Artikel 21 - Milieubescherming

Wetenschappelijk commentaar door

Floor Fleurke

Grondwetsbepaling

De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu

Historische ontwikkeling

Het sociale grondrecht betreffende de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu is sinds 1983 opgenomen in de Nederlandse Grondwet. Dat de zorg voor en om het milieu in de Grondwet werd verankerd, kan vooral worden beschouwd als een intentieverklaring van de overheid om rekening te houden met het milieu in haar beleid. Niet onbelangrijk in een land dat voor een groot deel onder de zeespiegel ligt.

Zoals zal blijken uit onderstaand commentaar heeft het neerleggen van het recht op een schoon milieu echter niet geleid tot een inroepbaar recht in de Nederlandse jurisprudentie. Het was ook nooit de bedoeling met de invoering van artikel 21 Grondwet een afdwingbaar recht in het leven te roepen.² De grondwetgever overwoog dat alleen in zeer uitzonderlijke gevallen de rechter zou kunnen concluderen dat een besluit onverbindend zou kunnen worden verklaard wegens strijd met deze bepaling.³ Het verbaast dan ook niet dat het artikel zonder veel debat in de Staten-Generaal werd aangenomen.

In dit verband verwees Verschuuren in de derde druk van dit commentaar naar het jarenlange en rijke debat dat in Duitsland over het grondrecht op een schoon milieu werd gevoerd, waar het als staatsdoel geformuleerde artikel 20a⁴ in 1994 in het Grundgesetz werd opgenomen.⁵ De conclusie die uit het Duitse debat kan worden getrokken is heel duidelijk, aldus Verschuuren: uit de bepaling zijn, behalve een algemene inspanningsverplichting voor de wetgever, ook concrete, in rechte afdwingbare, verplichtingen af te leiden, zoals de verplichting voor bestuursorganen om te kiezen voor de minst milieubelastende alternatieven en een verzwaarde motiveringsplicht voor besluiten die het milieu aantasten.⁶ Uit de grondwetsgeschiedenis hier te lande valt op te maken dat in Nederland de enige betekenis van het grondwetsartikel 21, zoals bij alle sociale grondrechten, gelegen is in de bescherming tegen intrekking van bestaande (milieu)wetgeving en tegen verlaging van het bestaande beschermingsniveau.⁷ Hiermee wordt gedoeld op het stand still-beginsel dat in het Nederlandse milieurecht geldt voor milieukwaliteitseisen, maar ook meer in het algemeen wordt gehanteerd bij het handhaven van mensenrechten.⁸ Het beginsel komt erop neer dat in het geval de feitelijke milieukwaliteit beter is dan de eisen die zijn opgenomen in de wetgeving, de feitelijke milieukwaliteit niet achteruit mag gaan.

Het Grondwettelijk Hof van België definieerde het beginsel als het verbod om ‘maatregelen te nemen die een aanzienlijke achteruitgang zouden betekenen (…) maar zij ontzegt hun (de wetgever) niet de bevoegdheid om te oordelen hoe dat recht op de meest adequate wijze zou worden gewaarborgd’.⁹

Artikel 21 Grondwet (Gw) bevat een aantal kernbegrippen. Aanvankelijk sprak de Staatscommissie-Cals/Donner in haar eerste voorstel nog over ‘leefbaarheid’, een term die in het uiteindelijke voorstel van de regering is vervangen door de termen ‘bewoonbaarheid’ en ‘leefmilieu’, waardoor beter wordt aangegeven dat het gaat om milieubescherming in de meest ruime zin.¹⁰ Het grondrechtkarakter zit in de onderliggende gedachte dat de burgers aanspraak hebben op een land waarvan de bewoonbaarheid van hoge kwaliteit is, alsmede op een goed leefmilieu. Het artikel heeft daarmee een duidelijk antropocentrisch karakter. Opvallend is daarom dat begrippen als ‘toekomstige generaties’ en ‘duurzame ontwikkeling’ ontbreken. Het begrip ‘de bewoonbaarheid van het land’ is een breed begrip waaronder uiteraard waterbeheer valt, maar ook een evenwichtige planologische ordening, het aanleggen van infrastructurele voorzieningen voor verkeer, industrie, wonen en recreatie en het behoud van het stedelijk en landschappelijk schoon.¹¹ Het tweede kernelement, ‘verbetering en bescherming van het leefmilieu’, is eveneens een open begrip dat ziet op bescherming van mens en milieu.

Hoewel beide kernbegrippen zeker raakvlakken hebben, bijvoorbeeld op het gebied van planologische ontwikkeling, is het duidelijk dat zij ook direct conflicterend kunnen zijn. Zo valt uit jurisprudentie af te leiden dat het verhogen van dijken (ten behoeve van de bewoonbaarheid van het land) negatieve gevolgen kan hebben voor beschermde natuurgebieden (die eveneens onder het begrip ‘leefmilieu’ vallen).¹² In dergelijke gevallen verplicht het grondrecht de overheid te streven naar waterbeheerbeleid dat ecologisch inpasbaar is.¹³ Tijdens de grondwetsbehandeling was men zich van deze spanning bewust, maar zag men het als een taak van de politiek om in het concrete geval een afweging te maken, zoals dat ook geldt voor andere situaties waarin grondrechten met elkaar botsen.¹⁴

In 2006 werd een initiatiefwetsvoorstel ingediend om artikel 21 Gw uit te breiden met een zorgplicht voor het welzijn van dieren.¹⁵ Blijkens de toelichting beogen de voorstellers hiermee het belang van het dier en de eigen intrinsieke waarde van dieren in de Grondwet vast te leggen. De toelichting op het voorstel gaat echter verder door te spreken in termen van ‘rechten van dieren’, waarmee de toevoeging aan het artikel niet als een mensenrecht maar als een ‘grondrecht van dieren’ wordt voorgesteld. De Raad van State wijst er in zijn advies over dit wetsvoorstel op dat dieren naar huidige rechtsopvatting geen dragers van rechten in juridische zin, geen rechtssubjecten kunnen zijn; zij zijn rechtsobject.¹⁶ Waar het vooral op aankomt, zo meent de Raad van State, is dat de wetgever de nodige regels stelt en dat de naleving daarvan wordt verzekerd door effectieve uitvoering en handhaving. ‘Wijziging van de Grondwet is daarvoor niet direct nodig noch direct behulpzaam; een zorgplichtbepaling in de Grondwet brengt als zodanig nog geen verandering in de bestaande rechten en plichten.’ Hiermee lijkt de Raad van State de instructiewaarde van artikel 21 in het bijzonder en de instructiewaarde van andere zorgplichten in de Grondwet in het algemeen enigszins te bagatelliseren.

Betekenis van artikel 21 Grondwet voor de wetgever
De sociale grondrechten ofwel solidariteitsrechten hebben een gemengd karakter. Ze worden enerzijds tot de grondrechten gerekend in zoverre ze betrekking hebben op fundamentele belangen van de burgers, belangen waarvan de noodzaak van behartiging door de overheid zo wezenlijk wordt geacht dat de Grondwet er uitdrukkelijk op wijst. Ze hebben als het ware een proclamerende waarde.¹⁷ Anderzijds hebben de sociale grondrechten zoals geformuleerd in de Grondwet vooral het karakter van instructienormen voor de overheid. Artikel 21 Gw – de zorg van de overheid voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu – is hiervan een duidelijk voorbeeld. Interessant in dit verband is dat de Grondwet expliciet spreekt over ‘bescherming én verbetering’ van het milieu. De laatste term gaat een stuk verder dan de gebruikelijke opdracht tot het nemen van een preventieve maatregel. Gesteld kan dan ook worden dat het artikel een actieve zorgplicht voor de overheid in zich bergt om een actief milieubeleid te voeren.¹⁸ Met andere woorden, artikel 21 Gw heeft de tweeledige betekenis van proclamatie en doelregulering.

De crux is uiteraard het toetsingsverbod van artikel 120 Gw waardoor het niet tot een daadwerkelijke toetsing van formele wetgeving aan artikel 21 Gw kan komen.¹⁹ In de literatuur wordt aan deze wetgevende activiteit een drietal eisen gesteld.²⁰ De wetgever moet ervoor zorgen dat milieubelangen een voldoende gewicht toebedeeld wordt in de besluitvorming, waarbij rekening wordt gehouden met de intrinsieke waarde van natuur en milieu; wetgeving moet procedurele waarborgen garanderen, zoals inspraak en rechtsbescherming voor eenieder die wil opkomen voor het milieubelang; de wetgever mag geen verslechtering van de bescherming van het milieu in de hand werken door bijvoorbeeld wetgeving in te trekken of te vervangen door minder beschermende regelgeving. Zoals nog hieronder zal blijken heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) voor een belangrijk deel invulling gegeven aan wat er redelijkerwijs verwacht mag worden van de Staat.

Een groot aantal wetten en bepalingen geeft de zogenoemde ‘actieve’ zorgplicht gestalte, en dan met name het doelreguleringselement, zoals bijvoorbeeld artikel 1.6 en 1.7 van de nieuwe Omgevingswet waarin een zorgplicht voor de fysieke leefomgeving voor eenieder is vastgesteld. Nieuwenhuis merkt terecht op dat de veelheid van milieuwetgeving de betekenis van artikel 21 Gw relativeert; de rechter zal daarom toetsen aan de desbetreffende wetgeving. Opvallend is dat in consideransen en de memories van toelichting nauwelijks wordt verwezen naar artikel 21 Gw. Bestuursorganen verwijzen wel naar artikel 21, zij het zeer sporadisch: ze komen vooral voor in beleidsnotities zoals het nationale milieubeleidsplan.²¹

Rechterlijke toetsing artikel 21
Hoewel de jurisprudentie over artikel 21 Gw zeer beperkt is, kunnen er grofweg drie categorieën van procedures worden onderscheiden waar artikel 21 wordt opgeworpen door partijen in het geding. De eerste betreft een procedure waarin lagere wetgeving ter discussie staat en er wordt gesteld dat deze regeling in strijd is met artikel 21 Gw.²² De tweede categorie betreft zaken waarin de Staat zelf een beroep doet op de bepaling om een bevoegdheid van de overheid tegenover de burger te legitimeren, bijvoorbeeld ter beperking van een grondrecht als het eigendomsrecht.²³ De derde categorie betreft het geval waarin de rechter door burgers wordt gevraagd overheidshandelen of het nalaten van handelen te toetsen aan artikel 21.²⁴ Uit de geringe jurisprudentie is duidelijk op te maken dat artikel 21 Gw geen afdwingbare norm bevat, zoals al is opgemerkt in de memorie van toelichting:

‘In de redacties waarbij opdrachten worden gegeven aan de wetgever of de overheid is een ruime marge vervat voor de tot regeling of zorg geroepen organen. De ruime beleidsmarge die deze bepalingen inhouden voor de wetgevende en besturende organen maakt dat zij zich niet of nauwelijks tot toetsingscriterium lenen. Het moet wel zeer uitzonderlijk geval zijn, wil de rechter tot de slotsom komen dat het hem voorgelegde besluit van een lager lichaam onverbindend is wegens strijd met een der bepalingen inzake sociale rechten.’²⁵

Indien de bepaling wordt opgeworpen door partijen bij de administratieve of de burgerlijke rechter overweegt de rechter in de regel ‘dat er niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat de bestreden besluiten voor rechtstreekse toetsing in aanmerking komen’.²⁶

In een zaak waar het ging om schade vanwege een hoge grondwaterstand was de rechtbank van mening dat de maatregelen die de gemeente had genomen, ‘bezien in het licht van artikel 21 van de Grondwet’ geen onredelijke invulling te zien gaf van de autonomie die de gemeente op grond van de Gemeentewet toekomt.²⁷ Verschuuren spreekt in dit verband dan ook van een vangnetfunctie. Illustratief in dit verband is het Benckiser-arrest. Het ging hier om de vraag of de Staat in kort geding kon vorderen dat door diverse partijen illegaal gedumpt chemisch afval door het verantwoordelijke bedrijf zelf verwijderd zouden worden. Het hof wijst de vordering toe, daarin gesteund door de Hoge Raad, mede omdat artikel 21 Gw bepaalt dat de overheid zich de zorg voor het milieu dient aan te trekken en er in casu geen publiekrechtelijke wegen openstonden waarmee een vergelijkbaar resultaat had kunnen worden behaald.²⁸

De nationale rechter toetst in milieuzaken wel aan het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).²⁹ Hieronder zal daarom eerst de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatburg worden besproken. Vervolgens zal in worden gegaan op de rol van het EVRM in de Nederlandse rechtspraktijk betreffende milieuzaken, met bijzondere aandacht voor de Urgenda-zaken. Tenslotte zal artikel 37 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden besproken in de context van het EU-milieurecht.

Artikel 21 Gw in het licht van artikel 2 en 8 EVRM

In het EVRM is geen verwijzing naar het begrip ‘milieu’ opgenomen. Toch heeft, zoals hieronder zal worden besproken, juist het Hof in Straatsburg een interessante jurisprudentie ontwikkeld op basis van de artikelen 8 en 2 en in bepaalde gevallen positieve verplichtingen geconstrueerd om milieuvervuiling tegen te gaan of te voorkomen. Relevant is daarbij dat het EVRM gezien wordt als een ‘levend instrument’, wat wordt weerspiegeld in de jurisprudentie. Het is dan ook vaste rechtspraak dat het EHRM overweegt dat ‘the Convention (…) must be interpreted in the light of present-day conditions’.³⁰

Artikel 2, eerste lid, eerste volzin, betreft het recht op leven: ‘Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet.’ Artikel 8, eerste lid, betreft het recht op privacy en gezinsleven: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.’

De eerste vraag die daarbij rijst, is welke aantastingen van het milieu leiden tot een schending van artikel 2 en/of 8 van het Verdrag. Al in 1991 stelt het Hof in Fredin vast dat ‘in today’s society the protection of the environment is an increasingly important consideration’.³¹ Inmiddels is het ook door de Verdragspartijen onomstreden dat milieukwesties binnen het bereik van het EVRM vallen.³² De rechtspraak van het EHRM overziend, omvat de jurisprudentie zaken over o.a. vervuiling, geluidhinder, hinder door industriële activiteiten, natuurlijke rampen en overstromingen. Het EHRM heeft in zijn rechtspraak aldus vastgesteld dat de reikwijdte van deze bepalingen ruim is, mits er een ernstig gevaar is voor de fysieke veiligheid. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het langetermijnrisico van blootstelling aan asbest.³³ In Budayeva e.a./Rusland oordeelde het Hof dat het niet optreden tegen terugkerende levensbedreigende modderstromen eveneens tot een schending van artikel 2 EVRM kan leiden. Dit impliceert dat niet alleen menselijke activiteiten maar ook natuurverschijnselen positieve rechten voor staten met zich mee kunnen brengen.³⁴

Artikel 1 bepaalt dat de verplichting tot eerbiediging van de rechten van de mens uit het Verdrag moet worden verzekerd van ‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’. Tot nu toe betreffen alle milieuzaken die voor het EHRM zijn gekomen gevallen waarin de schade op het gebied van de Verdragsluitende partij plaatsvond, maar aangezien artikel 1 spreekt van ‘rechtsmacht’ kan worden aangenomen dat bijvoorbeeld grensoverschrijdende milieuverontreiniging die kan worden toegerekend aan de staat in kwestie ook onder de reikwijdte van het EVRM valt, zoals ook volgt uit de Louizidou–zaak.³⁵

Toch is milieubescherming op grond van artikel 2 en 8 zeker niet onbegrensd. Ten eerste is de toegang tot het EHRM beperkt tot individuen wier rechten zijn geschonden door een actuele bedreiging; toekomstige generaties of natuurlijke objecten kunnen derhalve niet vertegenwoordigd worden.³⁶ Ten tweede zijn de artikelen 2 en 8 EVRM alleen van toepassing zijn als een milieukwestie ertoe leidt ‘that there is an actual interference with the applicant’s private sphere’.³⁷ Er moet daarvoor sprake zijn van een ‘direct link between the applicant and the harm they consider they have sustained on account of the alleged violation’.³⁸ Elementen die bij die vaststelling een rol kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de geografische nabijheid van de milieuschade³⁹ of de duur van de blootstelling aan de verontreiniging.⁴⁰ Het EHRM geeft bij de invulling van de verdragsschending aan dat het moet gaan om een concrete bedreiging die individualiseerbaar is.⁴¹ In Cordello/Italië oordeelde het Hof dat de relatie tussen de verzoekers en de schending te afgeleid was omdat de verzoekers niet in het gebied woonden dat aangemerkt werd als het risicogebied.⁴² De verplichting is niet zozeer het beschermen van het milieu of de aarde, maar het beschermen van mensen die geraakt worden door significante milieueffecten: er is geen mogelijkheid tot een actio popularis onder het EVRM.⁴³ Er kan eveneens geen beroep worden gedaan op artikel 8 ingeval de zaak gaat om de destructie van natuur op zich.⁴⁴

Negatieve en positieve plichten artikel 2 en 8 EVRM
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt duidelijk dat milieurechten aanleiding geven tot een tweeledige statelijke verplichting. Staten hebben ‘negatieve verplichtingen’, in de zin dat ze zich ter bescherming van eerste generatie vrijheidsrechten (in het bijzonder het recht op privacy en gezinsleven opgenomen in art. 8 EVRM,⁴⁵ maar ook het eigendomsrecht van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM⁴⁶ en het recht op leven van art. 2 EVRM) hebben te onthouden van bepaalde handelingen.
‘Positieve verplichtingen’ van staten bestaan dan uit het nemen van adequate maatregelen teneinde ernstige milieuschade te voorkomen of te beëindigen,⁴⁷ en vloeien tevens voort uit verschillende procedurele rechten met betrekking tot het milieu.⁴⁸ In dat kader overweegt het EHRM in Hatton:

‘In cases involving State decisions affecting environmental issues, there are two aspects to the inquiry which may be carried out by the Court. First, the Court may assess the substantive merits of the government’s decision, to ensure that it is compatible with Article 8. Secondly, it may scrutinise the decision-making process to ensure that due weight has been accorded to the interests of the individual.’⁴⁹

Positieve verplichtingen bestaan voor de staat in die zin dat de staat wordt geacht alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen te nemen om schendingen van het recht op een leefbaar milieu te voorkomen of te beëindigen. In Fadeyeva/Rusland wees het Hof erop dat:

‘(…) the State’s responsibility in environmental cases may arise from a failure to regulate private industry. Accordingly, the applicant’s complaints fall to be analysed in terms of a positive duty on the State to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under Article 8(1) of the Convention. (…)’

Het Hof oordeelde in deze zaak aldus dat indien het bevoegde gezag de mogelijkheid heeft om noodzakelijke maatregelen te nemen (bijvoorbeeld door middel van vergunningverlening) om schendingen op een leefbaar milieu te beperken of te voorkomen dit een positieve verplichting in de zin van artikel 8 EVRM oplevert.⁵⁰

Het is zonder meer duidelijk dat de staat die zich geconfronteerd ziet met de positieve verplichting om op te treden tegen schendingen van het recht op een leefbaar milieu (door een bedrijf of publiek orgaan) daarbij een grotere beleidsvrijheid geniet, dan de staat waarop een negatieve verplichting rust een einde te maken aan wat rechtens wordt aangemerkt als zijn eigen schending.

Wat betreft de reikwijdte van deze inspanningsverplichting van de staat moeten er uiteraard redelijkerwijs grenzen bestaan. Die grenzen werden in algemene bewoordingen geaccepteerd in Appleby:

‘In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which is inherent throughout the Convention. The scope of this obligation will inevitably vary, having regard to the diversity of situations obtaining in Contracting States and the choices which must be made in terms of priorities and resources. Nor must such an obligation be interpreted in such a way as to impose an impossible or disproportionate burden on the authorities.’⁵¹

Uiteraard blijft de vraag wat ‘redelijkerwijs’ van een staat verwacht mag worden bij het vervullen van zijn positieve verplichtingen, moeilijk in absolute zin te beantwoorden. De uitspraak van het EHRM in Öneryildiz maakt dan ook duidelijk dat de intensiteit van die inspanningsverplichting inderdaad contextafhankelijk is. Gaat het bijvoorbeeld om zeer gevaarlijke activiteiten, zoals afvalverwerking in het onderhavige geval, dan zal ook de verantwoordelijkheid van de staat om de artikelen 2 en 8 van het EVRM met handelend optreden te beschermen toenemen:

‘The positive obligation on States to take appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction (…) must be construed as applying in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake, and a fortiori in the case of industrial activities, which by their very nature are dangerous, such as the operation of waste-collection sites. (…)
The positive obligation to take all appropriate steps to safeguard life for the purposes of Article 2 entails above all a primary duty on the State to put in place a legislative and administrative framework designed to provide effective deterrence against threats to the right to life.

This obligation indisputably applies in the particular context of dangerous activities, where, in addition, special emphasis must be placed on regulations geared to the special features of the activity in question, particularly with regard to the level of the potential risk to human lives. They must govern the licensing, setting up, operation, security and supervision of the activity and must make it compulsory for all those concerned to take practical measures to ensure the effective protection of citizens whose lives might be endangered by the inherent risks.’⁵²

Het EHRM verwijst als het gaat om het verrichten van gevaarlijke activiteiten en het continueren daarvan expliciet naar het voorzorgbeginsel, zonder daarvan een definitie te geven.⁵³ In Tartar verwees het Hof daarbij naar het voorzorgbeginsel zoals dat is neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).⁵⁴ Het is daarbij belangrijk of vastgesteld kan worden vastgesteld of de staat wist of behoorde te weten van de (dreigende) schending van artikel 2 en/of 8 EVRM.⁵⁵ In de zaak Brincat e.a./Malta, waar blootstelling aan asbest op het spel stond, verwees het EHRM voor deze vaststelling bijvoorbeeld naar wetenschappelijke rapporten.⁵⁶ Indien er een serieus en substantieel risico voor de gezondheid bestaat, maar er geen volledig causaal verband kan worden gelegd, kan er toch een positieve verplichting zijn om beschermingsmaatregelen te nemen. In Taskin, waar het ging op goudwinning en de blootstelling daardoor aan natriumcyanide en andere gevaarlijke stoffen, oordeelde het EHRM dat Turkije een verplichting had op te treden tegen mogelijke gezondheidsgevaren.⁵⁷ Het is echter onduidelijk of deze lijn in de jurisprudentie – waarin het voorzorgsbeginsel een rol speelt – wordt voortgezet; in Hardy and Maile liet het Hof de mogelijkheid om zich verder uit te laten over de toepassing van het voorzorgbeginsel liggen.⁵⁸

EVRM en discretionaire bevoegdheid
Zoals hierboven al bleek, komt de staat onder het EVRM zoals gezegd beleidsvrijheid toe, de zogeheten margin of appreciation. Verdragsstaten mogen beslissen hoe zij invulling geven aan de bescherming van de rechten uit het EVRM, als ze deze maar waarborgen. Juist de grenzen van deze beleidsvrijheid was een hoofdpunt in de Urgenda-zaken (zie hieronder) waarbij een beroep op het EVRM werd gedaan in het kader van staatsaansprakelijkheid voor klimaatverandering. Er is wel een ondergrens: een staat die helemaal geen maatregelen treft om zijn burgers te beschermen tegen milieuvervuiling zal geen beroep op de beleidsvrijheid kunnen doen maar wanneer een staat wel maatregelen treft, maar die als onvoldoende of niet doeltreffend worden beschouwd, dan kan dit wel degelijk onder de margin of appreciation vallen.[voetnoot]
Bij het beoordelen van de beleidsvrijheid onder het EVRM zijn verschillende factoren betrokken. Wetenschap van een gevaarlijke activiteit die een reëel en onmiddellijk risico vormt voor één of meer individuen beperkt de beleidsvrijheid.⁵⁹ Het EHRM oordeelde verder dat de discretionaire bevoegdheid van de staat afneemt naarmate het recht dat in geding is een aspect van het recht op privacy betreft.⁶⁰ Uiteraard resulteert ook niet-nakoming van nationale wetgeving door publieke autoriteiten in een belangrijke inperking van de discretionaire bevoegdheid.⁶¹ Daarentegen wordt minder snel een schending van het EVRM aangenomen als een staat al wet- en regelgeving heeft aangenomen.⁶² De zaak Budayeva/Rusland³⁴ is in dit kader verhelderend waar het EHRM bepaalde dat:

‘As to the choice of particular practical measures, the Court has consistently held that where the State is required to take positive measures, the choice of means is in principle a matter that falls within the Contracting State’s margin of appreciation.’⁶⁴

Naarmate de zaak meer complexe maatschappelijke en technische aangelegenheden betreft, heeft een staat meer keuzevrijheid uit bijvoorbeeld verschillende maatregelen die afhankelijk kunnen zijn van politieke afwegingen en beschikbare middelen.⁶⁵ Uit Budayeva/Rusland volgt, aldus het EHRM, dat de beleidsvrijheid voor een staat groter is ‘in relation to a meteorological event, which is as such beyond human control, than in the sphere of dangerous activities of a man-made nature.’⁶⁶ In de literatuur is betoogd dat deze situatie ook aan de orde is bij klimaatverandering.⁶⁷ Dit doet echter geen recht aan de vaststelling dat het broeikaseffect nu juist een van de weinige meteorologische gebeurtenissen is die door de mens veroorzaakt wordt, en daarmee een antropocentrische activiteit is.⁶⁸

Acties door private actoren en het EVRM
Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat verplichtingen die voortvloeien uit het sociale grondrecht op een leefbaar milieu private actoren direct kunnen regarderen, en dus niet zoals een klassieke opvatting zou kunnen doen vermoeden enkel staten.⁶⁹ Hoewel voor het realiseren van het recht evident van het allergrootste belang, is deze implicatie van de jurisprudentie in die zin opmerkelijk dat een letterlijke interpretatie van de tekst van het EVRM zich lijkt te verzetten tegen het direct opleggen van mensenrechtenverplichtingen aan private actoren.⁷⁰ Of dergelijke directe verplichtingen voor private partijen (in het bijzonder bedrijven) daadwerkelijk bestaan, blijft betwist, maar het Hof lijkt in ieder geval niet geheel wars van die gedachte.⁷¹ Het is echter hoe dan ook mogelijk dat staten zelf verantwoordelijk worden gehouden voor de acties van bedrijven. In een rapport van de Special Representative of the Secretary General over het onderwerp wordt hierover gesteld: ‘Indeed, where companies are owned by and/or act as mere State agents, the State itself may be held legally responsible for such entities’ wrongful acts.’⁷²

In deze gevallen, waar de handelingen van een bedrijf dus direct aan de staat worden toegerekend, rijzen directe negatieve verplichtingen voor de Staat zelf, in de zin dat hij zich dient te onthouden van handelingen die het recht op een leefbaar milieu schenden. Er bestaat echter geen eenduidig criterium waardoor het mogelijk wordt een heldere scheidslijn aan te brengen tussen ‘staatsbedrijven’ (waarvoor negatieve statelijke verplichtingen kunnen gelden) en bedrijven waarvan het handelen niet aan de staat kan worden toegerekend (waaraan positieve verplichtingen kunnen zijn verbonden). Het EHRM boog zich over dit onderscheid in Yershova, waar het stelde:

‘In deciding whether the municipal company’s acts or omissions are attributable under the Convention to the municipal authority concerned, the Court will have regard to such factors as the company’s legal status, the rights that such status gives it, the nature of the activity it carries out and the context in which it is carried out, and the degree of its independence from the authorities. The Court will notably have to consider whether the company enjoyed sufficient institutional and operational independence from the State to absolve the latter from its responsibility under the Convention for its acts and omissions.’⁷³

De voor de toerekeningsvraag uiteraard cruciale begrippen ‘staat’ en ‘staatsorgaan’ zijn door het EHRM in een reeks zaken functioneel en contextueel geïnterpreteerd op een wijze die doet denken aan de teleologische uitleg van het begrip ‘staat’ door het Europese Hof van Justitie in de zaak Foster/British Gas.⁷⁴ Zoals hierboven werd gepreciseerd ontslaat het feit dat een gedraging van een bedrijf (of particulier) niet aan de staat kan worden toegerekend diezelfde staat nog niet van de positieve verplichting alles wat redelijkerwijs mogelijk is in het werk te stellen om inbreuken van dat bedrijf op (milieu)mensenrechten:

te voorkomen (door middel van materiële wetgeving zoals vergunningstelsels, en door middel van procedurele waarborgen die transparantie en participatie van en in milieubesluitvorming garanderen)⁷⁵ en;
te beëindigen (door middel van effectieve handhaving).

De uitspraak van het EHRM’s in Guerra is in dit opzicht van fundamenteel belang:

‘The Court considers that Italy cannot be said to have “interfered” with the applicants’ private or family life; they complained not of an act by the State but of its failure to act. However, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference; in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in the effective respect for private or family life.’⁷⁶

Procedurele rechten
Naast deze positieve verplichtingen van inhoudelijke/materiële aard kenmerkt het recht op een leefbaar milieu, wellicht meer nog dan andere mensenrechten, zich door een stelsel van positieve statelijke procedurele plichten dat burgers garandeert geïnformeerd te zijn en te blijven over hun leefmilieu, op verschillende wijzen te participeren in milieubesluitvorming en toegang te kunnen krijgen tot een onafhankelijke rechter in geval van een conflict. Het EHRM heeft het belang van deze procedurele plichten in een aantal zaken beklemtoond.⁷⁷ Daarbij wordt aansluiting gezocht bij internationale verdragen. Zo verwees het EHRM in Taşkin bijvoorbeeld expliciet naar en naar het Verdrag van Århus.⁷⁸ Een heldere uiteenzetting van het belang van deze procedurele plichten en hun relatie tot artikel 8 EVRM geeft het EHRM in Taskin, waar het risicovolle gebruik van natriumcyanide en andere gevaarlijke stoffen bij het winnen van goud werd betwist:⁷⁹

‘The Court reiterates that, according to its settled case law, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect for the interests of the individual as safeguarded by Article 8. It is therefore necessary to consider all the procedural aspects, including the type of policy or decision involved, the extent to which the views of individuals were taken into account throughout the decision-making process, and the procedural safeguards available.’

Het EHRM gebruikte Taskin ook om te wijzen op de noodzaak milieubesluitvorming te baseren op een degelijke risicoanalyse,⁸⁰ en de omstandigheid dat, wanneer een voorafgaande milieueffectenrapportage uitwijst dat burgers een gerede kans lopen blootgesteld te worden aan gevaarlijke effecten als gevolg van een activiteit, artikel 8 EVRM in het geding is, ook indien het gevaar zich pas over een termijn van decennia zal voordoen.
Zoals is gebleken uit deze jurisprudentie zijn staten, als onderdeel van hun positieve verplichtingen die voortvloeien uit milieugrondrechten, ook verplicht het (nationale) milieurecht te handhaven (inclusief toezicht houden) en een einde te maken aan zowel publieke als private inbreuken op het milieurecht. In Oneryildiz formuleerde het EHRM deze plichten ondubbelzinnig en alomvattend:

‘Where lives have been lost in circumstances potentially engaging the responsibility of the State, [Article 2] entails a duty for the State to ensure, by all means at its disposal, an adequate response – judicial or otherwise – so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of that right are repressed and punished. (…) The judicial system required by Article 2 must make provision for an independent and impartial official investigation procedure that satisfies certain minimum standards as to effectiveness and is capable of ensuring that criminal penalties are applied where lives are lost as the result of dangerous activities if and to the extent that this is justified by the findings of the investigation. In such cases, the competent authorities must act with exemplary diligence and promptness and must of their own motion initiate investigations capable of, firstly, ascertaining the circumstances in which the incident took place and any shortcomings in the operation of the regulatory system and, secondly, identifying the State officials or authorities involved in whatever capacity in the chain of events in issue.⁸¹ (…) The national courts should not under any circumstances be prepared to allow life endangering offences to go unpunished. This is essential for maintaining public confidence and ensuring adherence to the rule of law and for preventing any appearance of tolerance of or collusion in unlawful acts. The Court’s task therefore consists in reviewing whether and to what extent the courts, in reaching their conclusion, may be deemed to have submitted the case to the careful scrutiny required by Article 2 of the Convention, so that the deterrent effect of the judicial system in place and the significance of the role it is required to play in preventing violations of the right to life are not undermined.’⁸²

Kortom, deze rechtspraak laat zien dat een beroep op de bescherming van artikel 8 EVRM kan worden gedaan indien er sprake is van een algemeen erkend en voorzienbaar gezondheidsrisico. Bij risicovolle activiteiten moet een effectief wettelijk en bestuurlijk kader worden aangenomen om bescherming te bieden tegen activiteiten die inbreuk maken op artikel 2 en/of 8 EVRM.
Op grond van de bovenstaande uiteenzetting kan worden geconcludeerd dat uit het recht op leven (art. 2 EVRM) en het recht op privéleven (art. 8 EVRM) de positieve plicht van een actieve overheid volgt waar milieukwesties deze grondrechten verstoren. Hierbij behoudt de staat een zekere beleidsvrijheid en mag alleen het redelijke worden verwacht. Inmiddels ligt er een rijke jurisprudentie waarin dit nader is geconcretiseerd.

Het EVRM in de Nederlandse rechtsorde

De nationale rechter toetst wél – in navolging van het EHRM – aan de artikelen 2 en 8 EVRM.[voetnoot]
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS of de Afdeling) heeft bijvoorbeeld in enkele zaken de vraag geadresseerd of de overheid in strijd had gehandeld met haar positieve verplichtingen uit artikel 2 en 8 EVRM. Een voorbeeld daarvan gaat om de vraag of een bestemmingsplan of inpassingsplan voldoende bescherming bood aan de rechten uit artikel 2 en 8 EVRM.⁸³ Het gerechtshof in Amsterdam oordeelde eveneens dat de burgerlijke rechter dient te beoordelen of door het ontbreken van wetgeving in formele zin een inbreuk werd gemaakt op artikel 2 of 8 (het recht op privacy en gezinsleven) en 2 (recht op leven) EVRM om zodoende te kunnen beoordelen of de staat onrechtmatig gehandeld had.⁸⁴ Juist in de Urgenda-zaken speelden deze twee EVRM-rechten een centrale rol bij de vaststelling dat de staat een zorgplicht heeft om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen (zie hieronder). Ook in andere recente milieuzaken toetst de rechter aan het EVRM.

In een zaak bij het Hof Amsterdam over legionellabesmetting achtte het hof zich bevoegd mogelijke staatsaansprakelijkheid te toetsen aan artikel 2 en EVRM.⁸⁵ De Consumentenbond verweet hier ten behoeve van slachtoffers van de ‘Westfriese Flora’ de staat nagelaten te hebben veiligheidsvoorschriften te hebben aangenomen ter voorkoming van legionellabesmetting voor het water in tentoongestelde bubbelbaden. Het hof concludeerde echter dat niet geoordeeld kon worden dat de staat op de hoogte was of behoorde te zijn van een zo groot en concreet gevaar dat het nalaten van formele wetgeving een schending was van artikel 2 EVRM en artikel 8 EVRM.⁸⁶ Daarbij ging het hof met name in op de wetenschap die de overheid heeft of behoort te hebben van de gevolgen van een activiteit als begrenzing van de positieve verplichting om regelgeving uit te vaardigen: de staat hield internationale wetenschappelijke publicaties bij om te bezien of er aanleiding bestond voor (nadere) maatregelen ter voorkoming of bestrijding van infectieziekten.⁸⁷

De Rechtbank Den Haag verwees uitgebreid naar artikel 2 en 8 EVRM in een zaak aangespannen door slachtoffers van de Q-koorts over de aansprakelijkheid van de staat waarbij de informatieplicht van de staat centraal stond.⁸⁸ De rechtbank concludeerde hier dat de staat op grond van de positieve verplichtingen uit het EVRM wel genoeg informatie had verschaft en verwierp het verzoek om aansprakelijkheid. Ook de gaswinning in Groningen was onderwerp van verschillende rechtszaken tegen de staat waar eveneens een beroep werd gedaan op artikel 2 en 8 EVRM.⁸⁹ Vermeldenswaardig is hier dat het beroep tegen het instemmingsbesluit van 30 november 2016 ingesteld was door zowel verschillende particulieren, belangenbehartigers als overheden.⁹⁰ De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde in haar uitspraak dat de aard en de schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen zodanig zijn, dat de in de artikelen 2 en 8 EVRM genoemde grondrechten van toepassing zijn. Er was immers sprake van een ingrijpende en langdurige aantasting van de directe private woonomgeving van mensen en het is onzeker hoe lang en hoe intensief die aantasting nog zal voortduren. De Afdeling herhaalt de rechtspraak van het EHRM en stelt dat uit artikel 2 EVRM de positieve verplichting van de staat volgt om:

‘alle gepaste maatregelen te nemen om het leven te beschermen mee, dat de Staat verplicht is te voorzien in een effectief wettelijk en bestuurlijk kader ter bescherming van het recht op leven. Deze verplichting is van toepassing op alle activiteiten, door de overheid verricht of door anderen, waardoor het recht op leven mogelijk in gevaar is, in het bijzonder op industriële activiteiten die uit de aard der zaak gevaarlijk zijn. Bij gevaarlijke activiteiten moet nadruk worden gelegd op regulering die is toegesneden op de specifieke kenmerken, en in het bijzonder het niveau van het potentieel risico voor het menselijk leven, van de activiteit.’⁹¹

Hoewel de Afdeling in navolging van het EHRM benadrukt dat bij de keuze van de maatregelen de staat een ruime beoordelingsmarge heeft – het EVRM verplicht niet om activiteiten waaraan risico’s zijn verbonden, zoals gaswinning, geheel te beletten – concludeert de Afdeling dat de motivering van het bestreden besluit ontoereikend is: gelet op de ernst en de aard van de gevolgen van gaswinning, moet blijken dat de noodzakelijke voorzorg is betracht. Ook zal moeten blijken dat de door de grondrechten beschermde belangen van burgers zijn afgewogen tegen de betrokken algemene belangen. Zo moet bij het besluit de uit artikel 2 en 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen om alle gepaste maatregelen te nemen om het leven en de woningen van de bewoners van het aardbevingsgebied te beschermen, worden betrokken.

In navolging van de uitspraak van de Afdeling was het aan de rechtbank om vast te stellen of de staat onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW had gehandeld met betrekking tot het toelaten van de gaswinning.⁸⁹ Eisers stelden dat de staat onvoldoende maatregelen had genomen om de schade te voorkomen, terwijl hij daartoe (onder meer) ingevolge artikel 2 en 8 EVRM wel gehouden was. Zij voerden aan dat als gevolg van de (dreiging van) aardbevingen het eigen huis op mentale en fysieke wijze een bedreiging is geworden en verwijten de staat dat hij met het oog op hun gezondheidsbelangen meer maatregelen had moeten nemen om hun schade te voorkomen dan wel weg te nemen. De staat heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan concreet en algemeen toezichtsfalen. De rechtbank is met eisers van oordeel dat het recht op eerbiediging van de integriteit van hun persoon, de veiligheid van hun woning en hun persoonlijke levenssfeer belangrijke fundamentele rechten zijn.⁹³ De rechtbank volgt de Afdeling en concludeert dat de minister gehouden was om de gasproductie met het oog op de veiligheidsrisico’s voor inwoners in het Groningenveld zo veel als gelet op de leveringszekerheid mogelijk was te beperken, en dat hij zijn zorgplicht als bedoeld in 6:162 BW onvoldoende heeft ingevuld.[voetnoot]
Een andere zaak die veel aandacht trok, betrof een vordering tot onrechtmatige daad van Milieudefensie c.s. jegens de Staat ter verbetering van de luchtkwaliteit (stikstofdioxide (NO2) en fijnstof (PM10)).⁹⁴ Hoewel de Haagse rechtbank de vordering afwees, toetste de rechtbank wel aan artikel 2 en 8 EVRM. Ze kwam tot de conclusie dat Milieudefensie c.s. onvoldoende had bewezen dat de staat de ‘margin of appreciation’ had overschreden.⁹⁵ Hetzelfde resulteerde in een andere zaak die was aangespannen door Milieudefensie tegen het besluit over de snelheidsverhoging van 80 naar 100 km/h op de A12 Voorburg/Den Haag.⁹⁶ Hier was niet bewezen dat de stikstofdioxideconcentraties ter plaatse van de A12 uitkomen boven de huidig geldende of de toekomstig geldende grenswaarden (ontleend aan de Europese Richtlijn luchtkwaliteit), en daarom kon er geen aantasting van het milieu in de zin van artikel 8 worden vastgesteld.

Urgenda en het EVRM

Het belang van het EVRM in de nationale rechtsorde stond centraal in de veelbesproken Urgenda-zaken, en verdient hier aparte bespreking. Urgenda betoogde in haar dagvaarding uitgebreid dat het Nederlandse CO2-reductiebeleid – dat slechts zal leiden tot een reductie van 14 tot 17% in 2020 ten opzichte van 1990⁹⁷ – een schending van artikel 2 en 8 EVRM oplevert.⁹⁸ Het betoog van Urgenda krijgt steeds meer navolging: in november 2015 betoogde bijvoorbeeld ook de VN High Commissioner for Human Rights dat staten die nalaten om de nodige CO2-reductiemaatregelen te treffen, hun mensenrechtenverplichtingen schenden, en recent komen er steeds meer klimaatzaken voor de rechter.⁹⁹ Het EHRM heeft zich tot dusver niet uitgelaten over klimaatverandering in het kader van artikel 2 en 8 EVRM.

In 2019 bevestigde de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag uit 2018.¹⁰⁰ De staat is op grond van de artikel 2 en 8 EVRM jegens de ingezetenen van Nederland gehouden om, overeenkomstig zijn aandeel, passende maatregelen te nemen om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied te beperken.¹⁰¹ Wat deze maatregelen inhouden, behoort in beginsel tot het politieke domein, zowel internationaal als nationaal.[voetnoot]
De rechtbank wijdde slechts vijf overwegingen van het 57 pagina’s tellende Urgenda-vonnis aan de vraag of de staat het EVRM schendt door onvoldoende CO2-reductie na te streven.¹⁰² Volgens de rechtbank was Urgenda geen direct of indirect slachtoffer, zodat haar geen rechtstreeks beroep op het EVRM toekomt op grond van artikel 34 EVRM.¹⁰³ Het EVRM speelt volgens de rechtbank met name een rol bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW over de onrechtmatige daad, en gaat niet in op de vraag of er sprake is van een schending van het EVRM zelf. ¹⁰⁴

Het gerechtshof en de Hoge Raad baseren hun uitspraken wel direct op artikel 2 en 8 EVRM. Zo stelt het gerechtshof dat het gehouden is om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals artikel 2 en 8 EVRM, toe te passen.¹⁰⁵ In beide uitspraken werd bevestigd dat deze bepalingen het milieu kunnen betreffen en kunnen leiden tot positieve verplichtingen om te garanderen dat de betreffende rechten voldoende beschermd worden: uit negatief geformuleerde mensenrechten kunnen positieve verplichtingen volgen.

Verplichten de artikelen 2 en 8 EVRM de staat tot het nemen van maatregelen?
De Staat beargumenteerde dat uit artikel 2 en 8 EVRM geen verplichting volgt om bescherming te bieden tegen de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering. De staat betoogde dat dit gevaar niet voldoende specifiek is om onder de bescherming van artikel 2 en 8 EVRM te vallen omdat het gevaar van mondiale aard is, en bovendien het milieu betreft, dat volgens de Staat als zodanig niet wordt beschermd door het EVRM.

Het gerechtshof overweegt onder meer:

‘Kort samengevat rust dus op de Staat op grond van artikel 2 EVRM de positieve verplichting om het leven van burgers binnen zijn jurisdictie te beschermen, terwijl artikel 8 EVRM de verplichting schept om het recht op woning en privéleven te beschermen. Deze verplichting geldt voor alle activiteiten, publieke gezamenlijk: van industriële activiteiten die naar hun aard gevaarlijk zijn. Wanneer de overheid weet dat er sprake is van een reëel en onmiddellijk dreigend gevaar, moet de Staat preventieve maatregelen nemen om de aantasting zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan zal het hof de gestelde (dreigende) klimaatgevaren beoordelen.¹⁰⁶

Wat betreft de trias politica en de rol van de rechter waar de Staat een beroep op doet, stelt het gerechtshof:

‘Het hof is gehouden om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals de artikelen 2 en 8 EVRM, toe te passen. Dergelijke bepalingen maken immers deel uit van de Nederlandse rechtssfeer en zij hebben zelfs voorrang boven Nederlandse wetten die daarvan afwijken.’¹⁰⁷

De Hoge Raad bespreekt de verplichtingen uit artikel 2 en 8 EVRM gezamenlijk omdat van een staat dezelfde maatregelen worden verwacht bij voor de omgeving gevaarlijke activiteiten op grond van artikel 8 EVRM als die welke hij zou moeten nemen op grond van artikel 2 EVRM.¹⁰⁸

De Hoge Raad verwijst eerst naar de vaste rechtspraak van het EHRM. Artikel 2 behelst mede de positieve verplichting van een verdragsstaat om passende maatregelen te nemen om het leven te beschermen van eenieder die onder zijn rechtsmacht valt. Deze verplichting geldt volgens die rechtspraak onder meer als sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid zelf of door anderen worden verricht, en ook met betrekking tot natuurrampen. De Hoge Raad overweegt:

‘De gehoudenheid tot het nemen van passende maatregelen bestaat als er een “real and immediate risk” voor personen is en de betrokken staat van dat gevaar op de hoogte is. Onder “real and immediate risk” valt in dit verband te verstaan een gevaar dat reëel en direct is. Het begrip “immediate” ziet niet op de onmiddellijkheid van het gevaar in de betekenis dat sprake moet zijn van een kort tijdsverloop tot de verwezenlijking ervan, maar in de betekenis dat sprake moet zijn van een gevaar dat de betrokken personen rechtstreeks bedreigt. De bescherming van art. 2 EVRM ziet ook op gevaren die zich pas op langere termijn kunnen verwezenlijken.’ ¹⁰⁹

Ook betreffende artikel 8 EVRM verwijst de Hoge Raad naar de vaste rechtspraak van het EHRM: een verdragsstaat heeft in milieukwesties een positieve verplichting om redelijke en passende maatregelen te nemen ter bescherming van individuen tegen mogelijk ernstige milieuschade. De gehoudenheid tot het nemen van maatregelen bestaat als het risico aanwezig is van een ernstige milieuverontreiniging die het welzijn van personen kan aantasten. Bij klimaatverandering is er sprake van een reëel en ernstig risico, maar dit risico is niet onmiddellijk. Een kenmerk van het broeikaseffect is nu juist dat de gevolgen hiervan zich over een periode van decennia langzaam openbaren.¹¹⁰ Dit zou pleiten voor een grotere beleidsvrijheid voor de Nederlandse Staat. Ook hier merkt de Hoge Raad echter op dat dit risico niet op korte termijn hoeft te bestaan.¹¹¹ De bescherming van artikel 2 en 8 EVRM ziet bovendien volgens de Hoge Raad niet alleen op specifieke personen, maar ook op de samenleving of bevolking als geheel. Bij milieugevaren die een geheel gebied bedreigen, bieden de artikelen 2 en 8 EVRM bescherming aan de ingezetenen van dat gebied.¹¹²

De verplichting om op grond van artikel 2 en 8 EVRM passende maatregelen te nemen, houdt mede in dat staten gehouden zijn om preventief maatregelen te nemen tegen het gevaar, ook als niet zeker is dat het gevaar zich zal verwezenlijken. Dit strookt met het voorzorgsbeginsel:

‘Als duidelijk is dat het hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 bedoelde “real and immediate risk” bestaat, hebben de staten, zonder dat hun daarbij een “margin of appreciation” toekomt, een verplichting tot het nemen van passende maatregelen. De staten hebben wel vrijheid bij de keuze van de te nemen maatregelen, zij het dat deze daadwerkelijk redelijk en geschikt moeten zijn.’¹¹³

Welke maatregelen in het gegeven geval passend zijn, hangt af van de omstandigheden van dat geval. Maar de rechter kán onderzoeken of de maatregelen die een staat neemt, redelijk en geschikt zijn. Het beleid dat een staat bij het nemen van maatregelen voert, moet consistent zijn en de staat moet de maatregelen tijdig nemen. Een staat moet bij zijn beleid ‘due diligence’ in acht nemen.[voetnoot]
De artikelen 2 en 8 EVRM mogen echter niet ertoe leiden dat een onmogelijke of in de gegeven omstandigheden onevenredige last op de staten wordt gelegd. Als een staat redelijke en geschikte maatregelen heeft genomen, brengt het enkele feit dat deze maatregelen het gevaar niet hebben kunnen afwenden, niet mee dat hij is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting; de bepalingen van het EVRM moeten zo worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn.¹¹⁴ Kortom: er moet effectieve rechtsbescherming worden geboden tegen mogelijke schendingen van de rechten en vrijheden van het EVRM.[voetnoot]
Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat bij de uitleg van het EVRM volgens de rechtspraak van het EHRM rekening moet worden gehouden met internationaal recht, wetenschappelijke inzichten en algemeen aanvaarde standaarden.¹¹⁵

Zijn de artikelen 2 en 8 EVRM van toepassing op het mondiale probleem van het gevaar van klimaatverandering?
De Hoge Raad stelt dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de staat op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM gehouden is om maatregelen te nemen tegen de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering, ook als deze slechts een nationaal probleem zouden betreffen.¹¹⁶ Het betreft immers een ‘real and immediate risk’ waarbij het risico aanwezig is van een ernstige aantasting van het leven en welzijn van ingezetenen van Nederland. Dit geldt onder meer voor de mogelijkheid van een sterke stijging van de zeespiegel, waardoor Nederland voor een deel onbewoonbaar kan worden. De omstandigheid dat dit risico zich pas over enkele decennia zal kunnen realiseren en geen specifieke (groep van) personen betreft maar grote delen van de bevolking, brengt, anders dan de Staat aanvoert, niet mee dat de artikelen 2 en 8 EVRM geen bescherming zouden bieden tegen deze dreiging – daarbij verwijzend naar het voorzorgsbeginsel. Het bestaan van een voldoende reële mogelijkheid van verwezenlijking van dit risico is voldoende voor de noodzaak passende maatregelen te nemen. De Hoge Raad meent bovendien dat Nederland op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM verplicht is om ‘het zijne’ te doen om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, ook al betreft het een mondiaal probleem.¹¹⁷

Dit wordt onderbouwd met verwijzing naar het VN-Klimaatverdrag, het ‘no harm’-beginsel en de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, zoals voorgesteld door de International Law Commission van de VN en aangenomen door de General Assembly van de VN. Het verweer dat een plicht van de individuele staten om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen, niet helpt omdat andere landen toch doorgaan met hun uitstoot, gaat ook om deze reden niet op: geen enkele reductie is verwaarloosbaar, aldus de Hoge Raad.¹¹⁸

Uit het bovenstaande blijkt dat de Hoge Raad evenals het gerechtshof artikel 2 en 8 meer als zelfstandige rechten behandelt dan enkel ter invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. Barkhuyzen en Van Emmerik merken daarbij op dat de toepassing van artikel 2 en 8 EVRM mogelijk tot een ruimere aansprakelijkheid uit onrechtmatige overheidsdaad kan leiden.¹¹⁹ Dit is niet onwaarschijnlijk aangezien artikel 53 EVRM stelt dat de rechten uit het EVRM minimumnormen bevatten. Het is wachten op de uitkomst van de eerste klimaatzaak voor het EHRM van de Portugese kinderen tegen 33 Europese staten om te bezien of de Hoge Raad inderdaad gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 53 EVRM.

Artikel 21 in het licht van artikel 37 Handvest van de grondrechten van de EU

Zoals hiervoor bleek, wordt als er grondrechten in het geding zijn in de Nederlandse rechtspraktijk in de regel vooral een beroep gedaan op het EVRM. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kennen wij echter nog een andere gecodificeerde en bindende grondrechtencatalogus: het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest).¹²⁰ Artikel 6, eerste lid, Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) erkent in dat opzicht de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.

Artikel 37 Handvest wordt geduid als een ‘solidariteitsrecht’, en is als volgt geformuleerd:

‘Een hoog niveau van milieubescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu moeten worden geïntegreerd in het beleid van de Unie en worden gewaarborgd overeenkomstig het beginsel van duurzame ontwikkeling’.¹²¹

Het in dit artikel neergelegde beginsel is gebaseerd op de artikel 3 lid 3 VEU en de artikelen 11 (integratiebeginsel) en artikel 191 VWEU. Het is ook geïnspireerd op de bepalingen van een aantal nationale grondwetten.

Artikel 3, derde lid, VEU instrueert de Unie zich (samen met de lidstaten)¹²² in te zetten voor een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. Artikel 191, eerste lid, VWEU verklaart het ‘behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu’ tot kerndoelstelling van het EU-milieubeleid, maar die opgave moet worden geïnterpreteerd in het licht van het daarop direct volgende doel van de ‘bescherming van de gezondheid van de mens’. De antropocentrische opdracht van de milieuwetgever wordt ook duidelijk in het derde lid, dat immers stelt dat rekening moet worden gehouden met ‘de voordelen en lasten die kunnen voortvloeien uit optreden, onderscheidenlijk niet-optreden’. Dit komt neer op een proportionaliteitstoets die, zoals hierna ook uit de jurisprudentie zal blijken, meer in het algemeen typerend is voor het mensenrecht op een leefbaar milieu en een discretionaire bevoegdheid voor wetgevers impliceert.
De verwijzing in artikel 37 Handvest naar ‘het beginsel van duurzame ontwikkeling’ betekent daarbij echter wel dat de EU hierbij niet alleen met huidige, maar ook met toekomstige generaties van burgers rekening heeft te houden. De Toelichting bij het Handvest noemt expliciet milieubescherming uit artikel 37 als voorbeeld van een ‘beginsel’ (in tegenstelling tot de twee andere categorieën ‘rechten’ en ‘vrijheden’).¹²³ Volgens artikel 52 lid 5 Handvest kunnen beginselen worden toegepast door middel van wetgeving of uitvoeringshandelingen. Beginselen zijn daarmee voor de rechter een interpretatiemiddel en brengen derhalve geen bij de rechter afdwingbare positieve rechten met zich mee.¹²⁴

Het Handvest geldt volgens artikel 51 lid 1 binnen de rechtsorde van de lidstaten ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten’. Deze zinsnede is door het Hof van Justitie ruim uitgelegd: ‘ten uitvoer brengen’ sluit ook nationale wetgeving in die beoogt gevolg te geven aan EU-recht, en niet alleen wetgeving die wordt vastgesteld om gevolg te geven aan EU-recht.¹²⁵ Gezien de competentie van de EU voor milieubeleid en het feit dat het overgrote deel van het Nederlands milieurecht een implementatie is van EU-recht maakt artikel 37 Handvest daarmee ook deel uit van de Nederlandse rechtsorde en zal door wetgever, bestuur en rechter in acht moeten worden genomen. Daarvan is in eerste instantie sprake bij de omzetting en uitvoering van een richtlijn alsmede bij de toepassing van nationaal recht dat is aangenomen ter uitvoering daarvan. Recente voorbeelden waarbij het Handvest een interpretatierol speelde bij de uitleg van een richtlijn zijn twee arresten betreffende de luchtkwaliteit. Het EU Hof van Justitie overweegt in Craynest dat de luchtkwaliteitseisen uit Richtlijn 2008/50/EG een concretisering zijn van de beschermingsverplichtingen van de Unie die voortvloeien uit het fundamentele recht op leven ex artikel 2 lid 1 Handvest en het volgens artikel 3 lid 3 VEU, artikel 37 Handvest en artikel 191 lid 2 VWEU vereiste hoge niveau van milieubescherming, maar gaat hier zelf niet verder op in.¹²⁶ In Deutsche Umwelthilfe worden de handhaving van Richtlijn 2008/50/EG en het specifieke belang daarvan expliciet door het Hof van Justitie in het licht geplaatst van fundamentele rechten uit het Handvest en het Verdrag van Aarhus.¹²⁷ Ook bij de tenuitvoerlegging van andere EU-verplichtingen (bijvoorbeeld op basis van verordeningen of beschikkingen) geldt het Handvest.

In de praktijk toetst zoals gezegd de Nederlandse rechter voornamelijk aan artikel 2 en 8 EVRM en de daaronder gewezen jurisprudentie, en wordt artikel 37 Handvest niet als interpretatierichtlijn gebruikt.¹²⁸ Relevant daarbij is dat artikel 53 Handvest bepaalt dat dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten uit het EVRM minimaal dezelfde bescherming moeten bieden, maar dat de bescherming ook groter mag zijn. In die zin is het interessant om te bezien of het Hof van Justitie een eigen interpretatie gaat geven aan artikel 37 die past bij de bredere context van het EU-milieurecht.

De onderlinge verhouding tussen het EU-recht en het EVRM omvat, in ieder geval op het gebied dat wordt beslagen door artikel 21 Gw, een grote mate van convergentie. De positieve statelijke verplichting die voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM om door middel van een actief materieelrechtelijk milieurecht het grondrecht op een leefbaar milieu in acht te nemen is zoals hierboven is aangegeven in het EU-recht verankerd in artikel 191 VWEU e.v., en resulteerde in een omvangrijk corpus EU-milieurecht. Daarnaast doet het EU-milieurecht recht aan het vereiste dat staten zorg hebben te dragen voor procedurele garanties die burgers in staat stellen over het milieu te worden geïnformeerd en geconsulteerd, met als ultieme garantie de verzekering van toegang tot een onafhankelijke rechter.¹²⁹ Ten slotte kan worden opgemerkt dat de EU haar lidstaten verplicht het EU-milieurecht door middel van effectieve en voldoende afschrikkende sancties te handhaven, en daarbij geen onderscheid te maken tussen inbreuken begaan door private partijen dan wel door publieke organen.

Conclusie

Bovenstaande analyse geeft aanleiding tot de stelling dat het EVRM en het EU-recht het Nederlandse grondrecht betreffende de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu, dat is neergelegd in artikel 21 Grondwet, zowel ondersteunen als nader concretiseren. Hiermee wordt artikel 21 Gw ingebed in een dynamische en ondersteunende internationaal-juridische context, waarmee zijn belang in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid eerder zal toe- dan afnemen.
De Nederlandse rechter toetst regelmatig met uitgebreide verwijzingen aan artikel 2 en 8 EVRM. De Urgenda-zaken springen hierbij het meest in het oog. Hierin baseerde zowel het Gerechtshof als de Hoge Raad zijn uitspraak op de genoemde positieve verplichtingen uit het EVRM, en beide gaven een ruimere interpretatie aan deze artikelen dan kan worden afgeleid uit de EHRM-jurisprudentie. Ook het Europese Hof van Justitie toetst in milieuzaken in toenemende mate aan de fundamentele rechten zoals die zijn gewaarborgd door het Handvest en het EVRM.
Gegeven het feit dat het onderscheid tussen mens en natuur steeds meer onder druk is komen te staan zijn milieu en gezondheid in elkaars verlengde komen te liggen. Milieukwesties als biodiversiteitsverlies, klimaatverandering en luchtkwaliteit komen daarmee binnen het bereik van mensenrechten te vallen.¹³⁰ Het wordt interessant of en hoe de Nederlandse rechter, het Europese Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op zulke beroepen zullen reageren, en in welke mate er een convergentie tussen de verschillende systemen zal ontstaan.

Lang werd aangenomen dat gezien het sterk antropocentrische karakter van het EVRM het niet voor de hand ligt dat het EHRM zich uitspreekt over mogelijke schendingen door algemeen biodiversiteitsverlies of klimaatverandering. Momenteel ligt er een eerste klimaatzaak voor bij het EHRM. De zaak is aangespannen door zes Portugese kinderen/jongeren tegen 33 staten; zij stellen dat de toenemende dreiging van klimaatverandering het welzijn van deze jonge mensen – zowel fysiek als mentaal – concreet aantast.¹³¹ De eerste drempel voor deze zaak is genomen doordat het EHRM heeft aangekondigd de zaak bespoedigd te behandelen en de opdracht heeft gegeven aan de 33 aangeklaagde regeringen voor februari 2021 een schriftelijke reactie te geven. In een recente toespraak reflecteert de President van het EHRM, Robert Spano, openlijk over de argumenten voor en tegen betrokkenheid van het EHRM in klimaatzaken.¹³² Hoewel hij vanwege zijn functie als dienende rechter uiteraard terughoudendheid moet betrachten is zijn toespraak op zijn minst interessant te noemen. Hij noemt twee elementen die de ontwikkeling van milieujurisprudentie van het EHRM verklaren: het EVRM als ‘levend instrument’ en de ontwikkelingen in het internationale recht door middel van het beginsel van harmonieuze interpretatie. Dit zijn ook juist de twee elementen die het mogelijk zouden kunnen maken dat klimaatschade onder het bereik van het EVRM komt te vallen. President Spano verwijst voor wat betreft het laatste element naar de mogelijkheid dat het EHRM de positieve verplichtingen van artikel 2 en 8 van staten interpreteert in het licht van de verplichtingen uit het Akkoord van Parijs. Hij sluit zijn toespraak af met:

‘No one can legitimately call into question that we are facing a dire emergency that requires concerted action by all of humanity. For its part, the European Court of Human Rights will play its role within the boundaries of its competences as a court of law forever mindful that Convention guarantees must be effective and real, not illusory.’¹³³

Voetnoten

1

F.M. Fleurke is als universitair hoofddocent Europees milieurecht verbonden aan Tilburg Law School. Dit hoofdstuk bouwt voort op eerdere commentaren op artikel 21 Grondwet geschreven door F.M. Fleurke & J.M. Verschuuren. Zie eveneens F.M. Fleurke & A. de Vries-Stotijn, ‘Urgenda: convergentie tussen klimaat en mensenrechten?’, M en R 2016, afl. 4, p. 273-278.
2

Zie uitgebreid: R. van Gestel, ‘Het Grondrecht op een schoon leefmilieu: alibi tot terughoudendheid of prikkel tot actie?’, NJCM-Bulletin 2001, nr. 8, p. 981-1000.
3

Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3 en Kamerstukken II 1980/81, 16905, nr. 3.
4

Art. 20a GG luidt: ‘Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftige Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach MaßgABe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.’
5

Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3 (MvT); Kamerstukken II 1980/81, 16905, nr. 3 (MvT). Zie eveneens A. Nieuwenhuis, Grondrechten, de nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013 (hfdst. 20, Het recht op milieubescherming), p. 408.
6

D. Murswiek, ‘Staatsziel Umweltschutz (Art. 20a GG)’, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1996, nr. 3, p. 222.
7

Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 3, p. 6.
8

K. Mertens, ‘Aansprakelijkheid van de overheid voor klimaatverandering. Kan het EVRM een uitweg bieden?’, in: N. Teesing (red.), Naar aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) klimaatverandering?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 65.
9

Grondwettelijk Hof 27 november 2002, nr. 169/2002, B6.6, RW 2003-04 93.
10

Staatscommissie-Cals/Donner Eindrapport (Nng 3, p. 227).
11

Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 31. Zie o.m. ABRvS 27 maart 2002, JB 2002, 160, m.nt. Heringa en ABRvS 4 december 2002, JB 2003, 35, m.nt. Heringa, r.o. 2.3.1: ‘Ingevolge artikel 21 van de Grondwet is de zorg van de overheid gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.’
12

Kamerstukken II 1975/76, nr. 3, p. 31.
13

A. van Hall, ‘Artikel 21 Grondwet’, Het Waterschap 1996, nr. 9, p. 291.
14

Kamerstukken II 1975/76, 13873, nr. 3, p. 13.
15

Kamerstukken II 2006/07, 30900, nr. 2.
16

Raad van State, Advies W01.06.0536/I. Het wetsvoorstel Halsema en Van Gent kan geplaatst worden in een lopende discussie over de rechtssubjectiviteit van dieren.
17

In de nieuwe Omgevingswet wordt in de preambule eveneens verwezen naar artikel 21 Gw, Stb. 2016, 156.
18

Vgl. J.M. Verschuuren, ‘De zorg van de overheid en het recht van de burger’, M en R 1994, nr. 3, p. 82-83.
19

Het initiatiefvoorstel tot wijziging van de Grondwet van Halsema strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter beoogt overigens niet toetsing van wetten aan art. 21 Gw mogelijk te maken. Dit voorstel is in 2018 overigens ingetrokken, zie Handelingen II 2018/19, nr. 10, item 8.
20

J.M. Verschuuren, ‘De zorg van de overheid en het recht van de burger’, M en R 1994, nr. 3, p. 82-83.
21

Zie bijv. p. 13 van het Derde Nationaal Milieubeleidsplan, aangeboden aan de Tweede Kamer op 13 februari 1998, Kamerstukken II 1997/98, 25887, nr. 1.
22

Zie bijv. ABRvS 27 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0729; ABRvS 28 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ5744, JB 2004/339, m.nt. AWH.
23

Hof ’s-Gravenhage 25 juni 1987, ECLI:NL:GHSGR:1987:AM9720, M en R 1998, nr. 2, m.nt. Gerritzen-Rode; HR 14 april 1989, AB 1989, 486, m.nt. Kleijs-Wijnnobel.
24

Zie bijv. HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt) waarin werd gepoogd de Staat aansprakelijk te stellen voor het verzuim wetgeving tot stand te brengen en van de rechter een wetgevingsbevel te krijgen. In dit verband is de rechtszaak die de NGO Urgenda tegen de Staat heeft aangespannen wegens onrechtmatig handelen op het gebied van klimaatbeleid interessant. Eisers voeren hier eveneens schending van art. 21 Gw aan. De dagvaarding is beschikbaar via: http://www.urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf.
25

Kamerstukken II 1975/76 13872, nr. 3 en Kamerstukken II 1980/81 16905, nr. 3.
26

ABRvS 27 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0729.
27

Rb. Almelo 6 december 1995, NJ 1996, 723.
28

Hof ’s-Gravenhage 25 juni 1987, M en R 1998, nr. 2, m.nt. Gerritzen-Rode; HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3549, AB 1989, 486, m.nt. Kleijs-Wijnnobel. Zo ook: Pres. Rb. Rotterdam 16 augustus 1989, M en R 1989, nr. 75, m.nt. Gerritzen-Rode.
29

Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1915; ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700; Rb. Utrecht 30 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4688, SBR 12/2311.
30

EHRM 7 juli 1989,appl.nr. 14038/88 (Soering/UK), par. 102.
31

EHRM 18 februari 1991, appl.nr. 12033/86 (Fredin/Sweden). Zie meer in het algemeen: Council of Europe, Manual of Human Rights and the Environment, Council of Europe 2012.
32

EHRM 10 februari 2011, appl.nr. 30499/03 (Dubetska e.a./Oekraïne), par. 95.
33

EHRM 24 juli 2014, appl.nrs. 60908/11, 62110/11, 62129/11, 62312/11, 62338/11 (Brincat e.a./Malta).
34

EHRM 20 maart 2008, appl.nrs. 15339/02, 21166/02, 11673/02, 15343/02, ECLI:CE:ECHR:2008:0320JUD001533902 (Budayeva e.a./Rusland).
35

EHRM 18 december 1996, appl.nr. 15318/89 (Loizidou/Turkije), par. 52.
36

Het EHRM neemt wel ontvankelijkheid aan van non-gouvermentele organisaties (ngo’s) die opkomen tegen een schending van hun rechten, zoals art. 6 EVRM, zie EHRM 28 maart 2006 appl.nr. 75218/01 (Collectif Melox et Mox/Frankrijk). Zie ook EHRM 27 mei 2004, appl.nr. 57829/00 (Vides Aizsardzības klubs/Letland), par. 42 en EHRM 26 april 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0426JUD004755810, appl.nr. 47558/10 (Costel Popa/Roemenië).
37

EHRM 9 juni 2005, appl.nr. 55723/00 (Fadeyeva/Rusland), par. 69-70.
38

EHRM 3 maart 2005, appl.nr. 54723/00 (Brudnicka e.a./Polen), par. 26.
39

EHRM 24 januari 2019, appl.nrs. 54414/13 en 54264, ECLI:CE:ECHR:2019:0124JUD005441413 (Cordella/Italië), par. 100 e.v.
40

EHRM, 26 augustus 1997, appl.nr. 2110/93 (Balmer-Schaffroth/Zwitserland).
41

EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999 (Öneryıldız/Turkije), par. 93.
42

EHRM 24 januari 2019, appl.nrs. 54414/13 en 54264, ECLI:CE:ECHR:2019:0124JUD005441413 (Cordella/Italië), par. 102.
43

EHRM 10 januari 2012, appl.nr. 30765/08 (Di Sarno/Italië), par. 80.
44

EHRM 22 mei 2003, appl.nr. 41666/98 (Kyrtatos/Griekenland), par. 54.
45

EHRM 21 februari 1990, appl.nr. 9310/81 (Powell en Rayner/Verenigd Koninkrijk). Powell en Rayner werden geconfronteerd met ernstige geluidhinder veroorzaakt door het vliegveld Heathrow, waardoor art. 8 EVRM volgens de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in het geding kwam. Het Hof oordeelde dat de staat een zekere beoordelingsvrijheid toekomt en vond geen schending van art. 8 EVRM. Zie over het onderscheid positieve en negatieve rechten ook D.K. Anton & D.L Shelton, Environmental Protection and Human Rights, Cambridge: Cambridge University Press 2011.
46

EHRM 29 april 1999, appl.nr. 25088/94 (Chassagnou e.a./Frankrijk). In deze zaak oordeelde het Hof dat regelgeving die de jacht toestaat op het grondgebied van een burger die op ethische gronden een tegenstander van de jacht is, strijdig is met diens recht gegarandeerd door art. 1 Eerste Protocol.
47

EHRM 9 december 1994, appl.nr. 16798/90 EHRM (López Ostra/Spanje). In deze zaak verzaakte het gemeentebestuur op te treden tegen ernstige milieuvervuiling door een leerlooierij in het Spaanse Lorca. Het Hof concludeert dat de autoriteiten een onzorgvuldige belangenafweging hebben uitgevoerd, waardoor een inbreuk werd gemaakt op art. 8 EVRM.
48

EHRM 19 februari 1998, appl.nr. 14967/89 (Guerra e.a./Italië). Het recht op privacy en gezinsleven van de omwonenden van een chemische fabriek was volgens het Hof geschonden nu de Italiaanse autoriteiten hen niet informeerden over de milieu-effecten van de fabriek en over de maatregelen die genomen zouden worden bij een ramp met de betreffende fabriek.
49

EHRM 8 juli 2003, appl.nr. 36022/97 (Hatton e.a./VK), par. 99.
50

EHRM 9 juni 2005, appl.nr. 55723/00 (Fadeyeva/Rusland), par. 89.
51

EHRM 6 mei 2003, appl.nr. 44306/98, ECLI:NL:XX:2003:AP0909 (Appleby e.a./Verenigd Koninkrijk). Deze zaak betrof voornamelijk artikel 10 EVRM.
52

EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, (Öneryıldız/Turkije), par. 58.
53

EHRM 6 mei 2003, appl.nr. 44306/98, ECLI:NL:XX:2003:AP0909 (Appleby e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 40. EHRM 9 december 1994, appl.nr. 16798/90 EHRM (López Ostra/Spanje), par. 51; EHRM 9 juni 2005, appl.nr. 55723/00 (Fadeyeva/Rusland), par. 89.
54

EHRM 27 januari 2009, appl.nr. 67021/01 (Tatar/Roemenië).
55

EHRM 30 november 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, appl.nr. 48939/99 (Öneryıldız/Turkije), par. 101.
56

EHRM 24 juli 2014, appl.nrs. 60908/11, 62110/11, 62129/11, 62312/11, 62338/11 (Brincat e.a./Malta), par. 106. Ook wordt er vaak gebruikgemaakt van deskundigen, zie bijv. EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999 (Öneryıldız/Turkije), par. 97-101.
57

EHRM 10 november 2004, appl.nr. 46117/99 (Taskin/Turkije).
58

EHRM 14 februari 2012, appl.nr. 31965/07 (Hardy and Maile/Verenigd Koninkrijk). Zie ook O.W. Pedersen, ‘Environmental Risks, Rights and Black Swans’, Environmental Law Review 2003, p. 55. Zie ook B. Peters, ‘The European Court of Human Rights and the environment’, in: Mead, Samson & Sobenes (red.), International Courts and Tribunals and the Protection of the Environment, The Hague: Asser Press, nog niet verschenen, beschikbaar via SSRN: Speech van Robert Spano; O.W. Pedersen, ‘The European Court of Human Rights and International Environmental Law’, in: J.H. Knox & R. Pejan (red.), The human right to a healthy environment, Cambridge: Cambridge University Press 2018, p. 86-96.
59

EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, (Öneryıldız/Turkije), par. 97-101. Zie uitgebreid over de relevante factoren bij de bepaling van de margin of appreciation: E.C. Gijselaar & E.R. de Jong, ‘Overheidsfalen en het EVRM bij ernstige bedreigingen voor de fysieke veiligheid’, NTBR 2016/6, onder 3.6-3.7.
60

EHRM 30 november 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, appl.nr. 48939/99 (Öneryıldız/Turkije), par. 71, 89, 90.
61

EHRM 27 januari 2009, appl.nr. 67021/01 (Tatar/Roemenië). Zie ook het commentaar van T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Tatar v Romania EHRM, 27 januari 2009’, AB 2009, 285. O.W. Pedersen, ‘The ties that bind: the Environment, the European Convention on Human Rights and the Rule of Law’, European Public Law 2009, nr. 4, p. 571.
62

EHRM 22 november 2011, appl.nr. 24202/10, ECLI:NL:XX:2011:BV3670 (Zammit Maempel/Malta), par. 69. Uitgebreid hierover: E.C. Gijselaar & E.R. de Jong, ‘Overheidsfalen en het EVRM bij ernstige bedreigingen voor de fysieke veiligheid’, NTBR 2016/6, onder 3.7.
63

EHRM 20 maart 2008, appl.nrs. 15339/02, 21166/02, 11673/02, 15343/02, ECLI:CE:ECHR:2008:0320JUD001533902 (Budayeva e.a./Rusland).
64

Budayeva/Rusland, r.o. 134. Over deze zaak in het kader van klimaatverandering, zie ook: T. Thurlings, ‘Aansprakelijkheid en klimaatverandering: de Nederlandse Staat handelt niet onrechtmatig’, AV&S 2014/19 en K. Mertens, Aansprakelijkheid van de overheid voor klimaatverandering. Kan het EVRM een uitweg bieden? Een analyse voor Nederland en België (VMR 2012-1), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 71-73.
65

Budayeva/Rusland, par. 134-135; EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99 ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999 (Öneryıldız/Turkije ), par. 107.
66

Budayeva/Rusland, par. 135.
67

H.P Brans & K. Winterink, Onzekerheid en aansprakelijkheid voor schade door klimaatverandering. Welke rol speelt het voorzorgsbeginsel? (VMR 2012-1), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 127.
68

Het IPCC oordeelde in zijn 2014 Climate Change Report dat het 95% zeker is dat de opwarming van de aarde hoofdzakelijk veroorzaakt wordt door de mens. Climate Change 2014: Synthesis Report. Contribution of Working Groups I, II and III to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, Core Writing Team, R.K. Pachauri & L.A. Meyer (red.), IPCC 2014, Genève, p. v. Zie ook A. de Vries-Stotijn, ‘Urgenda: convergentie tussen klimaat en mensenrechten?’, M en R 2016, afl. 4, p. 273-278
69

Zie voor een uitgebreide analyse D. Augenstein, State Responsibilities to Regulate and Adjudicate Corporate Activities under the European Convention on Human Rights, Submission to the Special Representative of the United Nations Secretary- General (SRSG) on the issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises (2011).
70

Art. 1 EVRM verplicht slechts staten eenieder die ressorteert onder hun rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het Verdrag te verzekeren. Art. 34 EVRM stelt dat het Hof verzoekschriften kan ontvangen van ieder natuurlijk persoon, iedere niet-gouvernementele organisatie of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Hoge Verdragsluitende Partijen van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat.
71

In een zaak waarin het recht op privacy werd ingeroepen tegen een mediaconcern dat zich op zijn beurt verdedigde met een beroep op de vrijheid van meningsuiting oordeelde het EHRM: ‘although [de pers] must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on all matters of public interest.’ EHRM 24 juni 2004 (Von Hannover/Duitsland), par. 58.
72

Rapport van de SRSG, Business and Human Rights: Further steps towards the operationalisation of the ‘protect, respect, and remedy’ framework, UN Doc A/HRC/14/27 (9 april 2010), par. 27.
73

EHRM 8 april 2010, appl.nr. 1387/04 (Yershova/Rusland), par. 55.
74

EHRM 8 juli 2004, appl.nr. 53984/00 (Radio Frankrijk e.a./Frankrijk); EHRM 15 mei 2006, appl.nr. 35841/02 ECLI:NL:XX:2006:BA1556 (Oesterreichischer Rundfunk/Oostenrijk).
75

HvJ EG 12 juli 1990, zaak C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313 (Foster e.a./British Gas), par. 20.
76

EHRM 8 juli 2003, appl.nr. 36002/97 (Hatton e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 99.
77

Hatton e.a./Verenigd Koninkrijk, par. 102.
78

EHRM 12 november 2008, ECLI:NL:XX:2008:BH0824, appl.nr. 34503/97 (Demir en Baykara/Turkije), par. 83.
79

EHRM 9 december 1994, appl.nr. 16798/90 EHRM (López Ostra/Spanje), par. 16-22; EHRM 9 februari 1998, appl.nr. 14967/89 (Guerra e.a./Italië).
80

EHRM 9 februari 1998, appl.nr. 14967/89 (Guerra e.a./Italië), par. 25-27; EHRM 10 november 2004, appl.nr. 46117/99 (Taskin e.a./Turkije), par. 117.
81

EHRM 27 januari 2009, appl.nr. 67021/01 (Tatar/Roemenië), par. 113-16, 121-24; EHRM 9 februari 1998, appl.nr. 14967/89 (Guerra e.a./Italië), par. 60; EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999 (Öneryıldız/Turkije), par. 90.
82

EHRM 10 november 2004, appl.nr. 46117/99 (Taskin e.a./Turkije), par. 118.
83

Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700; ABRvS 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1851.
84

Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504. Zie meer algemeen E.R. de Jong, ‘Rechterlijke risico reguleringen het EVRM: over drempels om de civiele rechter als risico reguleerder te laten optreden’, NTM/NJCM-Bulletin 2018/16.
85

Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504.
86

Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504, r.o. 4.8.12.
87

Zie voor een kritische reflectie D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht, Deventer: Kluwer Wolters 2015, p. 111-116.
88

Rb. Den Haag 25 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:587, JA 2017/42, m.nt. Verweij-Hoogendijk.
89

Rb. Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715, JA 2017/88, m.nt. Van Dorsser.
90

ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, AB 2016/82, m.nt. Bröring & Brouwer, JB 2015/218, m.nt. Schlössels & Sanderink.
91

ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, r.o. 39.4.
92

Rb. Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715, JA 2017/88, m.nt. Van Dorsser.
93

Rb. Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715 , JA 2017/88, m.nt. Van Dorsser, r.o. 4.4.6.
94

Rb. Den Haag 27 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15380, AB 2018/115, m.nt. Van der Veen & Backes.
95

Rb. Den Haag 27 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15380, AB 2018/115, m.nt. Van der Veen & Backes, r.o. 4.89.
96

Rb. Amsterdam 17 januari 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:137.
97

Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.26.
98

Dagvaarding Urgenda, p. 83-98 en 104 (beschikbaar via: urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf).
99

UN Human Rights Office of the High Commissioner, Understanding Human Rights and Climate Change. Submission of the Office of the High Commissioner for Human Rights to the 21st Conference of the Parties to the United Nations Framework Convention on Climate Change, 26 november 2015, p. 2 (beschikbaar via: www.ohchr.org/Documents/Issues/ClimateChange/COP21.pdf). Recent zijn er klimaatzaken aanhangig gemaakt in België, Canada, Colombia, Frankrijk, India, Ierland, Nieuw Zeeland, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk, Pakistan, de Verenigde Staten en Zwitserland.
100

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Nederland/Urgenda); Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591. Zie voor een zeer uitvoerig advies Conclusie P-G F.F. Langemeijer en M.H. Wissink aan de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:887.
101

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Nederland/Urgenda), r.o. 6.1.
102

Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.45-4.50. Zie ook F.M. Fleurke & A. de Vries-Stotijn, ‘Urgenda: convergentie tussen klimaat en mensenrechten?’, M en R 2016, afl. 4, p. 273-278; A.E.M. Leijten, ‘De Urgenda-zaak als mensenrechtelijke proeftuin?’, AV&S 2019, afl. 2, p. 50-55.
103

Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.45, onder verwijzing naar EHRM 12 mei 2015, appl.nr. 73235/12 (Identoba e.a./Georgië) en EHRM 29 september 2009, appl.nr. 19221/08, ECLI:NL:XX:2009:BK6015 (Melle e.a./Nederland). Dit in tegenstelling tot Urgenda’s betoog in punt 220 en 227 van haar dagvaarding (beschikbaar via: urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf).
104

Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.46. De rechtbank lijkt van mening dat hierdoor toch hetzelfde effect wordt bereikt als wanneer Urgenda zich wel rechtstreeks op het EVRM had kunnen beroepen, zo blijkt uit r.o. 4.109.
105

Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, AB 2018/417, r.o. 69.
106

Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, AB 2018/417, m.nt. Van der Veen & Backes, O&A 2018/51, m.nt. Van der Veen & Oztürk.
107

Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 69.
108

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.2.4.
109

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.2.2.
110

Zie hierover T.J. Thurlings, ‘Aansprakelijkheid en klimaatverandering: de Nederlandse Staat handelt niet onrechtmatig’, AV&S 2014/19, die in het kader van de beleidsvrijheid betoogt dat het meer in de reden ligt om burgers verder te beschermen door middel van adaptiemaatregelen omdat de Staat geen invloed kan uitoefenen op CO2-uitstoot buiten Nederland.
111

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.2.3.
112

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.3.1.
113

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.3.2. Jak en Vermont stellen dat de marge die de nationale rechter gunt aan wetgever of bestuur niet voortvloeit uit de margin of appreciation zoals door het EHRM geïnterpreteerd, maar uit de nationale taakverdeling tussen de rechter, de wetgever en het bestuur, zie N. Jak & J. Vermont, ‘De Nederlandse rechter en de margin of appreciation’, NTM-NJCM-bulletin 2007, afl. 2, p. 139
114

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.3.4.
115

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.4.2 als bedoeld in art. 31 lid 3, onder c, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.
116

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.6.2.
117

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.7.1. VN-Klimaatverdrag, no harm-beginsel.
118

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.7.8.
119

T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?’ Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2019-1, p. 43-54.
120

Art. 52 lid 3 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, PbEU 2012, C 326.
121

Art. 37 is ondergebracht in Titel IV, ‘Solidariteit’.
122

Art. 4 lid 2 onder e, VWEU.
123

Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten, PbEU 2007, C 303/17-35.
124

Zie voor kritiek hierop, en een uitvoerige analyse van de betekenis van het Handvest voor de rechtspraktijk T. Barkhuysen & A.W. Bos, ‘De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht’ JBPlus 2011 (13), p. 6.
125

HvJ EU 7 mei 2013, zaak C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 (Åkerberg Fransson), r.o. 28.
126

HvJ EU 26 juni 2019, zaak C-723/17, ECLI:EU:C:2019:533 (Lies Craeynest e.a./Brussels Hoofdstedelijk Gewest en Brussels Instituut voor Milieubeheer), r.o. 33.
127

HvJ EU 19 december 2019, zaak C-752/18, ECLI:EU:C:2019:1114 (Deutsche Umwelthilfe eV/Freistaat Bayern).
128

Wel wordt verwezen naar art. 7 Handvest (recht op privacy) waarbij wordt aangehaakt bij de jurisprudentie van het EHRM. Zie bijvoorbeeld ABRvS van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5932 en Rb. Amsterdam 17 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:137.
129

Dit is gebaseerd op het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Verdrag van Aarhus), United Nations Treaty Series, vol. 2161, 447. Het Verdrag is omgezet in Richtlijn 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie, PbEU 2003, L 41/26-32, Richtlĳn 2003/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 tot voorziening in inspraak van het publiek in de opstelling van bepaalde plannen en programma's betreffende het milieu en, met betrekking tot inspraak van het publiek en toegang tot de rechter, tot wĳziging van de Richtlĳnen 85/337/EEG en 96/61/EG van de Raad, PbEU 2003, L 156/17-25 en Verordening (EG) nr. 1367/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 betreffende de toepassing van de bepalingen van het Verdrag van Aarhus betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden op de communautaire instellingen en organen, PbEU 2006, L 264/13-19. Zie voor een overzicht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie hierover: https://ec.europa.eu/environment/aarhus/pdf/4-%20UPDATED%20A2J%20TABLE%20-%2016%2004%2018.pdf.
130

Zowel staten als private actoren worden steeds vaker voor de rechter gedaagd voor hun aandeel aan klimaatverandering. Zie de database van het Sabin Center for Climate Change Law at Columbia Law School and Arnold & Porter: http://climatecasechart.com Zie ook J. Peel & H.M. Osofsky, ‘A Rights Turn in Climate Change Litigation?’, Transnational Environmental Law 2018, nr. 1, p. 37-67; C. Voigt (red.), International Judicial Practice on the Environment: Questions of Legitimacy. Studies on International Courts and Tribunals, Cambridge: Cambridge University Press 2019. In Nederland loopt een zaak van Milieudefensie/Shell. Zie hierover F. Fleurke & L. Smeehuijzen, ‘Milieudefensie versus Shell; een verkenning’, NJB 2018/1580.
131

Zie www.crowdjustice.com/case/youth4climatejustice/. Interessant is dat hier art. 3 EVRM wordt ingeroepen.
132

Speech van Robert Spano, President van het EHRM: ‘Should the European Court of Human Rights become Europe’s environmental and climate change court?’, Straatsburg 5 oktober 2020, Conference on Human Rights for the Planet. Beschikbaar op het internet via: www.echr.coe.int/Documents/Speech_20201005_Spano_Conference_Planet_ENG.pdf.
133

Speech van Robert Spano, p. 5.