de grondwet van 1848 wordt beoogd duidelijkheid te bieden over de vraag wie Nederlander is, en wat de status van vreemdelingen is. Artikel 3, eerste lid, Grondwet 1848 bevat net als eerdere grondwetten de garantie dat allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hetzij ingezetenen hetzij vreemdelingen, gelijke aanspraak hebben op bescherming van persoon en goederen. Het tweede lid van artikel 3 voegt daar een nieuw aspect aan toe: de wet regelt de toelating en uitzetting van vreemdelingen, en de algemene voorwaarden op grond waarvan ten aanzien van hun uitlevering met andere staten verdragen kunnen worden gesloten. De regeling van hun rechtspositie wordt overgelaten aan de wetgever, net als de vraag wie Nederlanders zijn (art. 7). Om enig burgerschapsrecht te hebben moet men Nederlander zijn (art. 5), terwijl iedere Nederlander tot elke landsbediening benoembaar is, maar de vreemdeling slechts voor zover de wet dat bepaalt. Aldus krijgt de band tussen natie, nationaliteit en Nederlandse staat gestalte.¹ Zie voor de historie E. Heijs, Van vreemdeling tot Nederlander. De verlening van het Nederlanderschap aan vreemdelingen 1813-1992, Amsterdam: Het Spinhuis 1995. Voor de actuele stand van zaken zij verwezen naar G.R. de Groot & M. Tratnik, Nederlands nationaliteitsrecht, Deventer: Kluwer (verschijnt in) 2021 (4e druk), en de kronieken Nationaliteitsrecht van G.R. de Groot in Asiel- en Migrantenrecht (A&MR). De grondwetsbepalingen inzake het Nederlanderschap en de positie van vreemdelingen blijven zeer lang inhoudelijk ongewijzigd. Wel wordt de band tussen staat en nationaliteit versterkt, doordat in 1917 het algemeen kiesrecht wordt ingevoerd en wordt voorbehouden aan Nederlanders.

Pas de Grondwet van 1983 brengt ten aanzien van deze materie enige inhoudelijke wijzigingen. Materieel ongewijzigd bleven (thans) artikel 2, eerste lid, dat bepaalt dat de wet regelt wie Nederlander is, en artikel 2, tweede lid, dat bepaalt dat de wet de toelating en uitzetting van vreemdelingen regelt. Werd onder de oude Grondwet soms betwist of deze uitlevering zonder verdrag toestond, in ieder geval bepaalt thans het derde lid uitdrukkelijk dat uitlevering slechts kan geschieden krachtens verdrag. Dat de voorschriften omtrent uitlevering voor het overige worden gegeven bij wet stond al lang in de Grondwet. Het vierde lid van artikel 2 Grondwet 1983 is echt nieuw en waarborgt een ieders recht om het land te verlaten behoudens in de gevallen bij de wet bepaald. Een tweede wijziging is, dat de uniforme grondrechtelijke beperkings- en delegatiesystematiek die aan de Grondwet van 1983 ten grondslag ligt ook voor deze materie is ingevoerd. Ten slotte is relevant dat krachtens artikel 130 van de Grondwet 1983 de mogelijkheid geopend is om aan vreemdelingen die ingezetenen zijn het actief en passief kiesrecht voor de gemeenteraad toe te kennen, mits zij ten voldoen aan de vereisten die (ook) gelden voor Nederlandse ingezetenen.² Dit recht vloeit voor EU-burgers reeds voort uit art. 20, tweede lid, onder b VWEU. Voor derdelanders, die sinds vijf jaar een verblijfstitel hebben, vloeit dit recht voort uit art. 10, tweede lid, Gemeentewet en art. B3, tweede lid, Kieswet.

Artikel 2, eerste lid, Grondwet: het Nederlanderschap ³ D.J. Elzinga, R. de Lange & H.G. Hoogers, Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 225-235; De Groot en Tratnik 2021.

Artikel 2 Grondwet draagt de wetgever op regels te geven inzake het Nederlanderschap (eerste lid), de toelating en uitzetting van vreemdelingen (tweede lid), de uitlevering (derde lid) en het recht om het land te verlaten (vierde lid). Deze bepaling bevat geen inhoudelijke waarborgen. Inhoudelijke garanties vloeien met name voort uit de op het grondwetsartikel gebaseerde wetten of daarop berustende lagere regelingen, uit internationaal recht en uit Unierecht.

Na artikel 1 Grondwet, dat in de eerste volzin opdraagt gelijke gevallen gelijk te behandelen en in de tweede volzin verbiedt om te discrimineren, maakt artikel 2 Grondwet direct duidelijk dat dat niet betekent dat er tussen personen geen belangrijke verschillen kunnen zijn die onderscheid in behandeling kunnen rechtvaardigen. Een van de voornaamste gronden die onderscheid kan rechtvaardigen is het nationaliteitscriterium. Nederlanders hebben een streepje voor. Zo zijn de grondwettelijke gelijk-benoembaarheidseis (art. 3 Grondwet), de kiesrechtbepaling (art. 4 Grondwet), het recht op vrije arbeidskeuze (art. 19, derde lid, Grondwet) en de aanspraak op bijstand (art. 20, derde lid, Grondwet) slechts op hen van toepassing.

Artikel 2, eerste lid, Grondwet draagt de regeling van het Nederlanderschap op aan de wetgever. Nu deze bepaling de term ‘regelt’ bevat, is delegatie mogelijk. Er is nogal wat gedelegeerde regelgeving tot stand gekomen, overigens met een voornamelijk uitvoerend en technisch karakter.
Gezien de aard van de materie, en het gegeven dat artikel 3, eerste lid, onder c van het Statuut het Nederlanderschap onder de aangelegenheden van het Koninkrijk noemt en derhalve uitgaat van één ongedeelde en uniforme nationaliteit welke rijkswetgeving vereist, is delegatie aan decentrale ambten ontoelaatbaar. Uiteenlopend provinciaal of gemeentelijk nationaliteitsrecht zou daarenboven in strijd komen met bepalingen als artikel 1 Grondwet.
Het Nederlanderschap vindt regeling in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn).⁴ Rijkswet van 19 december 1984, Stb. 184, 628. Laatstelijk (per 1 april 2020) gewijzigd, bij Rijkswet van 18 december 2019, Stb. 2020, 1. Bovendien zijn er internationale voorschriften met betrekking tot nationaliteit, zoals het Europees verdrag inzake nationaliteit.⁵ Trb. 1998, 10. Zie De Groot & Tratnik 2021 voor een overzicht van de relevante verdragen. In dit verband dient verder melding gemaakt te worden van de Wet betreffende de positie van Molukkers,⁶ Wet van 9 september 1976, Stb. 1976, 468. op grond waarvan Molukkers die door de Nederlandse regering in groepsverband in 1951/52 naar Nederland zijn overgebracht (en hun afstammelingen) bij de toepassing van de Nederlandse wetgeving – daargelaten het kiesrecht – worden behandeld als waren zij Nederlanders.

De regeling van het verkrijgen van het Nederlanderschap in de Rijkswet⁷ Uit HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1450, NJ 1995, 563 blijkt dat de wijzen van verkrijging van het Nederlanderschap limitatief voorzien zijn in de Rijkswet en verdragen. is in grote lijnen als volgt.⁸ In deze bespreking blijft verwijzing naar de overzeese gebiedsdelen achterwege. Ten eerste is er de verkrijging van rechtswege. Hoofdregel is dat Nederlander is het kind van wie de vader of moeder ten tijde van de geboorte Nederlander is (ius sanguinis, art. 3, eerste lid, Rwn). Dit beginsel leidt er veelal toe dat personen een dubbele nationaliteit hebben (bipatriden), nu ook andere staten vaak deze regel aanhangen. Voorts is er de ‘derdegeneratiegel’,⁹ C.S. Poortman, ‘Nederlanderschap en kleinkinderen van immigranten: de derdegeneratieregel’, A&MR 2010, p. 28-32. inhoudend dat een kind Z dat ten tijde van zijn geboorte in Nederland hoofdverblijf heeft, van wie een der ouders (Y) ten tijde van de geboorte van Z ook in Nederland hoofdverblijf heeft, en van wie een der ouders (X) van die ouder (Y) op het tijdstip van de geboorte van Y in Nederland hoofdverblijf had, de Nederlandse nationaliteit heeft (art. 3, derde lid, Rwn: geen ius soli – dat vraagt slechts geboorte op het grondgebied – maar een ius domicilii). Meervoudige nationaliteit komt dan ook veel voor, hoewel de Rijkswet uitgaat van een voorkeur voor een enkelvoudige nationaliteit.¹⁰ Zie art. 6a, eerste lid, 9, eerste lid en 15, eerste lid Rijkswet. Thans zijn er rond 1,3 miljoen Nederlanders met een meervoudige nationaliteit.
Naast verkrijging van rechtswege (art. 3 Rwn, zie ook art. 4-5c Rwn) kan men het Nederlanderschap verkrijgen door optie, alsmede door verlening (dit laatste meestal aangeduid als naturalisatie). Artikelen 6-6a Rwn regelen de optie (verklaring), artikelen 7-13 Rwn betreffen de verlening. De optie is onder meer mogelijk voor de toegelaten meerderjarige vreemdeling die in Nederland is geboren en daar sedert zijn geboorte hoofdverblijf heeft. De verlening van het Nederlanderschap (naturalisatie) geschiedt op verzoek, bij koninklijk besluit.¹¹ Tegen koninklijke besluiten inzake (weigering van) naturalisatie staat de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsbescherming open: bezwaar, beroep bij de rechtbank, hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 8 Rwn bepaalt dat daarvoor in aanmerking komen verzoekers die meerderjarig zijn, tegen wier verblijf voor onbepaalde tijd in Nederland geen bedenkingen bestaan, die ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek in Nederland of de overzeese gebiedsdelen toelating en hoofdverblijf hebben gehad en die in de samenleving als ingeburgerd kunnen worden beschouwd. In bepaalde gevallen is een van deze eisen niet van toepassing of gelden kortere termijnen. Artikel 9 Rwn bevat daarnaast nog een aantal afwijzingsgronden, waaronder gevaar voor de openbare orde (eerste lid, onder a), alsmede het niet al het mogelijke gedaan hebben of zullen doen om de nationaliteit van het land van herkomst kwijt te raken (eerste lid, onder b).

De artikelen 14-16A Rwn regelen het verlies van het Nederlanderschap. Zo gaat het Nederlanderschap voor de meerderjarige onder meer verloren door intrekking (bijvoorbeeld vanwege bedrog of een veroordeling voor bepaalde misdrijven); het vrijwillig verkrijgen van een andere nationaliteit; of een verklaring van afstand. In het oog springen de recent ingevoerde mogelijkheden om de Nederlandse nationaliteit in te trekken vanwege betrokkenheid bij terroristische activiteiten (art. 14, tweede lid, onder b en art. 14, vierde lid, Rwn). Minderjarigen verliezen hun Nederlanderschap in de in artikel 16 en 16A Rwn opgesomde gevallen. Een minderjarige verliest overigens nooit het Nederlanderschap, zolang een van de ouders die ook bezit (art. 16, tweede lid, onder a Rwn). Bovendien kan men ingevolge artikel 14, achtste lid, Rwn nimmer – behoudens in geval van fraude e.d. – het Nederlanderschap verliezen als dat staatloosheid (apatridie) als gevolg zou hebben,¹² Deze randvoorwaarde – geen staatsloosheid creëren – vloeit onder meer voort uit het Verdrag tot beperking van staatloosheid (New York 1961, Trb. 1967, 124 met rectificatie in Trb. 2015, 15) en de Overeenkomst inzake beperking van het aantal gevallen van staatloosheid (Bern 1973, Trb. 1974, 32). Het Unierecht stelt (ook) los van het geval van staatsloosheid grenzen aan verlies van de nationaliteit: HvJ EU 2 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:104, JV 2010, 122 (Janko Rottmann); HvJ EU 12 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:189, JV 2019/102 (Tjebbes). ook niet vanwege bijvoorbeeld betrokkenheid bij terroristische activiteiten.
Van groot belang is artikel 15, tweede lid, Rwn, op grond waarvan veel ‘expats’ in afwijking van artikel 15, eerste lid, onder a, Rwn bij verkrijging van een andere nationaliteit het Nederlanderschap niet verliezen. Van belang is op dit moment (december 2020) daarnaast de Rijkswet inperking gevolgen Brexit.¹³ Rijkswet van 11 september 2020, Stb. 2020, 369. Op grond van deze rijkswet zullen Nederlanders die op grond van een aanvraag binnen een bepaald tijdvak – vanaf het Brexit-referendum (juni 2016) tot zes maanden na inwerkingtreding van de rijkswet of achttien maanden na het verkrijgen van een zogenoemde settled status – de Britse nationaliteit verkrijgen, hun Nederlandse nationaliteit in afwijking van artikel 15, eerste lid, onder a Rwn behouden. Hierbij is beoogd de rond 100.000 Nederlanders wonend in het Verenigd Koninkrijk zekerheid te bieden in het geval zij zich genoodzaakt zien vanwege het vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie (Brexit) ook de Britse nationaliteit aan te nemen. Of de rijkswet in werking zal treden is afhankelijk van de vraag of de rechten van Nederlanders in het Verenigd Koninkrijk na de Brexit voldoende gewaarborgd zijn, aldus artikel 4, eerste lid van de rijkswet. Op 24 december 2020 is overeenstemming bereikt over een Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk,¹⁴ Zie voor de tekst Com(2020)857 final. die mogelijk deze waarborgen zal bieden.

Het kan voor een persoon van groot belang zijn om vast te doen stellen of hij Nederlander is, onder meer nu aan het Nederlanderschap belangrijke rechten verbonden zijn. Men denke slechts aan het verblijfsrecht, het kiesrecht en de benoembaarheid in een aantal openbare functies. In verband daarmee bevatten artikelen 17-20 Rwn een aantal bepalingen inzake de vaststelling van het Nederlanderschap. De vaststelling geschiedt in beginsel door de rechtbank te Den Haag, die daartoe het Openbaar Ministerie hoort. Tegen de vaststelling is slechts beroep in cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Een onherroepelijke vaststelling bindt elk met de uitvoering van enige wettelijke regeling belast ambt, aldus artikel 19 Rwn.

Een bijzondere procedure bieden de artikelen 22a-c Rwn, ten aanzien van een besluit tot intrekking van het Nederlanderschap vanwege aansluiting bij een organisatie die de nationale veiligheid bedreigt (art. 14, vierde lid, Rwn). Tegen een dergelijk besluit staat ingevolge artikel 22a, eerste lid, Rwn beroep open bij de Rechtbank Den Haag, met hoger beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.¹⁵ Voor besluitvorming in de overzeese gebieden geldt een analoge procedure: beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg, hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof. Bij gebreke van een beroep van de belanghebbende¹⁶ Die mogelijkerwijze in het buitenland actief zal zijn en veelal niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zal zijn. dient de minister van Justitie op grond van artikel 22a, derde lid, Rwn de rechtbank van zijn besluit in kennis te stellen. Met die kennisgeving wordt de belanghebbende geacht beroep ingesteld te hebben tegen het besluit. De rechter moet beoordelen of het besluit in strijd is met de wet dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, aldus artikel 22a, vijfde lid, Rwn. De Afdeling bestuursrechtspraak acht deze procedure niet in strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming als vervat in artikel 47 van het EU-Grondrechtenhandvest.¹⁷ ABRvS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:990, JV 2019/117, AB 2019/272, JB 2019/97.

Nationaliteit, burgerschap en de multiculturele samenleving

De regulering van het Nederlanderschap en in het bijzonder de mogelijkheid van een dubbele nationaliteit is de afgelopen twintig jaar sterk gepolitiseerd.¹⁸ Het kabinet-Balkenende II viel in 2006 over de kwestie of Hirsi Ali, lid van de Tweede Kamer, al dan niet terecht het Nederlanderschap had verkregen. Die politisering vloeit voort uit de verscherping van het maatschappelijke, politieke en juridische klimaat inzake immigratie en integratie, sterk bepaald door de aanslagen van Al Qaida op de Twin Towers in New York, de moord op Fortuyn in 2002 en die op Van Gogh in 2004, en de terroristische aanslagen in West-Europese steden. Deze en andere gebeurtenissen hebben voedsel gegeven aan de opvatting dat massa-immigratie heeft geleid tot een ‘multicultureel drama’,¹⁹ De term is ontleend aan een fameus essay van Paul Scheffer, ‘Het multiculturele drama’, NRC Handelsblad 29 januari 2000. waarbij met name de islam als oorzaak wordt aangewezen. In reactie hierop is in toenemende mate van nieuwkomers gevraagd zich met de ontvangende Nederlandse samenleving te identificeren (daarin te integreren), vooraleer aan hen gelijke rechten worden toegekend. In dit licht is de Rijkswet op het Nederlanderschap in 2003 gewijzigd.²⁰ Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 618, inwtr. Stb. 2013, 118. De naturalisatieprocedure wordt daarin niet langer primair gezien als een aansporing tot integratie, maar veeleer als een instrument om vast te stellen of een immigrant zijn integratieproces heeft voltooid en in staat is volwaardig in de Nederlandse samenleving te functioneren.²¹ Kamerstukken II 1999/2000, 25891, nr. 19; R. van Oers, De naturalisatietoets geslaagd? Een onderzoek naar de totstandkoming en effecten van de naturalisatietoets, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 23-27. In lijn hiermee is de naturalisatietoets verzwaard²² Van Oers 2006. en is de eis om afstand van de andere nationaliteit te doen om de Nederlandse nationaliteit te kunnen verwerven naar meer gevallen uitgebreid.²³ Wet van 17 juni 2010, Stb. 2010, 242. Zie over deze wet B. de Hart, ‘Dubbele nationaliteit: verschil moet er zijn’, A&MR 2010, p. 456-463. Bovendien moeten optanten en naturalisandi sinds 2009 in een verplicht gestelde ceremonie ter gelegenheid van de uitreiking van het besluit tot verlening van het Nederlanderschap een eed of verklaring van verbondenheid afleggen, inhoudende dat ze de grondwettelijke orde van het Koninkrijk, zijn vrijheden en rechten respecteren, en de plichten die het staatsburgerschap met zich brengt getrouw zullen vervullen (art. 23, tweede lid, Rwn).

Deze regelingen, gericht op een sterke relatie met en bijdrage van de burger aan de Nederlandse staat, vormen een uitdrukking van de opvatting dat het Nederlanderschap geen louter juridisch-staatkundige relatie is, maar een bijzondere band vooronderstelt. Die band houdt bij voorkeur een unieke loyaliteit met en inzet voor Nederland in. Anders gezegd: juridisch burgerschap (de Nederlandse nationaliteit) vooronderstelt burgerschap in psychologisch-morele en economische zin (geïntegreerd zijn; bij de Nederlandse natiestaat kunnen en willen horen; en daaraan een zinvolle bijdrage kunnen leveren).²⁴ Zie over deze ontwikkeling B.P. Vermeulen, Vrijheid, gelijkheid, burgerschap, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007.

De toelating en uitzetting van Nederlanders

Artikel 2, tweede lid, Grondwet draagt de regeling van de toelating en uitzetting van vreemdelingen op aan de wetgever, maar zwijgt over Nederlanders. Dit doet de vraag rijzen of toelating en uitzetting van Nederlanders geoorloofd is. De Grondwet noch het Statuut geeft hierover uitsluitsel.
In ieder geval is de wetgever bij het formuleren van een toelatings- en uitzettingsregeling met betrekking tot Nederlanders gebonden aan artikelen 2 en 3 Protocol 4 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), alsmede aan artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Artikel 2 Protocol 4 EVRM en artikel 12 IVBPR waarborgen de verplaatsingsvrijheid, maar clausuleren deze. Artikel 3 Protocol 4 EVRM sluit uitzetting en beperking van het recht op terugkeer voor eigen onderdanen echter uitdrukkelijk uit. Artikel 12 IVBPR is minder categorisch en bepaalt in het vierde lid dat het terugkeerrecht niet ‘willekeurig’ ontnomen mag worden. Gelet op deze bepalingen zou het op het eerste gezicht voor de hand liggen ook in de Grondwet een recht op toelating en niet-uitzetting van Nederlanders op te nemen. De regering wilde echter de handen vrijhouden voor een eventuele toelatings- en uitzettingsregeling inzake Antilliaanse Nederlanders.²⁵ Kamerstukken II 1976/77, 14200, nr. 3, p. 4. In verband daarmee heeft zij een verklaring als bedoeld in artikel 5, vierde lid, Protocol 4 EVRM afgelegd, alsmede een voorbehoud bij artikel 12 IVBPR gemaakt, inhoudend dat Nederland en de Nederlandse Antillen voor de toepassing van deze bepalingen als ‘separate territories’ aangemerkt worden.²⁶ Zie Kamerstukken II 2009/10, 32282, nr. 4, p. 3-4 over de aanpassing van de verklaring en het voorbehoud in het licht van de herstructurering van het Koninkrijk, op grond waarvan Bonaire, Sint Eustatius en Saba sinds oktober 2010 deel uitmaken van het Nederlandse staatsbestel.

Ook het Statuut verzet zich niet tegen een regeling inzake toelating en uitzetting voor Nederlanders uit andere gebiedsdelen. Artikel 3, eerste lid, onder f van het Statuut bepaalt slechts dat het toezicht op algemene regels betreffende de toelating en uitzetting van Nederlanders een Koninkrijksaangelegenheid is. Uit deze formulering kan opgemaakt worden dat de regeling als zodanig van de toelating en uitzetting van Nederlanders een landsaangelegenheid is. Dat betekent derhalve dat de vier landen binnen het Koninkrijk de toelating van de uit andere landen van het Koninkrijk afkomstige Nederlanders in principe aan beperkingen kunnen onderwerpen.Een regeling zoals van het land Curaçao, die beoogt aan de toelating van Nederlanders afkomstig uit het Europese deel – zij die geen ‘landskinderen’ zijn – beperkingen te stellen, is dus mogelijk. De Hoge Raad achtte aanvaardbaar dat de toenmalige Nederlandse Antillen in hun toelatingsbeleid onderscheid maakten tussen geboren en getogen Antillianen/Nederlanders (landskinderen, die onbeperkt recht op toelating en verblijf hebben) en andere Nederlanders die dat recht niet hadden. Een dergelijke regeling is niet in strijd met onder meer de gelijkheidsnorm van artikel 26 IVBPR. Het daarmee beoogde doel – de bescherming van de economische belangen van de (toenmalige) Nederlandse Antillen – is legitiem, en het betreffende toelatingsbeleid met het oog op dit doel proportioneel.²⁷ HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8448, NJ 2001, 376 r.o. 4.3 (Mattos). Pogingen om – spiegelbeeldig – de vestiging van Nederlanders afkomstig uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland te reguleren zijn tot op heden niet succesvol. Een wetsvoorstel in deze richting werd door de Raad van State kritisch beoordeeld vanuit het perspectief van de evenredigheid en de houdbaarheid in het licht van non-discriminatieverboden van het gemaakte onderscheid naar (nationale) afkomst.²⁸ Kamerstukken II 2012/13, 33325, nr. 5; Kamerstukken II 2014/15, 33325, nr. 11. In oktober 2016 verwierp de Tweede Kamer het voorstel.

Een toelatings- en verblijfsregeling, zonder voorwaarden voor de ‘landskinderen’ van Bonaire, St. Eustatius en Saba (Caribisch Nederland) maar met voorwaarden voor andere Nederlanders, zoals neergelegd in de Wet toelating en uitzetting BES,²⁹ Wet van 29 september 2010. Stb. 2010, 532. is evenmin discriminatoir. De gelijkheidsnorm van artikel 1 Grondwet, gelezen in het licht van de differentiatieclausule van artikel 132a, vierde lid, Grondwet, laat een dergelijk onderscheid toe. Het verschil in de sociaal-economische omstandigheden en de risico’s voor de kwetsbare arbeidsmarkt op de BES-eilanden kunnen rechtvaardigen dat voor deze eilanden wel een toelatingsregeling voor ‘Europese Nederlanders’ geldt, terwijl andersom geen toelatingsvoorwaarden worden gesteld.

Artikel 2, tweede lid, Grondwet: de toelating en uitzetting van vreemdelingen ³⁰ Zie hierover K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018 (2e druk); G.G. Lodders, Vreemdelingenrecht in vogelvlucht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2018. Een goed overzicht van actuele ontwikkelingen biedt de jaarlijkse ‘Kroniek van het migratierecht’ in het Nederlands Juristenblad; zie voor de meest recente kroniek: NJB 2020, p. 2687-2698. Daarnaast biedt A&MR kronieken op specifieke onderdelen van het migratierecht, zie recent M. Wijngaarden, ‘Kroniek openbare orde’, A&MR 2020, p. 253-264 en S. Rafi, ‘Kroniek toelatingsgronden asiel’, A&MR 2020, p. 391-406.

Op grond van het tweede lid van artikel 2 Grondwet moet de wetgever de toelating en uitzetting van vreemdelingen regelen. Op zichzelf laat de term ‘regelt’ delegatie toe. Aangenomen moet worden dat naar de aard van de zaak decentraal vreemdelingenrecht, net als decentraal nationaliteitsrecht, niet toegelaten is; het zou al snel met de gelijkheidsnorm van artikel 1 Grondwet in strijd komen.
De bevoegdheden, verblijfstitels en procedures zijn met name geregeld in de Vreemdelingenwet 2000. Inhoudelijke normen ten aanzien van toelating e.d. zijn vooral te vinden in een daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur (AMvB) – het Vreemdelingenbesluit 2000 – en wat betreft technische details in een krachtens subdelegatie gegeven ministeriële regeling – het Voorschrift Vreemdelingen 2000.³¹ Overigens bevat het Voorschrift Vreemdelingen 2000 ook nogal wat inhoudelijke normen: zie bijvoorbeeld art. 3.36 e.v., die een uitgebreide uitwerking van de asiel(toelatings)gronden bevatten. Anders dan artikel 2, tweede lid, Grondwet suggereert, bevatten deze algemeen verbindende voorschriften slechts een deel van de materiële normen met betrekking tot de toelating en uitzetting van vreemdelingen. Deze normen zijn daarnaast te vinden in beleidsregels, met name in enkele honderden pagina’s tellende Vreemdelingencirculaire 2000. Of vastlegging van de verblijfsrechtelijke positie van vreemdelingen in beleidsregels spoort met de legaliteitseisen die de grondwetgever voor ogen stonden, kan betwijfeld worden. De praktijk van het vreemdelingenbeleid kan echter niet zonder.

5.1 Structuur van de Vreemdelingenwet 2000[voetnoot]

Het vreemdelingenrecht is complex, onder meer door het specifieke, deels van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afwijkende procedurerecht en de grote invloed van het internationale recht (EVRM, Vluchtelingenverdrag, Verdrag inzake de Rechten van het Kind) alsmede het Unierecht. Aan die complexiteit ligt een spanningsveld tussen twee normatieve uitgangspunten ten grondslag. Enerzijds is er het uitgangspunt van nationale soevereiniteit, die traditioneel ten aanzien van toelating en uitzetting van vreemdelingen groot is. Daartegenover staan internationale mensenrechtennormen en Unieregels, die die soevereiniteit juist vergaand beperken. Hier wordt volstaan met een korte beschrijving van de structuur van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), en het aanstippen van de internationale en EU-normen die de nationale beleidsvrijheid ten aanzien van de toelating en uitzetting van vreemdelingen begrenzen en reguleren.

De Vreemdelingenwet 2000 is gestructureerd op basis van een volgorde in de tijd: de wet loopt min of meer parallel met het verloop van de vreemdelingenrechtelijke procedures. Daarnaast gaat de wet uit van een scherp onderscheid, veelal aangeduid als ‘waterscheiding’, tussen enerzijds vreemdelingen die asiel zoeken en anderzijds overige vreemdelingen die toelating vragen op een andere – merkwaardigerwijze als ‘regulier’ aangeduide – grond, zoals gezinshereniging, arbeid, studie enzovoort.
Als gezegd is de Vreemdelingenwet 2000 chronologisch opgebouwd: binnenkomst, rechtmatig verblijf op grond van een vergunning voor bepaalde respectievelijk vervolgens voor onbepaalde tijd, toezicht en vrijheidsbeperking en -beneming (al dan niet gericht op uitzetting), en als sluitstuk de rechtsbescherming. Hoofdstuk 2 Vw 2000 regelt de aanvang van het verblijf, de toegang van vreemdelingen. De wet doet dit in artikel 3³² De verwijzingen naar artikelen in deze paragraaf (5) betreffen de Vreemdelingenwet 2000, tenzij anders vermeld. door te regelen aan wie de toegang wordt geweigerd. Het artikel bevat zelf enige criteria en verwijst verder naar regels bij of krachtens AMvB gesteld. Toegang duidt op feitelijke binnenkomst. Er is geen recht op verblijf als gevolg van de enkele verlening van toegang. Is de toegang geweigerd, dan moet de vreemdeling Nederland onmiddellijk verlaten (art. 5), tenzij hij de zogeheten verblijfsvergunning asiel aanvraagt. Een vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd kan worden verplicht zich op te houden in een bepaalde ruimte of plaats (art. 6).
Hoofdstuk 3 bevat regels inzake rechtmatig verblijf: respectievelijk de kortdurende ‘vrije termijn’; de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd; de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd; de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd; en de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Artikel 8 Vw 2000 is hierin een kernbepaling, die uitputtend opsomt wanneer een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft. Rechtmatig verblijf is een voorwaarde om in aanmerking te kunnen komen voor verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen. Dit vloeit voort uit het zogenoemde ‘koppelingsbeginsel’, dat illegalen van toegang tot de verzorgingsstaat uitsluit (art. 10, eerste lid), op enige basisvoorzieningen na (art. 10, tweede lid).

5.2 Verblijfstitels

Afgezien van burgers van de Europese Unie en zij die beroep kunnen doen op het associatierecht EU-Turkije heeft een vreemdeling voor rechtmatig verblijf in principe een verblijfsvergunning nodig. Dat is echter niet het geval voor kortdurend verblijf (familiebezoek, toerisme enz.), dat maximaal zes maanden mag duren (art. 12, tweede lid³³ Art. 3.3 Vreemdelingenbesluit 2000 geeft een nadere uitwerking van de maximumtermijn per categorie van kortdurend verblijf. ). Artikel 8 sub i bezigt voor deze periode de term ‘vrije termijn’. Daarnaast zijn er, lopende de verblijfsrechtelijke procedure, wanneer een vreemdeling rechtens niet uitgezet mag worden, minder sterke vormen van legaal verblijf, aldus artikel 8, onder f e.v. Van groot belang is de opschortende of ‘schorsende werking’ lopende bepaalde ‘reguliere’ (art. 73) respectievelijk asielprocedures (art. 82).

Artikel 13 bepaalt wanneer een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning wordt ingewilligd. Dit geschiedt als ‘a. internationale verplichtingen daartoe nopen; b. met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of c. klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen’. De wet onderscheidt vervolgens – uitgaande van de ‘waterscheiding’ tussen – reguliere en asielvergunningen, en bevat het volgordelijk onderscheid tussen tijdelijke en permanente verblijfsvergunningen – vier typen verblijfstitels. Dat zijn enerzijds de ‘verblijfsvergunningen regulier’,³⁴ Zie daarover Zwaan e.a. 2018, p. 91-343; Lodder 2018, p. 67-120. onderverdeeld in de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd (art. 14 e.v.) en de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd (art. 20 e.v.). Anderzijds zijn dat de ‘verblijfsvergunningen asiel’, dat wil zeggen vergunningen voor vluchtelingen³⁵ Ten behoeve van vluchtelingen is een aantal verdragen tot stand gekomen, onder meer het verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Trb. 1951, 131, Trb. 1954, 88) – het Vluchtelingenverdrag – en het daarbij behorende Protocol van 1967 (Trb. 1967, 76). Zie over het vluchtelingenrecht R. Fernhout, Erkenning en toelating als vluchteling in Nederland, Deventer: Kluwer 1990; T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005; H. Battjes, European asylum law and international law, Leiden: Nijhoff 2006; W.J. van Bennekom & J.H. van der Winden, Asielrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011; Zwaan e.a. 2018, p. 345-410; Lodder 2018, p. 121-162. en met hen op één lijn gestelde asielgerechtigde personen, te onderscheiden in een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd (art. 28 e.v.) respectievelijk voor onbepaalde tijd (art. 33 e.v.). Vanzelfsprekend bestaat er verschil tussen deze verblijfstitels, zowel wat betreft de criteria voor de verlening ervan, als wat betreft de aanspraken die de vergunninghouder eraan ontleent. De verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd kan niet onder beperkingen worden verleend en er kunnen geen voorschriften aan worden verbonden (art. 20, tweede lid). Verder is intrekking slechts op beperkte gronden mogelijk (art. 22). Hetzelfde geldt voor de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd (art. 35).

5.3 Toezicht, vrijheidsbeperking en -beneming

Hoofdstuk 4 van de Vreemdelingenwet 2000 (art. 46 e.v.) is met name van belang omdat het een aantal ambtenaren met belangrijke toezichtsbevoegdheden uitrust. Zij kunnen in bepaalde gevallen personen staande houden, hen overbrengen naar een plaats voor verhoor en aan hun kleding of lichaam onderzoeken, voertuigen, vaartuigen en vliegtuigen onderzoeken, reis- en identiteitspapieren innemen en in bewaring nemen en woningen betreden (art. 50-53). Verder kunnen aan de vreemdeling diverse verplichtingen worden opgelegd, zoals de plicht tot kennisgeving van de verblijfplaats, tot verlenen van medewerking aan identificatie en aan medisch onderzoek, tot (periodieke) aanmelding, enzovoort (art. 54). Ook fouillering en onderzoek van bagage is mogelijk (art. 55).
Vergaande maatregelen zijn vervat in hoofdstuk 5, dat handelt over vrijheidsbeperking en vrijheidsontneming. Krachtens artikel 56 e.v. kan de vrijheid van beweging van een vreemdeling worden beperkt. Als de aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is afgewezen, kan de vreemdeling verplicht worden zich op te houden in een bepaalde ruimte of plaats (art. 57), welke indien nodig voor de uitzetting tegen ongeoorloofd vertrek beveiligd kan worden (vrijheidsbeneming ex art. 58). Daarnaast is er de vreemdelingenbewaring (vrijheidsbeneming met het oog op uitzetting, art. 59).
Volgens hoofdstuk 6 moet een vreemdeling die niet (langer) rechtmatig in Nederland verblijft het land uit eigen beweging verlaten (art. 61). Nu zal niet iedere vreemdeling geneigd zijn dit te doen. Hij kan dan worden uitgezet (art. 63 e.v.).³⁶ Uitzetting is volgens ABRvS 29 mei 2001, AB 2001, 266 (uitzetting) een vorm van bestuursdwang in de zin van art. 5:21 Awb. De minister kan in bepaalde gevallen een vreemdeling ongewenst verklaren, in welk geval deze per definitie geen rechtmatig verblijf (meer) kan hebben (art. 67) en zijn verblijf alhier strafbaar is (art. 197 Wetboek van Strafrecht (Sr)).

5.4 Rechtsbescherming

Gezien de vele ingrijpende besluiten en handelingen ten aanzien van de vreemdeling is diens rechtsbescherming van groot belang. In beginsel is de Algemene wet bestuursrecht (bezwaar, beroep, hoger beroep) van toepassing, maar onder meer hoofdstuk 7 van de Vreemdelingenwet bevat daarop veel afwijkingen. Zo is er in asielzaken geen bezwaarfase (art. 80), maar – alleen – een voornemenprocedure (art. 39), waarbinnen verschillende varianten met verschillende termijnen onderscheiden worden.³⁷ Art. 3.108b e.v. Vreemdelingenbesluit 2000. In asielzaken wordt in plaats van de gebruikelijke rechterlijke beoordeling naar het tijdstip van het besluit (ex tunc) een ex nunc-beoordeling voorgeschreven (art. 83). De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift is vier weken, voor beroep soms slechts één week (art. 69, eerste en tweede lid). In een aantal gevallen heeft het indienen van bezwaar of beroep schorsende werking (art. 73 en 82). Ten aanzien van vrijheidsbeperkende en -benemende maatregelen is er evenals bij asielzaken geen bezwaarfase (art. 75), en in diverse gevallen staat geen hoger beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State open (art. 84; maar zie de uitzondering daarop in art. 95, eerste lid ten aanzien van vrijheidsontnemende maatregelen). Ten slotte: in de procedure bij de Afdeling wordt een grievenstelsel gehanteerd, waarbij de Afdeling zich kan beperken tot de beoordeling van de aangevoerde grieven (art. 91, eerste lid). Wanneer in het hogerberoepschrift geen rechtsvragen aan de orde gesteld zijn die in het belang van de rechtseenheid, -ontwikkeling of -bescherming in algemene zin (de zogenaamde ‘tritsvragen’) beantwoording behoeven en hetgeen daarin is aangevoerd niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak kan leiden, kan zonder nadere motivering met dat oordeel volstaan worden (art. 91, tweede lid). Deze wijze van verkorte afdoening vindt in verreweg de meeste gevallen plaats.

5.5 Unieburgers[voetnoot]

Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, wordt de beleidsvrijheid van de Nederlandse overheid om de toelating en uitzetting van vreemdelingen te reguleren in belangrijke mate beperkt door internationaal en EU-recht. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen burgers van de Europese Unie en hun naaste familieleden enerzijds, en overige vreemdelingen.
Burger van de Unie is eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit.³⁸ Onderdanen van IJsland, Noorwegen en Liechtenstein (krachtens het EER-verdrag) en van Zwitserland (krachtens de Overeenkomst EU-Zwitserland) hebben grotendeels vergelijkbare verblijfsrechten. Turkse onderdanen hebben een zekere geprivilegieerde positie krachtens het associatierecht EU-Turkije. Hoe ver die positie reikt, is met name ten aanzien van de eerste toelating nog niet uitgekristalliseerd. Ook derdelanders die in een lidstaat de langdurig ingezetenen-status hebben verworven hebben op grond van Richtlijn 2003/109/EG een bevoorrechte positie. Unieburgers hebben het recht om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en aldaar te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het EU-werkingsverdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld, aldus artikel 20, eerste lid en 21, eerste lid, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Artikel 45 inzake het vrij werknemersverkeer en artikel 49 inzake de vrijheid van vestiging bevatten nadere waarborgen voor werknemers en zelfstandigen. Een en ander is verder uitgewerkt in Richtlijn 2004/38/EG, op grond waarvan EU-burgers en hun naaste familieleden zich vrij kunnen bewegen naar en verblijven in andere lidstaten. Beperkingen zijn slechts mogelijk op grond van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid inclusief voldoende ziektekostenverzekering, en ter voorkoming van het ten laste komen van de openbare kas (bijstand).

5.6 Recht op gezinsleven

Ten aanzien van ‘derdelanders’ – niet EU-burgers – die niet onder een geprivilegieerd EU-rechtelijk regime (geen familielid zijn van een Unieburger) vallen, heeft de Nederlandse overheid een beduidend grotere beleidsvrijheid om een eigen toelatings- en uitzettingsbeleid te voeren. Ook dan gelden echter belangrijke begrenzingen, die primair voortvloeien uit het EVRM, het Vluchtelingenverdrag en daarmee parallelle EU-regelingen. Daarin zijn drie soorten normen te onderscheiden: normen met het oog op de bescherming van het gezinsleven, ten aanzien van asiel en met betrekking tot procedurele zorgvuldigheid. Deze zullen hier kort aangestipt worden. Het Europees arbeidsmigratierecht en de positie van internationale studenten wordt niet besproken.³⁹ Zie daarover Zwaan e.a. 2018, p. 269-343.

Ten eerste is er het recht op gezinsleven zoals gewaarborgd door artikel 8 EVRM. Deze bepaling houdt geen algemeen recht in op toegang en verblijf in een land waar andere familieleden wonen. Zo houdt artikel 8 EVRM geen algemene verplichting voor de staat in om de woonplaatskeuze van echtparen en andere gezinsleden te respecteren en hun dienovereenkomstig recht op gezinshereniging op zijn grondgebied te verlenen.⁴⁰ EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105 (Abdulaziz); EHRM 19 februari 1996, RV 1996, 23 (Gűhl); EHRM 31 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV3568, JV 2006, 90 (Rodrigues da Silva en Hoogkamer). Niettemin kan het vereiste van een ‘fair balance’ tussen de persoonlijke belangen van het individu en zijn gezin enerzijds en van de gemeenschap als geheel anderzijds in bijzondere omstandigheden een positieve verplichting met zich brengen om gezinshereniging toe te staan. Of sprake is van een positieve verplichting hangt af van de mate waarin het gezinsleven anders daadwerkelijk aangetast zou worden: de sterkte van de banden met de ontvangende staat en de (on)overkomelijkheid van obstakels die eraan in de weg staan om het gezinsleven in het land van oorsprong uit te oefenen.⁴¹ EHRM 31 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV3568, JV 2006, 90 (Rodrigues da Silva en Hoogkamer). Tot nu toe heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) alleen positieve verplichtingen aangenomen in zaken van gezinnen met jonge kinderen, die waren geboren, geïntegreerd en legaal verblijf hebben (gehad) in het land van ontvangst.⁴² EHRM 21 december 2001, RV 2001, 24 (Sen); EHRM 1 december 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU7355, JV 2006, 34 (Tuquabo-Tekle); EHRM 31 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV3568, JV 2006, 90 (Rodrigues da Silva and Hoogkamer); EHRM 28 juni 2011, JV 2011, 402 EHRC 2011, 133 (Nunez); EHRM (GK) 3 oktober 2014, JV 2014, (Jeunesse). Het Hof gaat daarbij zeker niet zover dat artikel 8 EVRM een troefkaart is die altijd toelating vereist als kinderen in de ontvangende staat beduidend beter af zijn.[voetnoot]
Indien het besluit de strekking heeft de vreemdeling op grond van openbare orde-redenen een verblijfstitel te ontnemen die hem tot het uitoefenen van het gezinsleven in Nederland in staat stelt, dan wel strekt tot ongewenstverklaring, is per definitie sprake van inmenging, welke moet voldoen aan de beperkingsclausule van artikel 8, tweede lid, EVRM.⁴³ EHRM 21 juni 1988, RV 1988, 17 (Berrehab); EHRM 2 augustus 2001, ECLI:NL:XX:2001:AD3516, RV 2001, 23 (Boultif); EHRM 18 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1018JUD004641099, JV 2006, 417 (Üner); EHRM (GK) 23 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD8475, JV 2008, 267(Maslov). Daarbij moeten de, naar het betreffende arrest genoemde, Boultif-criteria in acht worden genomen.⁴⁴ Zie in deze ook de Vreemdelingencirculaire B2/10.2.3.1. Zie voor een update ter zake van de toepassing van de Boultif-criteria J.C.M. van Oort, ‘De strafrechtelijk veroordeelde vreemdeling en artikel 8 EVRM,’ A&MR 2020, p. 220-225. Zowel bij de toetsing van een weigering van een eerste toelating – meestal bezien vanuit de vraag of daarmee een positieve verplichting geschonden wordt – als van het ontnemen van een verblijfstitel, waarbij sprake is van een inmenging en aan de orde is of de inbreuk op de in het eerste lid van artikel 8 EVRM neergelegde negatieve (onthoudings)verplichting voldoet aan het tweede lid, staat de evenredigheid centraal. Zoals reeds gezegd, laat het Hof de staat bij de toetsing van weigering van een eerste toelating beduidend meer ruimte, een grotere ‘margin of appreciation’.
Van belang is ten slotte dat bij maatregelen die gezinshereniging beperken geen discriminerend onderscheid wordt gemaakt. Zo oordeelde het EHRM dat sprake was van schending van artikel 8 jo. 14 EVRM in een geval waarbij de beperkende regels strenger waren voor vluchtelingen dan voor werknemers of studenten.⁴⁵ EHRM 6 november 2012, JV 2013/1 (Hode & Abdi/Verenigd Koninkrijk). Zie ook EHRM (GK) 24 mei 2016, JV 2016/215 (Biao/Denemarken), over indirecte discriminatie bij het stellen van ogenschijnlijk neutrale criteria als de duur dat de referent de Deense nationaliteit heeft.

Naast artikel 8 EVRM is ook het Unierecht van groot belang. In het bijzonder valt te wijzen op de Gezinsherenigingsrichtlijn (Richtlijn 2003/86/EG) die onder meer de maatstaven van artikel 8 EVRM nader concretiseert en preciseert, maar daaraan nadere specifieke eisen toevoegt. Daarmee is niet meer enkel een globaal kader voor belangenafweging gegeven, maar ook een recht op gezinshereniging, met nauw omlijnde beperkingsgronden.⁴⁶ HvJ EU 27 juni 2006, ECLI:EU:C:2006:429, JV 2006, 313, AB 2007, 16 (Europees Parlement/Raad). Zo oordeelde het Hof van Justitie dat het algemeen hanteren van een inkomensvereiste van 120 procent van het minimumloon bij gezinsvorming met artikel 7, eerste lid, onder c van de richtlijn in strijd is.⁴⁷ HvJ EU 4 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:117, JV 2010, 177 (Chakroun). Wat betreft het in artikel 16, eerste lid, onder h Vw 2000 neergelegde vereiste van het aanvangen van inburgering in het buitenland, het niveau waarvan aan de hand van een toets aldaar voldoende beoordeeld moet worden om een visum voor gezinshereniging of -vorming te verkrijgen, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat dit vereiste op zichzelf door de beugel van de richtlijn kon,⁴⁸ HvJ EU 9 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:453, JV 2015/232 (K&A). Groenendijk heeft – ten onrechte – betoogd dat dit vereiste op zichzelf niet toelaatbaar zou zijn, zie ‘Nieuw inburgeringsrecht strijdig met Gemeenschapsrecht’, Migrantenrecht 2006, p. 366-368, in reactie op K.M. de Vries, ‘Het nieuwe inburgeringsstelsel’, Migrantenrecht 2006, p. 272-282, waarin beargumenteerd werd dat een vooraf-inburgeringsvereiste onder condities zeer wel toelaatbaar is. Zie over randvoorwaarden en knelpunten, voortvloeiend uit internationaal en EU-recht: K.M. de Vries, Integration at the border. The Dutch Act on integration abroad in relation to international immigration law, Oxford: Hart Publishing 2013. maar stelde daar wel proportionaliteitseisen aan.
Merkwaardig is, dat de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op de hereniging van derdelanders met Nederlanders (art. 3, derde lid, van de richtlijn). Een dergelijke ‘omgekeerde discriminatie’, die de mogelijkheid openlaat van een slechtere behandeling van de eigen burgers ten opzichte van vreemdelingen, is niet eenvoudig te rechtvaardigen.⁴⁹ Vermeulen 2007, p. 67 e.v. Het is begrijpelijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat de Gezinsherenigingsrichtlijn in het Nederlandse recht zo is omgezet dat de bepalingen van de richtlijn ook geacht moeten worden te zien op Nederlanders met een derdelander-gezinslid.⁵⁰ ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4650, JV 2015/60.

5.7 Asielrecht

Ook andere internationale en EU-normen stellen grenzen aan het nationale migratiebeleid. Dat betreft met name bepalingen die verbieden om asielzoekers te verwijderen naar een land waar zij in een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie terecht kunnen komen: de ‘refoulementverboden’.⁵¹ Vgl. Spijkerboer & Vermeulen 2005, p. 67-105; Wouters 2009; Van Bennekom & Van der Winden 2010, p. 155 e.v.; Zwaan e.a. 2018, p. 345 e.v.; Lodder 2018, p. 121 e.v. Als betrokkene door een dergelijk verbod tegen uitzetting is beschermd, zal daaruit meestal ook op grond van artikel 29, eerste lid, Vw 2000 een aanspraak op een verblijfstitel uit voortvloeien. Bovendien wordt aan meegereisde of binnen een bepaalde termijn nagereisde gezinsleden dan een ruime mogelijkheid tot gezinshereniging geboden op grond van artikel 29, tweede lid, Vw 2000.
Het bekendste expliciete refoulementverbod is artikel 33, eerste lid, Vluchtelingenverdrag, dat luidt:

‘Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.’

Een ander uitdrukkelijk geformuleerd verwijderingsverbod is vervat in artikel 3, eerste lid, van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing:

‘Geen enkele Staat die partij is bij dit Verdrag, mag een persoon uitzetten of terugzenden (“refouler”) naar of uitleveren aan een andere Staat wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan foltering.’

Daarnaast vloeien uit andere verdragsbepalingen ‘impliciete verwijderingsverboden’ voort. Deze bepalingen verbieden niet uitdrukkelijk dat een vreemdeling in bepaalde gevallen verwijderd wordt. Zij verbieden (slechts) dat hij binnen de rechtsmacht van de betreffende staat onderworpen wordt aan een mensenrechtelijk onaanvaardbare behandeling (zie bijvoorbeeld art. 1 EVRM). Niettemin wordt een staat die de betrokkene door verwijdering aan het reële risico van zo een behandeling blootstelt voor dat resultaat verantwoordelijk gehouden, ook al zijn het anderen buiten zijn rechtsmacht die de persoon in kwestie aan die behandeling onderwerpen. Men zou deze aansprakelijkheid kunnen kwalificeren als een vorm van indirect of middellijk daderschap: als de verwijderingshandeling een cruciaal onderdeel vormt in de keten van gebeurtenissen, culminerend in een dergelijke behandeling, dan is (ook) de verwijderende staat voor die behandeling verantwoordelijk. Het belangrijkste impliciete refoulementverbod vormt artikel 3 EVRM: ‘Niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen.’ Op grond van vaste jurisprudentie van het EHRM sinds eind jaren tachtig⁵² EHRM 7 juli 1989, ECLI:NL:XX:1989:AB9902, RV 1989, 94 (Soering). vormt verwijdering naar een land waar iemand het reële risico (real risk) loopt aan zo een behandeling te worden onderworpen een schending van artikel 3 EVRM door de verwijderende verdragsstaat op. Ook artikel 2 EVRM (recht op leven) kan geschonden worden, in het bijzonder wanneer sprake is van een doodstrafrisico in het land waarnaar de verwijdering plaatsvindt.[voetnoot]
De verhouding tussen de twee belangrijkste refoulementverboden, artikel 33 Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM, is complex. Verondersteld mag worden dat de risicocriteria – ‘gegronde vrees’ respectievelijk ‘real risk’⁵³ Het Hof eiste oorspronkelijk bij de toepassing van het real risk-criterium een hoge mate van geïndividualiseerd risico (‘special distinguishing features’) aldus EHRM 30 oktober 1991, RV 1991, 19 (Vilvarajah). Deze eis is in de loop des tijds afgezwakt: EHRM 5 juli 2005, JV 2005, 304, AB 2005, 369; EHRM 11 januari 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA5147, JV 2007, 30 en AB 2007, 70 (Salah Sheekh). Daarnaast erkent het Hof expliciet dat in extreme gevallen van geweld verwijdering naar het land van herkomst van bepaalde groepen als zodanig al in strijd kan zijn met art. 3 EVRM, in welk geval dus niet vereist is dat sprake is van ‘special distinguishing features’: EHRM 17 juli 2008, ECLI:NL:XX:2008:BF0248, JV 2008, 329 (NA/Verenigd Koninkrijk); EHRM 28 juni 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907, JV 2011, 332, EHRC 2011, 125 (Sufi en Elmi). – grofweg identiek zijn. Niettemin is artikel 3 EVRM ruimer dan artikel 33 Vluchtelingenverdrag. Zo heeft artikel 3 EVRM anders dan het Vluchtelingenverdrag – zie de uitsluiting van erkenning als vluchteling in artikel 1F (o.a. oorlogsmisdadigers) en artikel 33, tweede lid (criminelen) – een absoluut karakter en kent het dus geen uitzonderingen.⁵⁴ EHRM 17 december 1996, RV 1996, 21 (Ahmed), ook niet in het geval van terrorismerisico’s, EHRM 28 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0228JUD003720106, JV 2008, 131 (Saadi). Artikel 3 EVRM is anders dan artikel 33 Vluchtelingenverdrag ook niet gekoppeld aan bepaalde vervolgingsgronden. Het verbiedt ook verwijdering naar onmenselijke omstandigheden die niet het gevolg zijn van vervolging maar bijvoorbeeld van extreme hongersnood⁵⁵ EHRM 28 juni 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907, JV 2011, 332 (Sufi en Elmi). of van ontoereikende medische zorg voor een terminale patiënt.⁵⁶ EHRM 2 mei 1997, RV 1997, 70 (St. Kitts). Maar alleen in extreme omstandigheden: EHRM 27 mei 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6647, JV 2008, 266 (N./Verenigd Koninkrijk); EHRM (GK) 13 december 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD004173810, JV 2017/22 (Paposhvili), waarin overigens wel nadruk gelegd wordt op een onderzoeksplicht voor de staat. Ten slotte vindt toetsing aan het Vluchtelingenverdrag slechts plaats door de nationale rechter, terwijl toetsing aan artikel 3 EVRM ook door de internationale rechter, het EHRM, plaatsvindt.

Ook het Unierecht is een belangrijke bron van asielrecht, met als laatste interpreterende rechter het Hof van Justitie van de EU. Artikel 19, tweede lid, van het EU-Grondrechtenhandvest bevat een aan artikel 3 EVRM ontleend expliciet refoulementverbod. En zoals artikel 8 EVRM een nadere concretisering heeft gekregen in de Gezinsherenigingsrichtlijn, zo zijn de refoulementverboden in het EVRM en het Vluchtelingenverdrag inspiratiebron voor de Kwalificatierichtlijn (Richtlijn 2011/95/EU). Artikel 33 Vluchtelingenverdrag vindt nadere concretisering in de artikelen 5-12 van deze richtlijn. Artikel 15 van de richtlijn biedt bescherming ingeval bij uitzetting sprake is van een reëel risico op (a) doodstraf of executie, (b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, of (c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. De a-grond correspondeert met artikel 2 EVRM (recht op leven) en de b-grond met artikel 3 EVRM. Naar het oordeel van het Hof van Justitie in het Elgafaji-arrest voegt de c-grond een extra dimensie toe, naast de bescherming tegen individuele risico’s bestreken door artikel 2 en 3 EVRM, door ook situaties van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict – waarin het risico categoriaal-generiek is – als grond voor een refoulementverbod aan te merken.⁵⁷ HvJ EG 17 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:94, JV 2009, 111 (Elgafaji). Daarmee miskende het Hof van Justitie de jurisprudentie van het EHRM, waarin een dergelijk risico evenzeer onder artikel 3 EVRM valt.⁵⁸ EHRM 17 juli 2008, ECLI:NL:XX:2008:BF0248, JV 2008, 329 (NA/Verenigd Koninkrijk). Aldus ook ABRvS 25 mei 2009, JV 2009, 291 en EHRM 28 juni 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0628JUD000831907, JV 2011, 332 EHRC 2011, 125 (Sufi en Elmi). Zekerheidshalve heeft de wetgever niettemin art. 15c Richtlijn 2004/83/EG (thans: Richtlijn 2011/95/EU) letterlijk in de wet geïncorporeerd, zie art. 29, eerste lid, onder b sub 3 Vw 2000. Overigens is het EHRM wel zeer terughoudend om in gevallen van ongedifferentieerd geweld aan te nemen dat er sprake is van een reëel risico, zie EHRM 19 januari 2016, JV 2016/66.

Daarnaast is het Unierecht van belang doordat de overdracht van asielzoekers naar het voor de beoordeling van het asielverzoek relevante EU-land (vaak het land van binnenkomst) geregeld wordt door de zogenoemde Dublin II-verordening (Verordening (EG) nr. 343/2003; gewijzigd in de Dublin III-verordening (EU) nr. 604/2013). Uitgangspunt van deze verordening is het interstatelijk vertrouwensbeginsel.⁵⁹ Uitgangspunt in de Afdelingsjurisprudentie, zie bijv. ABRvS 15 november 2005, AB 2006, 104. Op grond van dit beginsel mag ervan uitgegaan worden dat de overnemende, verantwoordelijke EU-lidstaat veilig is, in de zin dat deze staat bij de behandeling van het verzoek het EVRM en het Vluchtelingenverdrag in acht neemt, zodat er geen risico is van indirect refoulement (veroorzaakt doordat deze staat in strijd met genoemde verdragen refouleert, waarvoor ook de overdragende staat verantwoordelijk is). Dit vertrouwen geldt evenwel niet onvoorwaardelijk, en is dus voor weerlegging vatbaar.⁶⁰ EHRM 7 maart 2000, AB 2000, 284, JV 2000, 103 (T.I.). Zo oordeelde het EHRM dat Dublin-overdracht door België aan Griekenland vanwege de uiterst gebrekkige asielprocedure aldaar in strijd is met artikel 3 EVRM.[voetnoot]
Het Dublin-systeem staat al een aantal jaren onder druk. In het bijzonder de asielcrisis sinds 2015, waarbij grote aantallen asielzoekers uit Syrië en Afrika naar Europese landen doorreisden, bracht en brengt met zich dat de (eerste) opvang en verantwoordelijkheid voor die asielzoekers eenzijdig ligt bij Turkije, Libanon en zuidelijke Europese lidstaten, met name Griekenland, Italië en de Balkanlanden. In antwoord daarop werd in maart 2016 een akkoord gesloten tussen een aantal EU-lidstaten met Turkije⁶¹ Europese Commissie, Mededeling: Nieuwe Praktische Stappen in de Samenwerking EU-Turkije op het gebied van Migratie, COM(2016)166 def. De status van dit akkoord is onduidelijk. Het Gerecht van de EU en het Hof van Justitie van de EU verklaarden zich onbevoegd om beroepen tegen deze ‘deal’ te behandelen, nu het niet om een handeling van een EU-instelling zou gaan: zie Gerecht 28 februari 2017, ECLI:EU:T:2017:129 en HvJ EU 12 september 2018, zaak C-2018/17 (NF e.a./Europese Raad); H. de Waele, ‘Toetsing van de Turkijedeal: Gerecht van de EU schuift de hete aardappel door’, A&MR 2017, p. 179-181. (de zogenoemde ‘Turkije-deal’), waarbij Turkije als veilig derde land aangemerkt werd (hoewel dit land asielzoekers uit niet-Europese landen niet als vluchteling erkent⁶² Art. 1B, eerste lid, onder a, Vluchtelingenverdrag maakt het mogelijk om de werking van het verdrag te beperken tot Europese vluchtelingen; Turkije heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. ). Resultaat daarvan was dat Turkije, onder meer in ruil voor miljarden euro’s en de belofte van vrijstelling van het visumvereiste, asielzoekers belette naar Europa door te reizen.⁶³ Zie voor kritiek over deze gang van zaken: M. den Heijer, J.J. Rijpma & T.P. Spijkerboer, ‘Dwang, verbod en groots verwachtingen. Over het falende Europese asielbeleid’, NJB 2016, p. 1672-1682; T. Strik & A. Terlouw, ‘Territorialiteit en vluchtelingenrecht’, Handelingen NJV 2019, p. 179 e.v. Daarnaast bouwden de Balkanlanden muren en hekken en versterkten ze ook anderszins hun grensbewaking. EU-besluiten om te komen tot een zekere herverdeling ten gunste van Griekenland en Italië mislukten, onder meer vanwege verzet van Hongarije, Polen en Tsjechië. Deze landen zijn door het Hof van Justitie in een inbreukprocedure veroordeeld;⁶⁴ H.C.F.J.A. de Waele, ‘Niet-nakoming EU-besluiten over herverdeling asielzoekers’, A&MR 2020, p. 241-244. effect heeft dat niet gehad. Onlangs heeft de Commissie een voorstel voor een nieuw Migratie- en asielpact ingediend.⁶⁵ H. Battjes e.a., ‘Kroniek van het migratierecht’, NJB 2020, p. 2690-2691.

5.8 Procedurele eisen[voetnoot]

Naast inhoudelijke waarborgen ten behoeve van het recht op gezinsleven en bescherming tegen refoulement vloeien uit internationaal en EU-recht ook eisen van procedurele aard voort. Zo vereist artikel 13 EVRM dat in immigratiezaken⁶⁶ Immigratiezaken vallen buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM, zodat teruggevallen moet worden op art. 13 EVRM: EHRM 5 oktober 2000, ECLI:NL:XX:2000:AD4680, JV 2000, 264 RV 2000, 61 (Maaouia). een effectief rechtsmiddel (‘effective remedy’) openstaat tegen beweerdelijke schendingen van onder meer artikel 3 en 8 EVRM. In asielzaken moet dan sprake zijn van een strenge toetsing (‘rigorous scrutiny’).⁶⁷ EHRM 11 juli 2000, JV 2000, 240, RV 2000, 2 (Jabari). Grote invloed hebben de zogenoemde ‘interim measures’ van (de President van) het EHRM, waarin lidstaten verzocht wordt, hangende een nadere beoordeling door het Hof van een klacht op grond van artikel 3 EVRM, om de uitzetting van de asielzoeker op te schorten. Deze ordemaatregelen, hoewel slechts gebaseerd op artikel 39 van de Rules of the Court (het door het Hof opgestelde Procesreglement), zijn rechtens bindend nu naleving daarvan een vereiste is met het oog op de doeltreffende uitoefening van het individueel klachtrecht (art. 34 EVRM).⁶⁸ EHRM (GK) 4 februari 2005, JV 2005, 89 (Mamatkulov); E. Rieter, Preventing irreparable harm. Provisional measures in international human rights’ adjudication, Antwerpen: Intersentia 2010, en E. Rieter, ‘Interim measures: uitzetting opschorten om onherstelbaar letsel te voorkomen’, A&MR 2010, p. 116 e.v. Gevolg van een dergelijke ordemaatregel is dat de uitzetting niet alleen in het individuele geval maar ook in vergelijkbare gevallen opgeschort zal moeten worden. Daarnaast schrijft artikel 47 van het EU-Grondrechtenhandvest voor dat er in zaken waarin door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden in het geding zijn – zoals het refoulementverbod en het recht op gezinshereniging – een doeltreffende voorziening voor een rechterlijke instantie beschikbaar moet zijn. De Procedurerichtlijn (Richtlijn 2005/85/EG, gewijzigd bij Richtlijn 2013/32/EU) geeft uitgewerkte criteria die in de asielprocedure inclusief de procedure voor de rechter (art. 46 van de richtlijn) in acht genomen moeten worden. Verder stelt artikel 5 EVRM specifieke eisen aan vreemdelingenbewaring en de rechterlijke toetsing daarvan,⁶⁹ F. Fonville, Vreemdelingenbewaring, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; B. van Dokkum, Kernthema’s vreemdelingenbewaring, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010; B. van Dokkum & G. Cornelisse, ‘Artikel 5 EVRM en de voorwaarden voor rechtmatige detentie’, A&MR 2010, p. 448 e.v. en vloeien ook uit de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG) ter zake relevante maatstaven voort.⁷⁰ HvJ EU 28 april 2011, ECLI:EU:C:2011:268, JV 2011, 242 (El Dridi); HvJ EU 6 december 2011, ECLI:EU:C:2011:807, JV 2012, 75 (Achughbabian).

Artikel 2, derde lid, Grondwet: uitlevering ⁷¹ H. Sanders, Handboek Uitleverings- en overleveringsrecht, Deventer: Kluwer 2014.

6.1 Uitlevering, overlevering

Artikel 2, derde lid, Grondwet bepaalt dat uitlevering slechts kan geschieden krachtens verdrag en dat verdere voorschriften omtrent uitlevering bij de wet gegeven worden. De wettelijke regeling is vervat in de Uitleveringswet (Uw).⁷² Wet van 9 maart 1967, Stb. 1967, 139. Deze wet geldt alleen in Nederland, niet in de overzeese gebiedsdelen. Daar is de uitlevering geregeld bij algemene maatregel van rijksbestuur. Zie daarover HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0355, NJ 2004, 99 (Uitlevering Aruba). Deze wet is een van de zeldzame voorbeelden van een wet die beoogt de verdragsluitende bevoegdheid van de regering te normeren. Zo mag de regering in principe geen verdrag sluiten krachtens welk uitlevering van Nederlanders kan plaatsvinden (art. 4, eerste lid, Uw), hoewel de Grondwet zelf daarover niets bepaalt.
Zoals gezegd geschiedt uitlevering slechts krachtens verdrag. Nederland heeft een groot aantal bilaterale en multilaterale uitleveringsverdragen gesloten. Te denken valt aan het Europees verdrag inzake uitlevering, met drie daarbij behorende protocollen.⁷³ Trb. 1965, 9; Trb. 1979, 119, 120; Trb. 2011, 200. Ten aanzien van dit verdrag moet evenwel in het oog worden gehouden dat het niet meer van toepassing is in de relatie van Nederland met de lidstaten van de Europese Unie. In die betrekkingen geldt het (EU) Kaderbesluit betreffende het Europees Aanhoudingsbevel, en vindt de Overleveringswet,⁷⁴ Zie hieronder, paragraaf 6.3, over overlevering; H. Sanders, Handboek Uitleverings- en overleveringsrecht, Deventer: Kluwer 2014. die dat besluit implementeert, toepassing. In de verhouding tot de lidstaten van de Raad van Europa die geen EU-lidstaat zijn, geldt het Europees verdrag inzake uitlevering nog wel, en is de Uitleveringswet nog steeds wel van toepassing. Ten aanzien van de overige landen geldt uiteraard het daarmee gesloten uitleveringsverdrag en de Uitleveringswet.
Artikel 5 Uw regelt de gevallen waarin uitlevering mag geschieden. Het stelsel komt er – enige uitzonderingen daargelaten – op neer dat uitlevering kan plaatsvinden voor feiten waarvoor zowel volgens het recht van de verzoekende staat als naar Nederlands recht een vrijheidsstraf van minimaal een jaar kan worden opgelegd. Artikel 8 Uw verbiedt uitlevering indien volgens het recht van de verzoekende staat de doodstraf is gesteld op het feit waarvoor de uitlevering is gevraagd. Uitlevering kan echter toch plaatsvinden als naar het oordeel van de minister voldoende is gewaarborgd dat die straf, wanneer veroordeling mocht volgen, niet ten uitvoer zal worden gelegd. Ook de artikelen 9 tot en met 12 Uw sommen een aantal gevallen op waarin uitlevering niet of slechts onder voorwaarden is toegestaan. Het betreft hier onder meer verjaring naar Nederlands recht; een gegrond vermoeden dat strafoplegging in de verzoekende staat geschiedt in verband met de godsdienstige of politieke overtuiging, de nationaliteit, het ras of de bevolkingsgroep waartoe de opgeëiste persoon behoort; jeugdige of hoge leeftijd; de gezondheidstoestand; strafbare feiten van politieke aard; militaire en fiscale delicten (tenzij het verdrag anders bepaalt). Uitlevering is een tweezijdige rechtshandeling;⁷⁵ HR 13 september 1963, ECLI:NL:HR:1963:147, NJ 1963, 509 (Wallace). De Hoge Raad heeft in deze zaak uitgesproken dat de eenzijdige daad van uitzetting die het effect van een uitlevering zou hebben in beginsel onrechtmatig is. Zie hierover ook HR 18 november 1994, NJ 1996, 579, m.nt. Swart (R./Staat). zij geschiedt op verzoek. De minister van Justitie beslist omtrent de uitlevering, nadat de rechter (de rechtbank, met mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad) een oordeel heeft gegeven omtrent de toelaatbaarheid ervan. Luidt het rechterlijk oordeel dat de uitlevering, anders dan wegens ongenoegzaamheid van de stukken, ontoelaatbaar is, dan wijst de minister het verzoek af (art. 33 Uw).

6.2 Mensenrechtenexcepties

Omstreden is in hoeverre de uitleveringsrechter ook buiten de hiervoor in de Uw genoemde gronden uitlevering ontoelaatbaar mag verklaren wegens het risico van mensenrechtenschendingen in de uitlevering vragende staat.⁷⁶ Zie hierover J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 129 e.v.; Smeulers 2003; N. Rozemond, Begrensd vertrouwen. Mensenrechtenbescherming bij uitlevering en overlevering, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. De wet geeft hem daartoe geen bevoegdheid.⁷⁷ Wel kan hij zijn oordeel dat er een risico van mensenrechtenschending is in zijn advies aan de minister kenbaar maken (art. 30, tweede lid, Uw). Verder is er volkenrechtelijk geen hiërarchie tussen verdragen, en dus ook geen automatische voorrang voor mensenrechtennormen.⁷⁸ Zie hierover Mus 1996, p. 25 e.v. Uit HR 13 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9656, NJ 1987, 835 (Ibraïm T.) blijkt dat de Hoge Raad de categorische voorrang van mensenrechtenverdragen boven uitleveringsverdragen in beginsel afwijst. Bovendien wordt in het uitleveringsrecht uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel.⁷⁹ T. Kraniotis, Het vertrouwensbeginsel bij de interstatelijke samenwerking, Deventer: Wolters Kluwer 2016. Vanwege de verdragsband mag aangenomen worden dat de uitlevering vragende staat de mensenrechten van de opgeëiste persoon zal eerbiedigen. Niettemin kan het vertrouwensbeginsel uitzondering lijden.
De jurisprudentie op dit punt was nogal wisselend.⁸⁰ In HR 28 mei 1987, NJ 1987, 892 werd de mogelijkheid erkend dat bij de toetsing van uitleveringsverzoeken de mogelijke flagrante schending van art. 6 EVRM betrokken wordt. Zie verder HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0547, NJ 1997, 533 en HR 17 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0602, NJ 1997, 534 (Baybasin); HR 16 december 1997, NJ 1998, 388; HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5215, NJ 2000, 540 (Murillo); HR 11 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004, 42; HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3308, NJ 2004, 41. Zie voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie Kraniotis 2016. Deze komt er blijkens een overzichtsarrest uit 2017⁸¹ HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:463, NJ 2017/276. al met al op neer dat de uitleveringsrechter in beginsel moet uitgaan van het vertrouwensbeginsel, en slechts een beperkte bevoegdheid heeft om uitleveringsverzoeken aan mensenrechten te toetsen. Het oordeel over een dreigende inbreuk op fundamentele rechten als bedoeld in met name de artikelen 3 en 6 EVRM is voorbehouden aan de minister. Is evenwel vast komen te staan dat sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 3 EVRM, dan dient de uitleveringsrechter de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren. Datzelfde geldt wat betreft een uitleveringsverzoek ter tenuitvoerlegging van een strafrechtelijke veroordeling waarin een flagrante inbreuk is gemaakt op artikel 6 EVRM. Wat betreft dreigende schendingen van artikel 6 EVRM is ontoelaatbaarverklaring slechts aan de orde als vaststaat dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op zijn recht onder artikel 6 EVRM en in het betreffende land daartegen geen effectief rechtsmiddel openstaat.
Wanneer zich een mogelijke bevoegdheidslacune voordoet, dient (na toelaatbaarverklaring door de uitleveringsrechter) tegen de uitleveringsbeslissing van de minister bij de burgerlijke (rest)rechter opgekomen te worden. Verwacht mag worden dat deze rechter – ondanks het ontbreken van een duidelijke voorrang van mensenrechtenverdragen – in geval van het risico van schending van EVRM-bodemnormen zoals artikel 2 en 3 EVRM de uitlevering zal verbieden.⁸² HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7387, RV 2006, 5 JV 2006, 395 NJ 2007, 277 (Kesbir). Zie in deze zin reeds HR 30 maart 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AD7494, NJ 1991, 249 (Short), en ook HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1680, AB 2015, 64 en NJ 2016, 14. Ten aanzien van artikel 3 EVRM zou voorrang op uitleveringsverdragen bepleit kunnen worden op de grond dat deze bepaling een dwingende norm van algemeen volkenrecht is als bedoeld in artikel 53 Weens Verdragenverdrag (ius cogens). Maar ook los daarvan zal dat het EHRM er niet van weerhouden om schending van het EVRM aan te nemen, ook al zou die schending voortvloeien uit de verplichting om een ander verdrag na te leven.⁸³ Zie aldus reeds EHRM 7 juli 1989, NJ 1990, 158 (Soering), waarin het Hof uitlevering door het Verenigd Koninkrijk aan de Verenigde Staten in strijd achtte met art. 3 EVRM.

6.3 Overlevering[voetnoot]

Hiervoor is reeds vermeld dat tussen de lidstaten van de EU niet het Europees uitleveringsverdrag, maar het Kaderbesluit betreffende het Europese aanhoudingsbevel geldt. De Overleveringswet (Olw)⁸⁴ Wet van 29 april 2004, Stb. 2004, 95. Deze wet geeft uitvoering aan het Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002, betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, PbEG 2002, L 190/1. is, een enkele uitzondering daargelaten, in de plaats getreden van de Uitleveringswet, aldus artikel 74 Olw.⁸⁵ Merkwaardig is dat een wet – in casu art. 74 Olw – blijkbaar kan bepalen dat zij in de plaats treedt van geldende verdragen. Overlevering is een vereenvoudigde vorm van uitlevering.⁸⁶ Kamerstukken II 2002/03, 29042, nr. 3, p. 5. Aan de eis in artikel 2, derde lid, Grondwet dat uitlevering – ook in de vorm van overlevering – krachtens een verdrag geschiedt, is voldaan doordat het Kaderbesluit berustte op artikel 34, tweede lid, VWEU, en thans berust op artikel 82 VWEU.

De verschillen tussen uitlevering en overlevering zijn aanzienlijk. De overleveringsprocedure vangt niet aan met een uitleveringsverzoek maar met een Europees aanhoudingsbevel, een rechterlijke beslissing uitgevaardigd met het oog op aanhouding en overlevering door een andere lidstaat van een persoon, gezocht met het oog op strafvervolging of tenuitvoerlegging van straf. Besluitvorming hiervoor vindt, anders dan in uitleveringsprocedures waarin de minister een belangrijke rol speelt, uitsluitend plaats door de officier van justitie bij het parket te Amsterdam en de Rechtbank Amsterdam (er staat alleen cassatie in het belang der wet open). In de uitleveringsverdragen en de Uw staan geen beslistermijnen; het Kaderbesluit schrijft daarentegen wel – strikte – beslistermijnen voor. Ten slotte bevat de Olw, anders dan de Uw, een algemene mensenrechtenexceptie, inhoudend dat overlevering niet is toegestaan in gevallen waarin er een gegrond vermoeden bestaat dat deze zou leiden tot flagrante schending van de fundamentele rechten van de betrokken persoon (art. 11 Olw). Of dit tot een ruimere toetsing aan de hand van mensenrechtenverweren leidt dan in het kader van uitleveringsprocedures, valt te betwijfelen. Een beroep op artikel 6 EVRM en mogelijk ook andere bepalingen (art. 5 EVRM bijvoorbeeld) zou in principe niet inhoudelijk beoordeeld hoeven te worden, nu dat beroep ook tegen de uitlevering vragende staat, die immers evenzeer aan het EVRM is gebonden, gedaan zal kunnen worden.⁸⁷ HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6631, NJ 2007, 487, 488 en 489; vlg. EHRM 4 oktober 2007, appl.nr. 12049/06 (Cenaj). Ten aanzien van een verweer op grond van artikel 3 EVRM ligt een dergelijke benaderingswijze gezien het onherstelbare karakter van een dergelijke schending echter niet voor de hand. Een verschil met de uitleveringsprocedure zal dan ook zijn dat niet alleen een voltooide maar ook dreigende schending van artikel 3 EVRM⁸⁸ Aangenomen mag worden dat elke schending van art. 3 EVRM als een ‘flagrante schending van de fundamentele rechten’ in de zin van art. 11 Olw aan te merken is. aan de (overleverings)rechter voorgelegd kan worden. Overigens zal het beroep op deze norm vanwege het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat binnen de Europese Unie nog sterker geldt dan in relatie met derde-staten,⁸⁹ T. Kraniotis, ‘Het vertrouwensbeginsel bij strafrechtelijke samenwerking in de Europese Unie’, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red.), Levend strafrecht. Strafrechtelijke vernieuwingen in een maatschappelijke context, Deventer: Kluwer 2011, p. 343-362; Kraniotis 2016, p. 361 e.v. Vgl. de Dublin-verordening, waaraan eenzelfde versterkt vertrouwen ten aanzien van de behandeling van asielzoekers en -verzoeken door andere lidstaten ten grondslag ligt. slechts in het geval van een volstrekt evident risico van schending tot weigering van de overlevering leiden.

Dat doorbreking van het vertrouwensbeginsel binnen de context van het EU-overleveringsrecht niettemin geen theoretische mogelijkheid is, blijkt uit de aantasting van de waarborgen van fundamentele rechten in een aantal EU-lidstaten, zoals Polen en Hongarije, waartegen thans zogenoemde artikel 7-procedures⁹⁰ Dit is een procedure op grond van art. 7 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), tegen een lidstaat gevoerd op grond van (het gevaar op) een ernstige en voortdurende schending van de in art. 2 VEU vervatte democratisch-rechtsstatelijke waarden, welke kan leiden tot ontnemen van rechten van die lidstaat. lopen. Twijfel over het rechtsstatelijk gehalte heeft geleid tot een arrest van het Hof van Justitie in de zaak Celmer, waarin het Hof had te beoordelen of overlevering aan Polen op grond van een Europees aanhoudingsbevel nog doorgang kon vinden gezien de aantasting van de onafhankelijkheid van de rechtspraak aldaar. Het Hof vereiste in dit verband een concrete beoordeling of de rechtsstatelijke gebreken een reëel gevaar opleveren voor de essentie van het recht op een eerlijk proces in de specifieke, individuele zaak.⁹¹ HvJ EU 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:586, EHRC 2018/190, AB 2019/74 (LM). In een tweetal zaken heeft de Amsterdamse rechtbank (internationale rechtshulpkamer) in juli resp. september 2020 prejudicieel de vraag gesteld of een op de individuele zaak gericht onderzoek door de overleveringsrechter nog wel nodig is in het geval van een systemische aanval op de rechterlijke onafhankelijkheid. Het Hof oordeelde dat een dergelijke individuele toets nog steeds noodzakelijk is.⁹² HvJ EU 17 december 2020, gevoegde zaken C-354/20 PPU en C-412/20 PPU, ECLI:EU:C:2020:1033.

Artikel 2, vierde lid, Grondwet: het recht het land te verlaten

Artikel 2, vierde lid, Grondwet garandeert eenieder het recht om het land te verlaten, behoudens in de gevallen bij de wet bepaald. Het artikel sluit aan bij artikel 2, tweede lid, Protocol 4 EVRM en artikel 12, tweede lid, IVBPR. De wetgeving bevat slechts een enkele bepaling die het in Nederland verblijvenden verbiedt het land te verlaten. Men denke aan tot gevangenisstraf veroordeelden die hun straf nog moeten ondergaan en aan personen die een belastingschuld hebben of in staat van faillissement verkeren. Voor het overige mag eenieder, ook zonder paspoort of ander identiteitsbewijs, vrijelijk het land uit. Mede omdat men echter zonder zo een document veelal niet in andere landen terecht kan, meende de regering dat artikel 2, vierde lid, Grondwet een recht op een paspoort of ander identiteitsbewijs inhoudt. Wij zien hier een voorbeeld van een uit een klassiek grondrecht afgeleide positieve verplichting.⁹³ Zie ook ARRvS 10 januari 1983, AB 1983, 306 (paspoortinstructie, een uitspraak m.b.t. art. 12, tweede lid, IVBPR). Deze materie is geregeld in de Paspoortwet.⁹⁴ Rijkswet van 26 september 1991, Stb. 1991, 498. Deze wet regelt verstrekking, weigering, vervallenverklaring, verval van rechtswege, inhouding en inlevering van reisdocumenten. Reisdocumenten zijn het nationaal paspoort, het diplomatiek paspoort, het dienstpaspoort, het reisdocument voor vluchtelingen, het reisdocument voor vreemdelingen, het nooddocument en andere reisdocumenten, door de minister vast te stellen.⁹⁵ Zie art. 2 Paspoortwet. Op deze wet berust een aantal uitvoeringsregelingen, zoals het Besluit paspoortgelden en de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001. Het gebruikelijke document, het nationaal paspoort voor Nederlanders, wordt, uitzonderingen daargelaten, verstrekt door de burgemeester (art. 40, eerste lid, onder a Paspoortwet). Het is geldig voor tien jaren en voor alle landen (art. 9 Paspoortwet). Dit laatste kan de Nederlandse wetgever overigens wel stellen, maar het houdt niet in dat een andere staat de Nederlander dan ook altijd toelaat: een geldig paspoort is geen garantie voor toelating tot een ander land.
Voor ambtenaren en militairen zijn reisbeperkingen naar andere landen mogelijk krachtens artikel 14, eerste lid sub b van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017, op grond waarvan bij ministeriële regeling landen aangewezen kunnen worden waarheen bepaalde ambtenaren niet mogen reizen. Daarnaast bepaalt artikel 13 Ambtenarenwet 2017 (voorheen art. 125f Ambtenarenwet) dat bij AMvB categorieën ambtenaren, die uit hoofde van hun functie kennis kunnen nemen van geheime gegevens, aan reisbeperkingen onderworpen kunnen worden. De regering meende dat dergelijke beperkingen met het grondwettelijke delegatieverbod verenigbaar zijn, nu de formele wet de wezenlijke bepalingen met de inhoudelijke normstellingen bevat, de wet slechts het geven van (gebonden) uitvoeringsvoorschriften aan lagere regelgevers overlaat en er dus geen sprake is van ‘echte’ delegatie van regelgevende bevoegdheid.⁹⁶ Handelingen I 1987/88, p. 212 en 221; Kamerstukken I 1987/88, 19495 en 20033, nr. 159a.