Artikel 20 - Bestaanszekerheid

Betekenis, ontstaansgeschiedenis en ontwikkeling

Artikel 20 Grondwet brengt het recht op een toereikende levensstandaard tot uitdrukking. Dit cruciale recht voor het leiden van een menswaardig bestaan geldt voor de gehele bevolking, dus ook voor ingezetenen die niet (meer volledig) zelf in hun levensonderhoud kunnen voorzien. In artikel 20, eerste lid, Grondwet, worden bestaanszekerheid en spreiding van welvaart tot voorwerp van overheidszorg verklaard. De rechten op sociale zekerheid en bijstand, neergelegd in respectievelijk artikel 20, tweede lid, en artikel 20, derde lid, vormen een nadere invulling van het breed geformuleerde artikel 20, eerste lid, Grondwet.

Bij de voorbereiding van de grondwetsherziening van 1983 werd de opname van een bepaling over de bestaanszekerheid nauwelijks als een punt van discussie beschouwd; slechts een minderheid van de Staatscommissie-Cals/Donner zag de wenselijkheid hiervan niet in.² Staatscommissie-Cals/Donner Eindrapport, art. 81, p. 216 e.v., p. 224 e.v. Het in overwegende mate welwillende oordeel van de Staatscommissie was sterk beïnvloed door een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER).³ SER-Adviesnr. 1969/10 - 20 juni 1969 inzake ‘Proeve van een nieuwe grondwet’, p. 7. Zie voor de volledige tekst www.ser.nl/nl/publicaties/adviezen/1960-1969/1969/b04975.aspx. Vervolgens heeft de regering, op enige redactionele wijzigingen na, bij artikel 20 de formulering gevolgd die de Staatscommissie had voorgesteld. Dit regeringsvoorstel is zonder veel weerstand door het parlement geloodst, iets wat men twee eeuwen geleden niet voor mogelijk zou hebben gehouden. Weliswaar stonden al vanaf 1814 voorlopers van artikel 20 in de Grondwet, toch konden wetgever en bestuur burgers er in die tijd slechts met moeite van overtuigen dat de overheid een taak had op het terrein van (in moderne termen) de bestaanszekerheid van haar bevolking.⁴ Daarbij moet wel worden bedacht worden dat er in die tijd nog geen algemeen (en direct) kiesrecht was. Zie over de evolutie in het denken over armoede en sociale gerechtigheid: S. Fleischacker, A short history of distributive justice, Cambridge (Mass.): Harvard University Press 2004. Overigens is aan de opbouw van een wettelijk socialezekerheidsstelsel een lange traditie van onderlinge hulpfondsen voorafgegaan. Zie J. van Genabeek, Met vereende kracht risico’s verzacht: de plaats van onderlinge hulp binnen de negentiende-eeuwse particuliere regelingen van sociale zekerheid (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Amsterdam University Press 1999. Zo vermeldt Buijs dat de zogenoemde ‘Negenmannen’⁵ Deze Negenmannen bestonden uit Johan Rudolph Thorbecke en acht andere Tweede Kamerleden die in december 1844 een liberaal initiatiefvoorstel tot herziening van de Nederlandse Grondwet indienden, het zogenoemde Voorstel der Negenmannen. Zie C.H.E. de Wit, ‘Thorbecke, staatsman en historicus’, in: Thorbecke en de wording van de Nederlandse natie, Nijmegen: SUN 1980, p. 48-49. Zie tevens www.parlement.com/id/vj38jvam82wy/voorstel_negenmannen_in_1844. die met de indiening van een voorstel in de Tweede Kamer aan het einde van 1844 de aanzet gaven voor de grondwetsherziening van 1848, de grondwettelijke bepaling over de armenzorg wensten te handhaven,

‘minder als aanbeveling aan de Kroon om ’t zij de noodige voorstellen van wet te doen, ’t zij de vereischte maatregelen van bestuur te nemen, dan, tegenover de tallooze bijzondere armeninrichtingen, als kiem eener publieke bevoegdheid, die zij, strijdig met het algemeen belang, niet zeldzaam weigeren te erkennen’.⁶ J.T. Buijs, De Grondwet: Toelichting en kritiek, deel II, P. Gouda Quint, 1887,, p. 78.

Vanaf 1965 zijn de zogenoemde Armenwetten uit 1912 en 1854, die waren gebaseerd op de grondwettelijke bepaling over de armenzorg uit 1848, in eerste instantie vervangen door de Algemene Bijstandswet.⁷ De ABW werd in 1996 ‘heringericht’ (en voortaan afgekort tot Abw). In 2004 is de Abw vervangen door de Wet werk en bijstand (WWB) (Stb. 2003, 375), waarvoor vanaf januari 2015 de zogenoemde Participatiewet (Stb. 2014, 270) in de plaats kwam. In deze wet zijn de WWB, WSW en een deel van de Wajong samengevoegd. In deze wet, ingevoerd onder de verantwoordelijkheid van de toenmalige minister Marga Klompé, werd voor het eerst erkend dat bijstand in geval van behoeftigheid geen gunst is maar een juridisch afdwingbaar recht.⁸ Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, Onderhoudsplicht en bijstand: een onderzoek naar de verhouding tussen overheidszorg en onderhoud door familie- en gezinsleden, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996. De Bijstandswet vormde het sluitstuk van een vooral na de Tweede Wereldoorlog uitgebouwd socialezekerheidsstelsel.⁹ Zie hierover F.M. Noordam, ‘Sociale verzekering 1890-1950 en 1950-2000’, in: J. van Gerwen & M.H.D. van Leeuwen (red.), Studies over zekerheidsarrangementen: risico's, risicobestrijding en verzekeringen in Nederland vanaf de Middeleeuwen, Amsterdam: NEHA 1998, p. 570-604 en p. 807-853 Bij de grondwetsherziening van 1983 werd het grondwetsartikel over de armenzorg dan ook niet meer representatief geacht voor het brede en kwalitatief hoogwaardige socialezekerheidsstelsel dat de overheid inmiddels had ontwikkeld in het kader van de zogeheten verzorgingsstaat.¹⁰ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 12-13; zie voor een monumentale studie naar het ontstaan en de ontwikkeling van de sociale verzorgingsstaat J.M. Roebroek & M. Hertogh, ‘De beschavende invloed des tijds’. Twee eeuwen sociale politiek, verzorgingsstaat en sociale zekerheid in Nederland, Den Haag: VUGA 1998.

In dit grondrecht ter wering van gebrek en behoeftigheid werkt zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het solidariteitsbeginsel sterk door. In dat licht is het opmerkelijk dat rond artikel 20 vrijwel elke dogmatiek ontbreekt. Waarschijnlijk is van invloed dat de regering zich bij de grondwetsherziening op het standpunt stelde dat met een globale opzet van de sociale grondrechten kon worden volstaan omdat de uitwerking reeds grotendeels was gerealiseerd.¹¹ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 4. De opdracht aan de overheid om (wettelijke) maatregelen op het gebied van bestaanszekerheid en sociale zekerheid te treffen, werd daarom vooral opgevat als een prikkel om ook in de toekomst te blijven streven naar verbeteringen van het stelsel.¹² Zie S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012 (11de druk), p. 13. Van een dergelijke katalyserende en inspirerende rol is het echter niet gekomen. Integendeel, sinds de opname van artikel 20 in de Grondwet, heeft het socialezekerheidsbeleid vooral in het teken gestaan van bezuinigingen.¹³ N. van Gestel, P. de Beer & M. van der Meer, Het hervormingsmoeras van de verzorgingsstaat. Veranderingen in de organisatie van de sociale zekerheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 2010. Zo hebben de Nederlandse regelingen voor werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en bijstand tussen 1980 en 2015 ‘in kleine stappen grote veranderingen doorgemaakt, die over vrijwel de gehele linie een vermindering van de sociale bescherming inhielden’.¹⁴ Aldus C. Vrooman, ‘De maatschappelijke consequenties van het institutionele pad: regelingen voor werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en bijstand, 1980-2015’, in: E.M.H. Hirsch Ballin, A.P.C.M. Jaspers, J.A. Knottnerus & H. Vinke (red.), De toekomst van de sociale zekerheid: de menselijke maat in een solidaire samenleving, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 342. Deze geleidelijke ‘afslanking’ is het gevolg van een veranderde visie op de rol die de overheid dient te spelen in relatie tot sociale zekerheid. In de afgelopen decennia is het neoliberale ideaal van de economisch zelfredzame burger dominant geworden.¹⁵ Pas recent kwamen er deukjes in dit mensbeeld. Zie S. Oomens & E. Vossen, ‘Het democratisch gebrek in de sociale zekerheid’, in: Hirsch Ballin e.a. 2021, p. 249-259; WRR, Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, Den Haag 2020; WRR, Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid, Rapport nr. 97, 24 april 2017; E. Tonkens, Vijf misvattingen over de participatiesamenleving (afscheidsrede UvA), Amsterdam 2014. In dit kader is afscheid genomen van het idee van de verzorgingsstaat, waarbij de overheid primair zorgt voor inkomenszekerheid als mensen daar zelf niet toe in staat zijn. In plaats daarvan kwam het paradigma van de (arbeids)participatiesamenleving. Het motief van de financierbaarheid van het stelsel heeft aan de nadruk op arbeidsparticipatie extra bijgedragen.

Kenmerk van sociale zekerheid in de participatiesamenleving is dat de overheid een tegenprestatie naar vermogen eist voor de verstrekte inkomensvoorziening. Dit is gebaseerd op het idee dat de beste bescherming tegen armoede betaalde arbeid is. Toch blijkt uit onderzoek keer op keer dat een aanzienlijk deel van de armen werk heeft. Verhoging van de arbeidsmarktparticipatie in de afgelopen decennia heeft (te) weinig betekend voor het terugdringen van armoede. De nieuwe banen gingen gepaard met toenemende arbeidsmarktflexibiliteit (zoals meer mogelijkheden voor uitzendarbeid, deeltijdarbeid, oproeparbeid)¹⁶ Alhoewel de Commissie Regulering van werk de negatieve keerzijde daarvan erkent, neemt zij daarbij geen afstand van de benadering van sociale zekerheid als arbeidsmarktinstrument. Zie F.J.L Pennings, ‘Commissie-Borstlap en de sociale zekerheid’, TRA 2020/53, p. 11-17. en kwamen voor een groot deel terecht bij personen die voordien al niet arm waren, in het bijzonder (her)intredende vrouwen uit traditionele kostwinnersgezinnen. Er kwamen dus meer huishoudens met twee of meer banen te staan tegenover huishoudens zonder banen.¹⁷ C. Vrooman e.a., Als werk weinig opbrengt, Den Haag: SCP 2018; W. Salverda, ‘Arbeidsmarkt, ongelijkheid en de crisis’, TPEdigitaal 2011/5, p. 83: ‘De groei van het tweeverdienersmodel is sterk gebaseerd op deeltijdarbeid. Sinds 1960 verdubbelde de totale werkgelegenheid van vier naar acht miljoen personen. Vrijwel alle groei is in deeltijdbanen.’ Sinds het einde van de twintigste eeuw manifesteert zich een serieuze armoedeproblematiek (denk aan de opkomst van de voedselbanken).¹⁸ Deze wordt onvoldoende verholpen door het sinds 2003 ingevoerde stelsel van inkomensafhankelijke toeslagen die zowel voor werkenden als niet-werkenden bedoeld zijn, wellicht mede door de rigide terugvorderingssystematiek die aan dit stelsel werd gekoppeld. Zie over dit ontsporende stelsel G. J. Vonk, in: Hirsch Ballin e.a. 2021, p. 305-322.

Het is de vraag hoe de soms fundamentele verslechteringen die sinds eind jaren tachtig van de vorige eeuw zijn doorgevoerd in het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, zich verhouden tot artikel 20 Grondwet. Een barrière tegen versobering of privatisering lijkt het grondrecht in ieder geval niet te zijn. Toen de Raad van State in het kader van de privatisering van de Ziektewet, medio jaren negentig van de vorige eeuw, zich afvroeg of deze hervorming wel verenigbaar was met artikel 20 Grondwet, antwoordde de regering bevestigend: zolang de (potentieel) negatieve effecten van privatisering opgeheven worden door een wettelijk kader dat de betrokken werknemers voldoende bescherming biedt, is er geen sprake van strijdigheid. De regering benoemde tevens concreet welke wettelijke begrenzingen zij daarbij stelde aan de privatiseringsoperatie.¹⁹ Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, 5. In het kader van dit commentaar bij artikel 20 Grondwet is in beginsel minder van belang welke grenzen dat waren en of die inderdaad (op termijn) duurzame bescherming bieden, maar meer dat de regering daarbij tamelijk precies geformuleerde eisen uit het grondrecht wist af te leiden en hiermee een rol gaf aan de grondwetsbepaling als grensbewaarder bij een privatiseringsoperatie op het gebied van de sociale zekerheid.²⁰ Zie G.J. Vonk, Recht op sociale zekerheid. Van identiteitscrisis naar hernieuwd zelfbewustzijn (oratie Groningen), Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 14. Vonk duidde de privatiseringstendens als een beweging richting een ‘regulatory welfare state’, waarbij de overheid op afstand het gedrag van private partijen wil sturen. Ook de marktwerking in het zorgverzekeringsstelsel (sinds 2006) past in dit beeld. Zie hierover G.J. Vonk & A. Tollenaar (red.), Social Security as a Public Interest. A Multidisciplinary Inquiry into the Foundations of the Regulatory Welfare State, Antwerpen: Intersentia 2010.

Anno 2021 is duidelijk dat het eerder uitzondering dan regel is om andere veranderingen en versoberingen constitutioneel te begrenzen. Zo is, zonder dat men zich druk maakte om een constitutionele verantwoording, arbeidsparticipatie opgewaardeerd als primair doel ten opzichte van inkomensbescherming, inclusief de hiermee gepaard gaande invoering van prikkels die de toegang tot uitkeringen beperken. Hirsch Ballin e.a. merken op dat de in artikel 20 Grondwet gewaarborgde sociale zekerheid daarbij haar eigenstandigheid heeft verloren ten opzichte van de in artikel 19, eerste lid, Grondwet neergelegde opdracht aan de overheid om voor bevordering van voldoende werkgelegenheid zorg te dragen. In het licht van de steeds breder erkende noodzaak tot herinrichting van het socialezekerheidsstelsel, bepleiten zij om bij het doordenken hiervan een constitutioneel perspectief te kiezen. Dit houdt in dat werkenden en uitkeringsgerechtigden als drager van fundamentele sociale rechten worden gezien. Bij een eerste poging tot operationalisering van dit perspectief wordt als ‘vereiste van constitutionele rang’ het belang van consistente wetgeving genoemd. ²¹ E.M.H. Hirsch Ballin, A.P.C.M. Jaspers, J.A. Knottnerus & H. Vinke, ‘De toekomst van de sociale zekerheid: de menselijke maat in een solidaire samenleving. Inleidende beschouwing’, in: Hirsch Ballin e.a. 2021, p. 52.

Relevant verdragsrecht

Gelet op de schriftelijke stukken van de grondwetsherziening van 1983 is de bestaanszekerheid die bedoeld wordt in artikel 20, eerste lid, Grondwet, de financiële bestaanszekerheid van burgers; de zorg hiervoor moet blijken uit het algemeen economisch beleid van de overheid²² Kamerstukken I 1976/77, 13873, nr. 55b, p. 48. en uit sociale wetgeving, breder dan alleen socialezekerheidswetgeving. Ook het wettelijke minimumloon valt hier bijvoorbeeld onder.²³ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 5, p. 16. Als we kijken naar de tekst van het eerste lid, verdient opmerking dat welvaart een ruimer begrip is dan bestaanszekerheid. In het begrip welvaart is ook een ideële component te herkennen: het gaat hierbij niet alleen om het streven naar materiële welvaart, maar ook om het bereiken van ‘een zekere tevredenheid’, zoals de regering destijds opmerkte.²⁴ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 19. Aldus kunnen vele bepalingen van internationale verdragen waarin zelfs maar aspecten van bestaanszekerheid, welvaart en daarmee gepaard gaande tevredenheid te herkennen zijn, als parallel aan het eerste lid beschouwd worden. De bepaling van artikel 11 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) nadert de tekst van het eerste lid enigszins: daar is, als een instructienorm voor de overheid, het recht op een toereikende of een ‘adequate’ levensstandaard geformuleerd. Een vergelijkbare doelstelling is te vinden in artikel 22 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) (in combinatie met art. 25 UVRM) en in artikel 27 Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).²⁵ Art. 27 IVRK luidt: ‘Ieder kind heeft recht op een levensstandaard die voldoende is voor zijn of haar lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling. Ouders zijn primair verantwoordelijk voor de levensomstandigheden van het kind maar de overheid moet hen hierbij helpen door bijstand en ondersteuning zodat het kind op het minst voldoende eten en kleding en adequate huisvesting heeft.’ Interessant in dit verband is ook dat het nastreven van een ‘adequate sociale bescherming’ al vanaf 1957 deel uitmaakt van de doelstellingen van de sociale politiek die in het kader van de Europese samenwerking in het Verdrag van Rome zijn neergelegd (thans in art. 151 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, VWEU). Daarbij wordt ook gesproken over verbetering van de levensstandaard en arbeidsvoorwaarden, door het gebruik van terminologie als ‘op de weg van de vooruitgang’ en, in oudere versies (zie art. 117 EEG-Verdrag en art. 136 EG-Verdrag) ‘door onderlinge opwaartse aanpassing’. In deze formuleringen lijkt een opdracht besloten te liggen tot voortschrijdende waarborging van de levensstandaard van burgers.

Net als in artikel 20 Grondwet worden ook in het internationale recht bestaanszekerheid en sociale zekerheid direct aan elkaar gekoppeld. Het recht op een adequate levensstandaard is inderdaad nauw verbonden met het recht op sociale zekerheid. Immers, wie huis of werk kwijtraakt en ten gevolge daarvan (tijdelijk) niet meer zelfstandig kan voorzien in een adequate levensstandaard, zal vroeger of later een beroep moeten doen op socialezekerheidsvoorzieningen. In alle internationale equivalenten van artikel 20, tweede lid, Grondwet wordt het recht op sociale zekerheid zonder meer erkend als een mensenrecht. Opmerkelijk is dat vooral artikel 34 Handvest van de grondrechten van de EU een veel preciezer kader geeft voor de sociale verzekering dan artikel 20 Grondwet. Socialezekerheidsverdragen hebben van oudsher de doelstelling om wereldwijd het niveau van sociale bescherming te verhogen. Nederland heeft een reeks van deze verdragen geratificeerd. De laatste jaren is het animo voor de verdragen echter afgenomen.²⁶ F.J.L. Pennings, ‘Socialezekerheidsverdragen: hebben ze nog toekomst?’, TRA 2019/5.

Binnen het internationale verdragsrecht dat betrekking heeft op sociale zekerheid, kan een onderscheid worden gemaakt tussen de hiervoor genoemde bepalingen die uitdrukking geven aan het recht op sociale zekerheid als (sociaal) grondrecht en normstellende bepalingen die aan dit grondrecht nader inhoud beogen te geven.²⁷ Voor een uitgebreid overzicht, zie F.J.L. Pennings, De betekenis van internationale normen voor de Nederlandse sociale zekerheid, Deventer: Kluwer 2006. Verdragsbepalingen, behorend tot de eerste categorie, parallel aan artikel 20, tweede lid, zijn onder meer neergelegd in artikel 25 UVRM, artikel 9 en 10 IVESCR, artikel 34 van het Handvest van de grondrechten van de EU, artikel 12 Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 26 IVRK.²⁸ Art 26 IVRK luidt: ‘Ieder kind heeft het recht op voorzieningen voor sociale zekerheid’. Hierbij heeft Nederland als voorbehoud gemaakt dat Nederland kinderen geen eigen aanspraak geeft op sociale zekerheid maar dit regelt via de ouders. Tot de laatste categorie behoren delen van artikel 12 ESH, de Europese Code inzake sociale zekerheid en Verdrag 102 van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO).

De artikelen 12, 13 en 14 ESH handelen over aspecten van sociale zekerheid; zo verplicht artikel 12 de overeenkomstsluitende partijen onder meer tot invoering of instandhouding van een stelsel van sociale zekerheid, artikel 13 legt hun onder andere de taak op, het recht op sociale en geneeskundige bijstand te waarborgen voor eenieder die geen toereikende inkomsten heeft of kan verwerven, zonder dat daarbij om die reden zijn politieke of sociale rechten een vermindering ondergaan, terwijl artikel 14 ESH een opdracht formuleert met betrekking tot het recht op het gebruik van diensten voor sociale zorg. De juridische betekenis van deze bepalingen voor individuele rechtzoekenden is overigens betrekkelijk gering: het gaat immers om instructienormen aan overheden, niet om eenieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 94 Grondwet.²⁹ Ten aanzien van art. 12 en 13 ESH is dit inderdaad in rechtspraak bevestigd. Zie (onder meer) de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) 5 december 2003, RSV 2004/219, ECLI:NL:CRVB:2003:AO2554 en CRvB 4 februari 2005, USZ 2005/135. Wel wordt op de naleving van de verplichtingen die het ESH oplegt aan de verdragspartijen, toegezien door het Comité voor Sociale Rechten (ECSR), waarbij het Comité in geval van schendingen zijn rapportage aan de lidstaten openbaar maakt. Deze primair op ‘naming and shaming’ gerichte procedure heeft tot doel lidstaten ertoe aan te zetten om geconstateerde tekortkomingen recht te zetten.

Ten slotte wordt het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid tevens in grote mate beïnvloed door het EU-recht, artikel 26 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM (zie tevens hieronder in paragraaf 4), al dan niet in combinatie met artikel 14 EVRM.³⁰ Zie F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. Het onderwerp sociale zekerheid is bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) te Straatsburg bovendien in discussie gekomen bij de behandeling van de vraag of rechten op (vormen en onderdelen van) sociale zekerheid ‘civil rights’ zijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het antwoord hierop was bevestigend.³¹ EHRM 29 mei 1986 (Feldbrugge), kort weergegeven in NJB 1986, p. 885 886; NJCM Bulletin 1986, p. 452 e.v., m.nt. A.W.M. Willems. Zie hierover ook het commentaar bij art. 1 Gw.

Artikel 20, derde lid Grondwet betreft het recht op bijstand als sluitstuk van sociale zekerheid. Dat is geen typisch Nederlandse voorziening, maar wel een regeling die – in ieder geval als uniform landelijk geldend instrument – veel minder vaak voorkomt dan andere socialezekerheidsregelingen.³² Alhoewel alle EU-lidstaten wel vormen van sociale bijstand kennen, gaat het hierbij vaker niet dan wel om een uniform stelsel op nationaal niveau. Bovendien is een recht op financiële bijstand niet of nauwelijks geregeld in Italië en Portugal, waar het per gemeente kan verschillen of (en zo ja, hoeveel) financiële bijstand dan wel bijstand in natura wordt verleend. Zie voor een globaal overzicht A. Jacobs, Labour and the law in Europe. A satellite view on labour law and social security law in Europe, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, par. 13.4, p. 203-206. Zie tevens D.C.H.M. Pieters & J.L.M. Schell, The Social Security Systems of the Member States of the European Union, Antwerpen: Intersentia 2002.Voor meer precieze informatie en regelmatig geactualiseerde overzichten zie de site van de Europese Commissie over de socialezekerheidsstelsels van alle lidstaten: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=858&langId=nl. Wellicht heeft het daarom nauwelijks parallellen in verdragen. Zoals al aangehaald wordt in artikel 13 ESH het recht op ‘sociale bijstand’ tot onderwerp van overheidszorg verklaard. In het hierboven ook al genoemde artikel 34 Handvest van de grondrechten van de EU, wordt in het derde lid het recht op ‘sociale bijstand’ erkend en geëerbiedigd.³³ Art. 34, derde lid, Handvest luidt: ‘Om sociale uitsluiting en armoede te bestrijden erkent en eerbiedigt de Unie het recht op sociale bijstand en op bijstand ten behoeve van huisvesting, teneinde al diegenen die niet over voldoende middelen beschikken een waardig bestaan te verzekeren, onder de door het Gemeenschapsrecht en denationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden.’

Artikel 20, eerste lid: overheidszorg voor bestaanszekerheid en spreiding welvaart

Artikel 20, eerste lid, Grondwet wijkt enigszins af van de tekst zoals voorgesteld door de Staatscommissie-Cals/Donner. Artikel 81, eerste lid, van het advies van de Staatscommissie bepaalde dat de zorg van de overheid gericht moest zijn op ‘de verhoging van de bestaanszekerheid’. Bij de grondwetsherziening verklaarde de regering dat het juister leek ‘om die overheidszorg te doen slaan op de bestaanszekerheid zelf en niet slechts op de verhoging daarvan’.³⁴ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 11-12. Het resultaat is dat artikel 20, eerste lid, scherper dan het voorstel van de Staatscommissie tot uitdrukking brengt dat er een bepaald minimum moet worden gegarandeerd. Dat minimum heeft niet alleen betrekking op uitkeringen maar bijvoorbeeld ook op het minimumloon.³⁵ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 12. Wel is de ‘verhoging van de bestaanszekerheid’ weggevallen uit het artikellid maar dit wordt gecompenseerd door de voorgeschreven ‘spreiding van de welvaart’. Overigens bevat dit artikellid weinig juridische aanknopingspunten. De beleidsopdracht van het eerste lid is te breed geformuleerd om er concrete opdrachten aan te kunnen ontlenen.³⁶ D.J. Elzinga, R. de Lange & H.G. Hoogers (red.), Handboek van het Nederlandse Staatsrecht/Van der Pot, 16e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 356.

In het internationale recht is in dit verband de zogenoemde ‘typologie van verplichtingen’ ontwikkeld. Deze leer benadert de mensenrechten door ze te kwalificeren als plichten voor de overheid. Ze ontstond in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw in het kader van ‘the right to subsistence’, het recht op een bestaansminimum en is eerst in het kader van artikel 11 IVESCR (‘Right to Food’) en later ook op de andere rechten in het IVESC en zelfs op de rechten in het IVBP toegepast. Deze leer wordt nader besproken bij artikel 22 Grondwet.³⁷ Zie tevens uitgebreid F.M.C. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002. Voor een invulling van het grondrecht op sociale zekerheid volgens deze ‘typologie’, G.J. Vonk & G. Katrougalos, ‘The public interest and the welfare state: a legal approach, in: Vonk & Tollenaar 2010, p. 74-79. Hier is van belang dat de ‘Right to Food’ de overheid niet alleen zorgverplichtingen maar ook onthoudingsplichten oplegt: de overheid mag burgers niet van hun middelen van bestaan beroven. Deze onthoudingsplicht is niet als zodanig in artikel 20 Grondwet neergelegd. Het valt evenwel te verdedigen dat ze besloten ligt in de term ‘bestaanszekerheid’, temeer daar de regering verklaarde dat er een grens gold: de armoedegrens, het bestaansminimum.³⁸ Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 17. In de tweede plaats is het zogenoemde ‘Minimum Threshold’-model ontworpen. Dit model probeert het minimum dat de overheid dient te garanderen nader te lokaliseren door het als een ‘drempel’ op te vatten. Wanneer burgers boven deze drempel verkeren, zijn zij in staat om op eigen kracht hun sociale grondrechten progressief te verwezenlijken. Onder deze drempel komen zij onvermijdelijk in een neerwaartse spiraal terecht. Hoewel het model is toegespitst op ontwikkelingslanden, kan het, gelet op de toenemende armoedeproblematiek, ook in Nederland dienst bewijzen.³⁹ Zie voor een uitgebreidere bespreking: Vlemminx 1998, p. 165-166. Zie tevens G.J. Vonk, Recht op sociale zekerheid; van identiteitscrisis naar hernieuwd bewustzijn, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008. Uit dit alles mag echter niet worden geconcludeerd dat artikel 20 Grondwet helemaal geen eigen normen behelst.

Wat betreft de centrale begrippen van het eerste lid van artikel 20 Grondwet verdient nog het volgende opmerking. Onder ‘overheid’ valt niet alleen de centrale overheid. Ook gemeentelijke overheden kunnen en moeten activiteiten ontwikkelen op economisch en sociaal gebied, zoals ook blijkt uit de recente decentralisaties in het sociale domein. Deze decentralisatie schuilt erin dat gemeenten meer bevoegdheden hebben gekregen en ook aangespoord worden om daar zelf invulling aan te geven op het gebied van jeugdzorg, maatschappelijke ondersteuning en de bijstand. Met deze decentralisatie (die ook gepaard ging met bezuinigingen) wordt de rechtspositie van burgers verslechterd, aldus de Centrale Raad van Beroep (CRvB). In een viertal uitspraken heeft de CRvB de grenzen afgebakend van deze decentralisatie en de bijkomende gevolgen.⁴⁰ Zie CRvB 18 mei 2016 ECLI:NL:CRVB:2016:1402; ECLI:NL:CRVB:2016:1403; ECLI:NL:CRVB:2016:1404; ECLI:NL:CRVB:2016:1491. Zie A. Tollenaar & G.J. Vonk, ‘Sociale domein: de reactie van de Centrale Raad van Beroep’, TAR 2016, afl. 8/9.

Verder wordt er gesproken van ‘de bevolking’, zonder eventueel verder onderscheid naar Nederlanders en nietNederlanders of naar burgers en ingezetenen.⁴¹ Discriminatie binnen het sociale stelsel naar (onder andere) herkomst is echter niet toegestaan. Beperkingen op het recht kunnen echter wel gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld op grond van de mate van binding met Nederland (ingezetene of niet?). Zo is er bijvoorbeeld geen plicht om een recht op bijstand toe te kennen aan een EU-migrant tijdens de eerste drie maanden van verblijf of zoveel langer dat deze serieus op zoek is naar werk; zie art. 24 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Onder voorwaarden ontstaat hier na drie maanden wel recht op, zie art. 11 Participatiewet. Zie over het vreemdelingenrecht en de reikwijdte van het non-discriminatiebeginsel tevens het commentaar bij art. 2 en art.1 Gw. Aangezien ‘de bevolking’ aan het eerste lid echter geen concrete aanspraken kan ontlenen, lijkt dit geen wezenlijk probleem. Toch voelde het College voor de Rechten van de Mens (CRM) zich in 2013 genoodzaakt om er de aandacht op te vestigen dat,

‘net als ieder ander […] Poolse arbeidsmigranten in Nederland recht [hebben] op een adequate levensstandaard. (…) Een behoorlijke levensstandaard staat voor het recht om voor zichzelf en eventueel het gezin te kunnen zorgen. (…) Mocht een Poolse arbeidsmigrant buiten zijn schuld niet zelfstandig kunnen voorzien in een toereikende levensstandaard, bijvoorbeeld vanwege onvrijwillige werkloosheid, arbeidsongeschiktheid of ziekte, dan rust op de regering of de gemeenten de verplichting om onder omstandigheden voorzieningen te treffen die voorzien in de basisbehoeften van de arbeidsmigranten.’⁴² College voor de Rechten van de Mens (CRM), Rapportage: Poolse arbeidsmigranten in mensenrechtenperspectief, april 2013, p. 43.

In zijn rapport constateerde het CRM dat de Nederlandse overheid in deze verplichting⁴³ In het internationale recht ook wel aangeduid als de ‘duty to fulfill’, volgens de typologie van de verplichtingen die hierboven al is aangehaald en in het commentaar bij art. 22 Gw nader wordt toegelicht. tekortschiet. De realisatie van het recht op een adequate levensstandaard en op sociale zekerheid wordt belemmerd doordat de Poolse arbeidsmigrant bij plotseling ontslag niet weet dat hij, onder omstandigheden, in aanmerking kan komen voor tijdelijke opvang en bijstand.⁴⁴ CRM, april 2013, p. 45. Zie tevens Engbersen in: J.W. Holtslag, M. Kremer & E. Schrijvers, In betere banen, de toekomst van arbeidsmigratie in de Europese Unie, Den Haag: Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid 2012. Het CRM verzoekt de Nederlandse overheid dan ook meer werk te maken van de kenbaarheid van deze – onder meer in artikel 20 Grondwet vervatte – rechten om daadwerkelijke toegang daartoe van de rechthebbenden te verzekeren.⁴⁵ Het CRM steunt daarbij met name op het internationale verdragsrecht en wijst erop dat zijn advies in lijn ligt met een aanbeveling van het CESCR uit 2010, waarin Nederland gevraagd wordt om alle nodige maatregelen te blijven nemen om de bekendheid op het recht op bijstand te vergroten. In het zogenoemde ‘drieluik’ inzake het recht op bijstand voor Unieburgers heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie overigens bepaald dat lidstaten vanuit het Unierecht geen bijstandsuitkering hoeven te verstrekken aan economische niet-actieve Unieburgers die korter dan vijf jaar verblijven in een lidstaat waarvan zij geen onderdaan zijn.⁴⁶ Zie o.a. kritisch A. Eleveld, ‘Het recht op een bijstandsuitkering voor Unieburgers na Dano, Alimanovic en Garcia-Nieto’, TRA 2016/57.

Artikel 20, tweede lid: aanspraak op sociale zekerheid

Artikel 20, tweede lid, Grondwet laat de overheid minder beleidsvrijheid dan het eerste lid. De instructienorm van het eerste lid omvat die van het tweede lid. Maar de afzonderlijke formulering en nadere detaillering van het tweede lid heeft als rechtsgevolg dat de aanspraken op sociale zekerheid niet tot nul gereduceerd kunnen worden. Artikel 20, tweede lid, draagt de wetgever op het socialezekerheidsstelsel in te richten en bescherming te verlenen bij ouderdom, weduw(naar)schap, ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. De wetgever bepaalt of en in hoeverre burgers aanspraken op sociale zekerheid toekomen. Voorts is een wettelijke basis vereist voor lagere regelingen van het recht op sociale zekerheid. Delegatie is toegestaan mits de hoofdlijnen in de wet zelf zijn vastgelegd.

Zoals hierboven al aan de orde kwam, is vanaf het begin van de twintigste eeuw langzamerhand een stelsel van sociale zekerheid tot ontwikkeling gebracht. Artikel 20, tweede lid, kan beschouwd worden als een verankering van die ontwikkeling, maar de bepaling verzet zich niet tegen ingrijpende wijziging van het stelsel, ook niet als daarbij een verlaging van het niveau van sociale zekerheid optreedt.⁴⁷ Als het gaat om de vraag tot hoever een staat daadwerkelijk mag gaan bij een verslechtering van de aanspraken, is het arrest HvJ EU 25 april 2013, zaak C- 398/ 11 (Hogan) interessant. In een Ierse zaak over een overheidsgarantiefonds voor (bedrijfspensioen)aanspraken van werknemers van een insolvente werkgever, oordeelde het Hof dat ondanks de grote beleidsvrijheid van de lidstaten een percentage van minder dan de helft van de opgebouwde rechten als onacceptabel minimumniveau van bescherming heeft te gelden. Anders zou het vereiste niveau aan minimumbescherming van de betreffende Europese regeling (art. 8 Richtlijn 2008/ 94/EG) elke betekenis verliezen. Wel wordt de speelruimte van de wetgever daarbij beperkt door de aangegane internationale verdragsverplichtingen, zoals al meerdere malen gebleken is. Zo hebben ontwikkelingen in de rechtspraak inmiddels duidelijk gemaakt dat de wetgever bij het wijzigen van bestaande socialezekerheidswetgeving niet om het beginsel van rechtszekerheid heen kan. De nationale rechter laat echter stelselmatig na zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de implicaties van het grondrecht op sociale zekerheid, omdat dit niet zou kwalificeren als een eenieder verbindende bepaling in de zin van artikel 94 Grondwet. Vonk vraagt zich af hoe zich dit verhoudt met de in het kader van artikel 9 IVESCR gestelde eis dat lidstaten een rechtsgang open dienen te stellen waarin schendingen van het (grond)recht op sociale zekerheid onafhankelijk kunnen worden beoordeeld.⁴⁸ De normatieve inhoud van dit verdragsrecht is uitgewerkt aan de hand van de criteria availability (het bestaan van een stelsel van sociale zekerheid), adequacy (het stelsel moet een bepaalde mate van bescherming geven) en accessibility (hierbij gaat het zowel om de mate van feitelijke toegang tot het stelsel, de betaalbaarheid voor de direct betrokkenen en de samenleving in zijn totaliteit, alsmede het recht op informatie en participatie bij de uitvoering van het stelsel). Sinds begin 21e eeuw bestaat bij het IVESCR een individueel klachtrecht. Wellicht zal de juridische betekenis van art. 9 IVESCR in de toekomst dus toenemen.

Belangrijk aanknopingspunt voor de rechter is vooral de in het internationale recht erkende eigendomsbescherming (zoals hierboven in paragraaf 2). In dat kader zijn ook aanspraken op het terrein van de sociale zekerheid gekwalificeerd als ‘eigendom’.⁴⁹ Het EVRM kent in art. 1 Eerste Protocol een bepaling die het eigendomsrecht beschermt, ook voor socialezekerheidsaanspraken. In art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie komt een met art. 1 Eerste Protocol vergelijkbare bepaling voor. In het kader van art. 14 Gw is een verband met socialezekerheidsaanspraken overigens niet gelegd. Overigens betekent dit in de regel niet dat het oude recht volledig in stand moet blijven voor de bestaande gevallen.⁵⁰ Alleen bij uitzondering wordt besloten tot uitgestelde en eerbiedigende werking, zie CRvB 1 september 1999, RSV 1999/289. Een voorbeeld hiervan is de WIA. Na de inwerkingtreding van deze wet bleef voor oude gevallen de WAO gelden, althans zolang geen wijziging in hun situatie optreedt. Het is de Staat toegestaan om door middel van wetswijzigingen te snijden in socialezekerheidsaanspraken. Daarbij dient echter wel het proportionaliteitsbeginsel in acht te worden genomen. Er moet sprake zijn van evenredigheid tussen de getroffen maatregel en het nagestreefde doel dat eigendomsberoving tot gevolg heeft. Wijzigingen in wettelijke regelingen kunnen immers van grote invloed zijn op het dagelijkse leven van mensen die voor hun inkomensvoorziening afhankelijk zijn van een sociale uitkering. De overheid dient dan ook bij het intrekken, wijzigen of invoeren van wetten waarin rechten aan de burger worden ontnomen een zorgvuldige afweging te maken tussen eerder toegekende rechten en gewekte verwachtingen enerzijds en het wijzigen van de bestaande situatie anderzijds. Bij de bepaling of het algemeen belang en individuele belangen goed zijn afgewogen en of de maatregel niet onevenredig belastend is, speelt een rol of enige vorm van compensatie wordt geboden. In het algemeen geldt: hoe zwaarder de negatieve gevolgen van de inmenging zijn, hoe ruimer de compensatie moet zijn om een rechtvaardig evenwicht te bereiken. Overgangsrecht is in de sociale zekerheid dan ook een belangrijke rol gaan spelen.⁵¹ De internationaalrechtelijke erkenning van socialezekerheidsaanspraken als eigendomsrecht biedt belanghebbenden de mogelijkheid om een nadeel ontstaan door wetswijziging aan te vechten.

Toch lijkt de wetgever (onder de druk om bezuinigingsdoelen te halen) bij bepaalde wetswijzigingen de grenzen op te zoeken van het rechtszekerheidsbeginsel. Een voorbeeld daarvan, waarbij – in eerste instantie – niet in overgangsrecht was voorzien, betrof de intrekking van de Wet werk en inkomen kunstenaars (WWIK) per 1 januari 2012. De keuze om de intrekking van de wet te laten plaatsvinden zonder overgangsrecht voor bestaande aanspraken werd tijdens de parlementaire behandeling nadrukkelijk aan de orde gesteld, maar de regering hield vast aan zijn standpunt dat het voldoende was de kunstenaars die al gebruikmaakten van de regeling tijdig te informeren. Een motie in de Eerste Kamer die de strekking had de Intrekkingswet niet aan te nemen totdat in een adequaat overgangsrecht zou zijn voorzien, werd verworpen. Pas na een rechterlijke uitspraak van het Hof Den Haag is hierin alsnog voorzien.⁵² Zie Vzr. Hof ’s-Gravenhage 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7457, RSV 2012/184, JWWB 2012/117 , NJF 2012/326 (Intrekking Wwik; Intrekkingswet onverbindend?); zie ook in eerste instantie: Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 3 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BU9921. Zeker nu tot aan het einde van de parlementaire behandeling gediscussieerd is over het treffen van een overgangsmaatregel kon het argument dat de intrekking van de WWIK al geruime tijd voorzienbaar was en de uitkeringsgerechtigden tijdig waren geïnformeerd, het hof niet overtuigen. Onder deze omstandigheden hoefden de kunstenaars naar het oordeel van het hof niet reeds voordat het wetsvoorstel was aangenomen op de ongewijzigde totstandkoming daarvan te anticiperen. Gelet op deze uitspraak dient er bij volgende wetgevingstrajecten rekening mee te worden gehouden dat vooraankondiging gedurende de parlementaire behandeling geen reden kan zijn om een overgangsmaatregel achterwege te laten.

Uit de rechtspraak blijkt dat soms ook een beroep wordt gedaan op artikel 12 deel II ESH (herzien) in het kader van verslechteringen van de aanspraken op sociale zekerheid. Artikel 12 bepaalt namelijk dat lidstaten hun socialezekerheidsstelsel niet alleen in stand (eerste lid) moeten houden, maar ook op een toereikend niveau (tweede lid).⁵³ Met ‘toereikend’ wordt bedoeld dat het stelsel ten minste aan het niveau moet voldoen dat nodig is voor een bekrachtiging van de zogeheten Europese Code inzake sociale zekerheid, die in 1964 door de Raad van Europa is aangenomen (Trb. 1965, 47). Zowel qua opbouw als inhoudelijk komt dit verdrag in belangrijke mate overeen met ILO-verdrag 102. De Code is herzien in 1990 en 1993(Tb. 1993, 123). De herziene Code is door Nederland als tot nu toe enige staat geratificeerd in 2009 (Stb. 2009, 421). Tevens heeft Nederland deel VI van de oude Code opgezegd omdat in een artikel hiervan het vragen van een eigen bijdrage voor ziekenhuiszorg aan slachtoffers van arbeidsongevallen en beroepsziekten werd verboden. In de herziene Code mag dit wel als nationale wetgeving voorziet in een algemeen stelsel van sociale zekerheid. Zie S. Klosse 2012, p. 594. Bovendien maakt ook het streven naar een geleidelijke verhoging van het niveau deel uit van deze bepaling (derde lid). De CRvB heeft echter geoordeeld dat, zolang er maar een toereikende minimumstandaard gewaarborgd blijft, de nationale wetgever bevoegd is in te grijpen in bestaande aanspraken als economische omstandigheden hiertoe noodzaken.⁵⁴ Zie CRvB 31 maart 1995, RSV 1996/28; CRvB 24 februari 1999, JB 1999/110; CRvB 11 september 2007, USZ 2007/312 en CRvB 10 juli 2008, USZ 2008/266. De grondwettelijke implicaties van het recht op sociale zekerheid worden hierin niet bewust meegewogen.⁵⁵ Zie bijvoorbeeld de procedures die gevoerd werden over de afschaffing van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), toen bleek dat particuliere verzekeraars voorwaarden hanteerden die zwangere zzp’ers van de verzekering weerden. Tegen deze (later door de wetgever opgeloste) lacune werd niet het recht op sociale zekerheid in stelling gebracht, maar (tevergeefs) het recht op gelijke behandeling. Zie Hof Amsterdam 19 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0509 en Rb. Den Haag 25 juli 2007, ECLI:NL:RBDHA:2007:BB0334. De toetsing aan artikel 12 ESC heeft dus nog geen (aantoonbare) gevolgen gehad voor de invulling en betekenis die in ons land aan artikel 20, tweede lid Grondwet wordt gegeven.

Kritischer heeft het ECSR zich opgesteld.⁵⁶ Zo heeft het ECSR in 2006 de afschaffing van de WAZ in strijd bevonden met art. 12, derde lid, ESH. Zie bevindingen ECSR 2006, XVIII (1). In 1998 concludeerde dit Comité dat toeziet op de naleving van het ESH, dat de privatisering van de Ziektewet in 1996⁵⁷ Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996, 134; Kamerstukken II 1995/96, 24439. zich niet verdroeg met ‘Article 12, para. 3 in its principle’.⁵⁸ Council of Europe, European Social Charter, Conclusions XIV-1, Vol. 2, p. 565. In 2005 deed het ECSR hierover echter opnieuw uitspraak en constateerde toen dat (nog) geen sprake is van schending van artikel 12 (derde lid), maar dat er wel reden was de ontwikkelingen naar aanleiding van de privatisering nauwgezet te volgen. Ook het Comité van Deskundigen van de ILO oordeelde in deze zin. Belangrijk daarbij is dat de privatisering op gespannen voet staat met het solidariteitsbeginsel dat zo fundamenteel is voor de sociale zekerheid, nu hiermee het principe van collectieve financiering wordt aangetast. Zolang met flankerende maatregelen een bepaalde mate van solidariteit met kwetsbare groepen (de ‘slechte risico’s’) desondanks gewaarborgd blijft, hoeft privatisering geen schending op te leveren met artikel 12 ESH.⁵⁹ Zie hierover uitgebreid K.H. Hermans, De WW en nieuwe sociale risico’s. Internationaalrechtelijke grenzen aan hervormingsvoorstellen, Deventer: Kluwer 2014, p. 165-176; B. Hofman & F.J.L. Pennings, Privatisering en activering in de Nederlandse sociale zekerheid, en solidariteit. Een internationaal perspectief, Deventer: Kluwer 2013, p. 137-138; M.J.A.C. Driessen, ‘Privatisering van sociale zekerheid en internationaalrechtelijke grenzen’, in: S. Klosse (red.), Arbeid en gezondheid: schipperen tussen verantwoordelijkheid en bescherming. Had Geers het geweten, Deventer: Kluwer 2006, p. 209-221; G.J.J. Heerma van Voss & S. Klosse, ‘Arbeidsrechtelijke sociale zekerheid: wat is dat eigenlijk?’, in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (red.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Deventer: Kluwer 2006.

Artikel 20, derde lid: recht op bijstand

Zoals al in paragraaf 1 aan de orde kwam, is het stelsel van sociale zekerheid waarvan de bijstandsregeling deel uitmaakt, tot stand gekomen zonder een grondwettelijke basis. In formele en andere wettelijke regelingen wordt het recht op bijstand gerealiseerd; thans is dit recht neergelegd in de Participatiewet. De beperking van het recht op bijstand tot Nederlandersingezetenen heeft een praktische achtergrond. Zonder deze beperking zou de kring van rechthebbenden zo groot kunnen worden dat de algemene middelen niet meer toereikend zijn.⁶⁰ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 5, p. 20 Overigens kent de Participatiewet wel degelijk de mogelijkheid van bijstand aan vreemdelingen en aan Nederlanders niet-ingezetenen.⁶¹ Art. 11 Participatiewet. Artikel 20, derde lid, Grondwet geeft slechts een benedengrens aan, het is de wetgever niet verboden een ruimere regeling te treffen. De woorden ‘het bestaan’ geven aan dat het niet gaat om de mening van bijstandsvragenden, maar dat bijstand volgens objectieve normen verleend wordt.

Welk overheidsorgaan de bijstand moet toekennen en/of uitbetalen, is niet uit artikel 20, derde lid, op te maken. De wetgever moet dit regelen. Het stelsel van de Participatiewet is gebaseerd op het uitgangspunt dat de plaatselijke overheid het best geïnformeerd kan zijn over iemands situatie en daarom voor het nemen van beslissingen ter zake de meest aangewezen instantie is. Over de wenselijke mate van beleidsvrijheid van gemeenten hierbij (en over hun financiële verantwoordelijkheid) heeft de grondwetgever zich bij de herziening van 1983 echter niet uitgelaten. Als we kijken naar de bijstandswetgeving die in de loop der jaren is uitgevaardigd, dan heeft de wetgever sinds 1996 steeds meer vrijheid aan het decentrale niveau willen bieden.⁶² Zo was de Participatiewet van het begin af aan controversieel omdat meer taken voor de gemeenten gepaard gingen met forse bezuinigingen op het budget en de sociale werkvoorziening afgesloten is voor toekomstige instroom. Vijf jaar later is geconstateerd dat de resultaten achterblijven bij wat van de decentralisaties werd verwacht. M. Kromhout, P. van Echtelt & P. Feijten, Sociaal domein op koers? Verwachtingen en resultaten van vijf jaar decentraal beleid, Den Haag: SCP 2020. De vraag kan gesteld worden of deze lokale verschillen steeds te verenigen zijn met artikel 2, tweede lid, juncto 9 respectievelijk 11 IVESC.

In vergelijking met de andere leden van artikel 20 Grondwet laat het derde lid de minste beleidsvrijheid aan de wetgever.⁶³ Wat verklaard kan worden door het feit dat dit lid geen regelingsopdracht sec is, maar een in wetgeving uit te werken subjectief recht. Horizontale werking is dan ook moeilijk voorstelbaar. Zie Van der Pot 2014, 16e druk, p. 446, 448, 457. Toch is (zeker in theorie) de ruimte die de wetgever geboden wordt, nog altijd heel groot. Artikel 20, derde lid, Grondwet schrijft immers geen concrete inhoud van bijstandswetgeving voor. Gelet op de in het artikellid opgenomen tussenzin: ‘die niet in het bestaan kunnen voorzien’, zou een, door sommigen wel bepleit, basisinkomen echter niet op artikel 20, derde lid kunnen worden gebaseerd. Duidelijk is vooral dat artikel 20, derde lid een recht op de realisering van bijstand verleent (uit de context blijkt dat het om financiële bijstand gaat):⁶⁴ Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 7, p. 21 bijstand is geen gunst. Volledige afschaffing ervan zou dan ook strijd opleveren met de Grondwet. Toch zag de regering in artikel 20, derde lid, Grondwet geen belemmering om het recht op bijstand voor jongeren af te schaffen.⁶⁵ Zo bleek tijdens de parlementaire behandeling van een voorstel om in het kader van de herinrichting van de ABW om het recht op bijstand voor jongeren van 18 tot 21 jaar, behoudens uitzonderingen, af te schaffen. ZieKamerstukken II 1993/94, 22545, nr. 18.

Dat het derde lid minder beleidsvrijheid laat dan het tweede lid van artikel 20 hangt samen met het gegeven dat de bijstand als vangnet fungeert voor burgers die geen aanspraken (meer) hebben op andere socialezekerheidsregelingen. De vraag naar het minimum, die in de inleidende paragraaf werd aangestipt, is hier bijzonder prangend. Soms blijkt dat uit de jurisprudentie. In 1998⁶⁶ Pres. Rechtbank Groningen 28 januari 1998, KG 1998, 136. sprak de President van de Rechtbank Groningen uit dat de opgelegde strafkortingen moesten worden beperkt omdat de bijstandsuitkering een uitkering op minimumniveau was ter voorziening in de kosten van het levensonderhoud. In deze uitspraak werd overigens niet naar artikel 20 Grondwet verwezen. De trend tot aanscherping van verplichtingen en sancties is echter onstuitbaar gebleken. Pas ruim twintig jaar na de zojuist aangehaalde uitspraak is onder invloed van de zogenoemde ‘Toeslagenaffaire’ maatschappelijke verontwaardiging ontstaan over de harde ‘alles of niets-benadering’ bij de sanctionerings- en terugvorderingsregimes. Deze is mede gericht tegen de falende rechtsstaat: er bestond tot 2019 geen adequate rechtsbescherming ten gevolge van een in de wet ontbrekende mogelijkheid tot proportionaliteit en maatwerk.[voetnoot]
Vonk brengt nog een ander aspect van de vraag naar het minimum onder de aandacht. Hij wijst op degenen die ergens in hun leven op een zijspoor terecht zijn gekomen, zoals de zwerver, de dakloze, de junk, de drop-out, de onaangepaste, de schuldenaar, de ‘fraudeur’, de moeilijk hanteerbare jongere, de uitgeprocedeerde asielzoeker. De bijstand is voor hen al lang niet meer het laatste vangnet zoals dat hier en in de handboeken socialezekerheidsrecht beschreven staat. Voor velen geldt dat ze een beroep moeten doen op een subminimaal stelsel van aanvullende statelijke en (al dan niet gesubsidieerde) private voorzieningen: toeslagen, opvang voor dak- en thuislozen, bed-bad-broodregelingen, verslaafdenzorg, het Leger des Heils, de voedselbank, de familie en de kerk. Het belang van dit ‘vangnet onder het vangnet’ is groeiende, maar de kwaliteit ervan is gebrekkig. Het stelsel is beperkt toegankelijk, versnipperd, juridisch slecht gearticuleerd en vatbaar voor erosie.⁶⁷ G. Vonk, ‘De kwetsbare verzorgingsstaat’, NJB 2015/913.